论民事诉讼中的法律规范引用

曹志勋

一、 问题的提出

法律规范的引用及法律适用方法问题传统上属于法理学研究的范围，但是对于理解民事诉讼同样有重要参考价值。在这其中处于核心地位的涵摄技术，能够通过一定程度的抽象表达，理解并厘清裁判中各项表达之间的逻辑关系，进而试图发现其中可能存在的疏漏。这不仅适用于简单案件，也同样可以用于解决涉及复杂法律问题的疑难案件。除了法理学者之外，遵从大陆法系法教义学/解释学传统的实体法学者，也必然从实体法规范适用的角度，尝试细化请求权基础体系或者构成要件理论。我国实践在这方面存在一定的问题，(1)参见何良彬、钟宏：《论裁判文书中法律适用的公开》，载《法律适用》2006年第3期。也有学者认为在疑难案件中常常难以准确引用法律依据，(2)参见夏锦文、徐英荣：《裁判文书法理依据蓄积深藏之缘由》，载《法学》2012年第10期。甚至认为法律要件的要求主要只能为审判活动背书，是法官掩盖裁判真实理由和推卸自身责任的挡箭牌。(3)参见方乐：《司法行为及其选择的文化注释》，载《法律科学》2007年第5期。有鉴于此，2018年最高人民法院发布了《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《释法说理意见》)，阶段性地完成2015年第三份《人民法院五年改革纲要》中设置的裁判文书改革的目标，专门强调“裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一”，认为“要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由”。近年来，最高人民法院对裁判文书公开平台的持续建设，也得到了2019年发布的第五个改革纲要的重申。作为愿景，最新改革宣言中要求“加大裁判文书全面公开力度，严格不上网核准机制，杜绝选择性上网问题”，也隐含着继续提高裁判文书质量的必然要求，这其中当然也涵盖法律适用问题。而从实务的角度看，不仅裁判说理中有如何引用规范的问题，而且当事人在起诉状中应否写明具体引用的法条、而不能仅使用“依照宪法和法律的规定”的笼统表述，由于可能与诉讼标的理论的选择间接相关、更可能影响到民事诉讼法第119条第3项中“具体的诉讼请求”要件的解释，同样成为立案审查讨论中的争点。(4)参见曹志勋：《民事立案程序中诉讼标的审查反思》，载《中国法学》2020年第1期。

在笔者看来，这里的问题既有宏观层面的基本思路问题，又有中观层面的具体规则问题，还有微观层面上的概念使用问题，有必要专门讨论。值得注意的是，裁判说理包括判决和其他裁判的说理，本文讨论的对象限于一审民事判决的说理。至于针对重大程序性事项的民事裁定以及额外体现审级制度中对前审裁判评价的二审和再审裁判(《释法说理意见》第10条)，都具有各自不同的特殊性，同样值得未来进一步研究。

二、 法律规范引用的基本要求

(一) 法律规范引用的一般规范

法律规范既可能出现在裁判文书“本院认为”部分的字里行间，又应在判决主文前作为裁判依据被集中引用(最高人民法院1992年《法院诉讼文书样式》第41号)。2016年《民事诉讼文书样式》就民事一审判决书的说明指出，“在说理之后，作出判决前，应当援引法律依据。分项说理后，可以另起一段，综述对当事人诉讼请求是否支持的总结评价，后接法律依据，直接引出判决主文。说理部分已经完成，无须再对诉讼请求进行总结评价的，直接另段援引法律依据，写明判决主文”。(5)沈德咏主编：《民事诉讼文书样式》，人民法院出版社2016年版，第252页。在讨论具体的问题之前，有必要大致归纳目前引用法律规范的“规范”。从解释论上看，我国现行法对此已经作出比较明确的规定，在1986年《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(以下简称《法律文书引用批复》)、1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》和2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的基础上，2009年出台的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称《裁判文书引用规定》)给出了更为清晰的思路。

具体而言，裁判文书应根据效力层级上的高低以及实体法先于程序法的顺序，即法律(基本法律先于其他法律)及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释，引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据(《裁判文书引用规定》第2条)。可能存在的例外在于，根据案件的说理情况和法官的说理习惯，法官也可以将实体法的司法解释直接放在被解释的实体法法条之后。(6)参见前引⑤，沈德咏书，第252页。在裁判文书具体引用时，也应准确完整地写明相关文件的名称、条款序号，在有必要引用具体条文时，应直接引用该条文的全部(《裁判文书引用规定》第1条)。2016年《人民法院民事裁判文书制作规范》(以下简称《裁判文书规范》)第三(七)(5)条补充规定，引用司法解释时应按照公告公布的格式书写。《释法说理意见》第12条同样指出，在上述规范性法律文件仅作为裁判理由使用时，也应遵守上述规范，并且注意“需要加注引号引用条文内容的，应当表述准确和完整”。特别是，《裁判文书规范》第7条详细规定，“引用法律、法规、司法解释应书写全称并加书名号。法律全称太长的，也可以简称，简称不使用书名号。可以在第一次出现全称后使用简称。引用法律、法规和司法解释条文有序号的，书写序号应与法律、法规和司法解释正式文本中的写法一致。引用公文应先用书名号引标题，后用圆括号引发文字号；引用外文应注明中文译文”。

(二) 法律规范引用的范围确定

民事判决引用法律规范的难点在于引用范围的确定。民事裁判文书应引用法律、法律解释或者司法解释，并且可以引用应适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例(《裁判文书引用规定》第4条)。法官认为合法有效的其他规范性文件，也可以作为裁判说理的依据(《裁判文书引用规定》第6条)，即可以直接将其内部论证作为个案论证的一部分，发挥其内容上的说服力。(7)参见罗筱琦：《民事判决研究：根据与对策》，人民法院出版社2006年版，第217页。转而从排除性规定来看，《裁判文书规范》第三(七)(4)条则要求，“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。就此而言，被引用的“法律”，从理论上看可能包括作为根本大法的宪法，但现有规范给出的答案却相对消极。也有实证研究表明，宪法规范在裁判文书中出现时，通常都发挥补充一般法律规则下的裁判说理的功能，对其的引用也常常违背引用自身的法理逻辑。(8)参见林孝文：《我国司法判决书引用宪法规范的实证研究》，载《法律科学》2015年第4期；邢斌文：《法院如何援用宪法：以齐案批复废止后的司法实践为中心》，载《中国法律评论》2015年第3期。

《释法说理意见》第13条则进一步补充说明了裁判说理的可能组成部分，包括“最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据”。(9)参见胡仕浩、刘树德：《新时代裁判文书释法说理的制度构建与规范诠释(下)：〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的理解与适用》，载《法律适用》(司法案例)2018年第18期。上述补充的说理渊源，实际上包括几种不同的情形。其一是现行法明确规定的、可以作为法律适用大前提组成部分的公理、经验法则和交易习惯(包括民间规约)，前两者属于民事诉讼中认定免证事实的条件[2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(证据规定)第10条]，后者则是在法律没有明确规定时可以构成案件的法源，可以借助《民法典》第10条后半句的引致，成为案件的法律依据。其二是指导性案例，在2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条对此规定了“应当参照”效力之后，2015年《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《案例指导细则》)第10条进一步明确指出，“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。其三是适用各种法律解释方法时需要的素材，比如历史解释、目的解释以及学理解释。其四是情理和职业伦理，在特定类型的案件中也将成为法院裁判的考量因素。其五是最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件。(10)参见曹志勋：《论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术》，载《比较法研究》2016年第6期。尤其是在最后一类规范性文件(11)由于司法解释和相关同类的司法指导文件在我国民事司法实践中体现的本位立场、“造法”功能以及现实中凌乱无序的现状，仍应关注其背后的原理和制度性问题。参见傅郁林：《改革开放四十年中国民事诉讼法学的发展》，载《中外法学》2018年第6期。中，实践中得到广泛关注的还包括最高人民法院以不同名义公开出版发行的各类理解与适用书籍。这虽然可以被称为司法解释的官方解释，但是其制作方式和品控程度各有不同，在“官方”的同一标签之下，仍有细致甄别的空间。笔者认为，在是否引用的形式差别背后，真正关键的是相关观点的内在说服力。只要该观点在解释论层面上有道理，在判决书中就可以转化为个案法官对法律问题的回答，进而满足依法裁判的要求。(12)参见曹志勋：《对民事判决书结构与说理的重塑》，载《中国法学》2015年第4期。

此外，进一步需要关注的是被引用的法律规范本身存在疑问的情形。一方面，在法律规范存在冲突时，现行规范认为应以能否选择适用为标准加以区分。《释法说理意见》第7条规定，“法律适用存在法律规范竞合或者冲突的，裁判文书应当说明选择的理由”。《裁判文书引用规定》第7条则指出，“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。另一方面，在法律没有明文规定时，《释法说理意见》第7条第4句规定，“民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的，法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判；如果没有最相类似的法律规定，法官可以依据习惯、法律原则、立法目的等作出裁判，并合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理”。就此而言，法官通过具体裁判实现的法律漏洞补充甚至“造法”的功能，也得到了一定程度的明确承认。

(三) 指导法律规范引用的涵摄

在大陆法系传统中，关于法律规范引用的基本思路可以体现在所谓涵摄技术之中，涵摄(Subsumtion)概念历经百年依旧独占鳌头。随着社会对司法功能的重新认识以及主流法学理论的各领风骚，涵摄的内涵已经有了很大变化，比如逐步承认其中价值判断、先见或法律感的存在空间。从概念上看，将司法涵摄过程称为法学三段论有不严谨之处，(13)参见Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 8. Auf1., 2011, 26, 129; Neumann, Juristische Logik, in Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), a.a.O., 298, 299.不同学者对于涵摄的范围也有不同看法，其分歧主要是在填补大小前提的差距时，如何定义演绎推理以外的法律评价部分。囿于主题，本文将不会纠结上述法理学上的分歧。(14)其中，拉伦茨(Larenz)教授认为法官对案件事实的评价只属于涵摄的准备工作，考夫曼(Kaufmann)教授也主张等置过程在涵摄之外，等置由溯因推理、归纳和类推组成，涵摄即纯粹演绎推理的过程，齐佩利乌斯(Zippelius)教授也持这样的观点。参见Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auf1., 1991, S. 283 ff.; Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, 1999, S. 75 f.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Auf1., 2012, S. 58. 相反，恩吉施(Engisch)教授则将类似的等置过程视为涵摄的一部分，即“真正的涵摄”，参见Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl., 1963, S. 19 f., 26. 也有学者尝试融合上述观点，参见Kramer, Juristische Methodenlehre, 3. Auf1., 2010, S. 34 Fn. 4. 但是这只是概念定义上的形式化差异，其讨论的主题都是相同的。国内认为应根据不同情况区别翻译的观点，参见卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第60页。在民事裁判的具体说理中，涵摄技术主要针对弥合法定要件事实与个案案件事实之间鸿沟的过程，(15)参见Koch/Rüβmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 24 ff.; 王泽鉴：《法律思维与案例研习：请求权基础理论体系》，2019年版，第164-166页；胡学军：《在“生活事实”与“法律要件”之间：证明责任分配对象的误识与回归》，载《中国法学》2019年第2期；黄泽敏：《案件事实的归属论证》，载《法学研究》2017年第5期。在裁判中则体现为适用法律和引用法律规范说明裁判理由的方法。这不仅适用于简单案件中的逻辑推理，也同样可以涉及疑难案件中复杂法律问题的解决，通过扩展还可以在对应指导性案例的具体裁判的处理过程中发挥应有的作用。(16)参见黄泽敏、张继成：《案例指导制度下的法律推理及其规则》，载《法学研究》2013年第2期。在上述过程中，除了一般能够通过上下文解决歧义的问题之外，对于其中含糊不清的问题和评价性概念/不确定法律概念需要进一步展开。(17)参见前引，王泽鉴书，第236-243页；许可：《民事审判方法：要件事实引论》，法律出版社2009年版，第23-29页。此时，法律推理的结构与模式成为大陆法系传统下法条适用理论的讨论重点。(18)参见Alexy, Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, in Alexy/Koch/Kuhlen/Rüβmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, 2003, 9, 16 f.国内法理学者对相关法律推理形式的更深入的(形式化)介绍，参见雷磊：《法律推理基本形式的结构分析》，载《法学研究》2009年第4期。其他研究，参见张其山：《司法三段论的结构》，北京大学出版社2010年版，第50-59页。从笔者专攻的民事诉讼法学的角度看，在自诉的声明(实体法意义上的请求内容)、权利主张(无论是否具有独立识别诉讼标的的程序功能)到要件事实(直接由实体法规范的构成要件规定)之后，涵摄过程体现为要件事实逐步具体化并形成更为具体的法律规范(个案裁判规范)的过程，其间将主要依靠经验上的判断，(19)发现经验判断并论证其正确性不是内部证成的任务、而是外部证成的对象。 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 5. Auf1., 2006, S. 278, 281; Koch/Rüβmann, a.a.O., S. 57 f., 117 f. (称为主要结构和补充结构); 参见王鹏翔：《论涵摄的逻辑结构》，载《成大法学》，2005年总第9期。逐步向具体案件中的客观事实靠拢。此外值得注意的是，法官在形成结论的过程中不应仅为了个案的纠纷解决，还应同时着眼于其他案件中可能适用的规则，即发挥其规则形成功能。(20)参见Alexy, a.a.O. (2006), S. 279; Larenz, a.a.O., S. 314.

与法学方法论上的涵摄技术相对应，德国实体法上的请求权基础方法(21)值得注意的是，王涌教授的最新著作则试图以霍菲尔德教授的权利理论为依托，发掘请求权体系话语之外、民法上私权的可能结构。参见王涌：《私权的分析与建构》，北京大学出版社2019年版，第67-202、344-368页。也是法律规范引用的重要指引。无论是以请求权基础方法理解民法典(22)参见吴香香：《民法典编纂中请求权基础的体系化》，载《云南社会科学》2019年第5期；胡坚明：《请求权基础规则与法典化立法》，载《华东政法大学学报》2016年第6期。还是最终形成学理上具有一定共识的请求权基础体系，(23)关于德国的请求权基础体系的介绍，参见Medicus/Peterson, Bürgerliches Recht, 27. Auf1., 2019; Kaiser/Kaiser/Kaiser, Materielles Zivilrecht im Assessorexamen, 9. Auf1., 2018;[德]迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版。我国台湾地区的相似总结，参见前引，王泽鉴书，第39-101、147-585页。这似乎也是国内民法学界和实务界目前的主流见解，参见刘力：《论民商事案件裁判方法的反思与完善》，载《东方法学》2020年第1期；前引⑨，胡仕浩、刘树德文；丁宇翔：《缺位、错位与归位：民法方法论在民事判决中的“谦抑”表达》，载《中国应用法学》2018年第4期；朱晓喆：《请求权基础实例研习教学方法论》，载《法治研究》2018年第1期；葛云松：《法学教育的理想》，载《中外法学》2014年第2期。无论是将其作为案例研习中的基本素材(24)参见[德]罗兰德·史梅尔：《如何解答法律题》，胡苗苗译，北京大学出版社2019年版；[德]托马斯·M.J.默勒斯：《法律研习的方法》，申柳华等译，北京大学出版社2019年版；葛云松等：《法治访谈录：请求权基础的案例教学法》，载《法律适用》(司法案例)2017年第14期；卜元石：《德国法学教育中的案例研习课：值得借鉴？如何借鉴？》，载《中德法学论坛》(第13辑)，法律出版社2016年版，第45-57页；国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法·合同法案例分析方法》，中国法制出版社2012年版；田士永：《民法学案例研习的教学实践与思考》，载《中国法学教育研究》2011年第3期；张双根：《动物致害侵权责任》，载《中德私法研究》(第7卷)，北京大学出版社2011年版，第172-183页。还是在此基础上解决现实生活中出现的真实案件，都在我国的土地上处于火热的实验中。同时，我们不仅应当看到请求权基础中的(至少两方的)民事主体、法律依据和请求权内容在民法上的意义，而且应当很自然地注意到各构成要件要素/要件事实与原被告、被引用的法律规范和诉的声明(诉讼请求)之间的对应关系。(25)参见前引，王泽鉴书，第41-42页。值得注意的是，法条引用本身固然代表着法律适用大前提的明确，但是由于大前提与小前提之间存在鸿沟，在绝大多数情况下法条本身都不能代替对裁判结果的论证与裁判说理。

三、 法律规范引用的必要程度

(一) 引用规范的完整程度

民事判决对法律规范的引用应有程度差别，这主要体现在引用规范上的完整程度和引用数量上的详略程度。就前者而言，不同于《裁判文书引用规定》第1条规定的“需要引用具体条文的应当整条引用”，笔者认为在“本院认为”部分的法律适用中应分情况决定引用法条的完整度，原则上应尽可能在需要适用的范围内完整引用，但是不宜一律要求整条引用。从积极方面看，整条引用的做法避免了法条内容不完整甚至没有内容对法官自查以及给上级法院、当事人和其他裁判读者造成的困扰，(26)此外也对在裁判文书后附上法条全文做法的建议，参见郭春明：《法院裁判文书中的法条引用问题研究》，载《法学杂志》2012年第7期。并且有助于当事人理解和接受裁判结果。(27)参见何波：《民商事裁判文书的制作与说理》，载《人民司法》(应用)2009年第3期。但是，在法条长短参差不齐的实际情况下，部分过长的法条可能导致裁判说理的冗赘以及可读性的降低。而且，除了了解法条的全文内容当然属于“法官知法”原则的题中应有之义以外，对于当事人和其他阅读者来说，对照法条编号找到全文并不困难。正是在这个意义上，德国学说认为法条必须引用，但是完整的复述条文全文并无必要。(28)MüKoZPO/Musielak, 6. Auf1., 2020,§ 313 Rn.17.另外，由于法官在行文中通常可以将法条直接与案件事实相结合并相应分析，对整条引用具体条文的“一刀切”要求也经常给法官的写作带来不必要的负担。因此，法官仍应享有根据具体案件情况决定引用法条程度的裁量权，尤其是法官应可以根据法条条文的内容，针对同一条文采取夹叙夹议的论证方式。只有在极例外情况下，比如法官有合理理由相信本案当事人确实无法找到条文全文时(笔者并不怀疑，在我国边远地区这种情况仍然可能发生)，才有附加法条全文的必要性。

此外，依照《裁判文书引用规定》第1条的规定，引用法条应表明规范性文件的名称和条款。很遗憾，比如在第9号指导性案例(“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”)的裁判理由中，法官仅仅以“违反了公司法及其司法解释的相关规定”一笔带过，很难说其发挥了较好的指导作用。从指导性案例的相关法条部分和最高人民法院的解释来看，这里指的是公司法第20条、第183条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第18条的规定。(29)参见姚宝华：《指导案例9号〈上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案〉的理解与参照》，载《人民司法》(应用)2013年第3期。从指导性案例指向未来法律适用的目的来看，如今也应关注民法典第70条第3款的规定，即“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”。

(二) 引用数量的详略程度

1. 裁判说理与裁判依据

法律规范引用的详略程度应根据引用的位置和判决对应的程序有所区别。一方面，民事判决中“本院认为”部分和判决主文之前的法律依据部分在地位和功能上差异明显，(30)参见刘树德：《“裁判依据”与“裁判理由”的法理之辨及其实践样态：以裁判效力为中心的考察》，载《法治现代化研究》2020年第3期。在引用法律规范时应作不同处理。主文之前引用的法律规范不应仅是对裁判理由中出现的法律规范的罗列，而应提示裁判涉及的主要问题，即与诉讼标的直接相关的内容和案件中当事人的争议焦点。(31)强调应根据案件争点决定此时引用的法条的类似观点，参见汤文平：《论指导性案例之文本剪辑》，载《法制与社会发展》2013年第2期。与此不同，对既没有争议又不直接构成要件事实的法律规范而言，虽然在裁判理由中可能被提及，但是并不一定要出现在主文之前。(32)参见雷鑫、黄文德：《当前法院裁判文书存在的问题及原因分析》，载《法律适用》2009年第12期。这样看，法律依据既应同样以请求权基础为核心，又应尽可能保持精简。至于指导性案例由于并非法律规范，因此只宜在裁判理由部分引用，不宜在主文之前作为裁判依据出现(《案例指导细则》第10条，《释法说理意见》第13条)。(33)参见前引⑩，曹志勋文。

而对于程序法问题来说，上述要求也应同样适用。特别是，对于涉及证明责任分配以及个案中作为诉讼资料的证据能否证明待证事实问题的案件来说，具体引用民事诉讼法第64条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(民诉解释)第90条在实务中十分常见。不过，除了个别不需要证据证明的案件，这似乎是几乎所有民事诉讼案件所共通的情形。在法律依据部分每每具体引用上述规范，对于证明责任理念的深入人心确实可能具有较强的宣示作用。但是，从实质来看，毋宁说这种引用令人有“鸡肋”之感。笔者认为，仅在证明问题确实影响案件的结果时，才有必要引用证明责任相关的规范。而在双方对于事实问题没有争议、只对法律问题有争议时，这种引用通常就是不必要的。比如，这种情形就可能出现在夫妇与医院签订服务合同实施人类辅助生殖技术时，其是否有权要求医院返还委托医院保管的冷冻胚胎的案件中，案件结果通常仅取决于对相关实体规则的认识。(34)相反做法，参见广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初40903号民事判决书。目前，虽然“沈新南等与刘金法等胚胎继承纠纷案”作为首例冷冻胚胎继承权纠纷案，(35)参见无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。相似看法，参见江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民终5641号民事判决书。早已尘埃落定，但是关于就这一个法律问题的争议仍然在实践中不时出现。(36)比如，这可能包括委托人与介绍代孕妇女的第三人达成试管婴儿代孕合同，其后合同被法院确认无效并判令财产返还的案件，参见广东省清远市中级人民法院(2017)粤18民终2766号民事判决书；原告与代孕被告签订的代孕协议被法院认为同时违反法律、行政法规的强制性规定和违背公序良俗因而无效，并判令财产返还的案件，参见(2018)赣1121民初3180号民事判决书；男女双方共同协商以国外代孕的方式满足其生育需要，法院以男方此时仍处于婚姻关系存续期间、其代孕约定有违公序良俗确认合同无效并判令财产返还的案件，参见北京市第二中级人民法院(2019)京02民终13918号民事判决书。就此而言，民法典第1009条也仅泛泛规定，从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。特别是，就医院是否有义务在原告配偶死亡的情况下，继续为原告实施人类辅助生殖技术的问题，实务中仍然存在一定裁判冲突。(37)甚至，在云南省昆明市两个不同基层法院于2019年第4季度作出的判决中，就出现了针锋相对的观点。西山区人民法院(2019)云0112民初9370号民事判决书认为，个人与医院签订的“体外受精—胚胎移植术”医疗服务合同的内容不包括将冷冻的胚胎解冻后行新的胚胎移植术，两者涉及的胚胎移植术的治疗过程并不相同，因此医院并没有实施新的胚胎移植术的合同义务，因而驳回原告相应诉讼请求。盘龙区人民法院(2019)云0103民初6897号民事判决书则认为，原告单独要求被告继续履行合同并不违反其配偶可以推定的真实意思表示，亦不存在履行上的障碍，医院也不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。此前，山东省济南市市中区人民法院(2017)鲁0103民初7541号民事判决书也认为，原告在其配偶去世后无法证明其同意继续实施手术的意思表示，原告属于《人类辅助生殖技术规范》所禁止实施人类辅助生殖技术的单身妇女，以及辅助生育子女不利于社会关系稳定及孩子成长，因而拒绝判令被告完成“体外受精—胚胎移植”手术。

如果某一规范的适用本身就是双方争点所在，那么《释法说理意见》第7条也指出，“诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的，法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由”。就此而言，法官确实应回应当事人可能存疑的事项或其法律争点，(38)参见前引，曹志勋文。即使他认为这些观点并不影响案件结果。或者，法官至少不能完全无视争点，而应在理由部分明确表明该争点由日后更合适的案件处理。(39)参见前引，曹志勋文。此时，即使对于那些并非案件核心的法律问题，也应提高引用和说理的密度。

2. 裁判说理的繁简分流

裁判说理的繁简分流也是重要的考虑因素。就民事案件而言，《释法说理意见》第8条和第9条以开放式列举的方式，分别指明了应强化和简化说理的典型案件类型。其中前者包括：疑难、复杂案件；诉讼各方争议较大的案件；社会关注度较高、影响较大的案件；新类型或者可能成为指导性案例的案件；抗诉案件；二审改判或者发回重审的案件；再审案件。后者则包括：适用民事简易程序、小额诉讼程序审理的案件；适用民事特别程序、督促程序及公示催告程序审理的案件；适用普通程序审理但是诉讼各方争议不大的案件。

特别是，最高人民法院于2020年发布的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第14条还提出了简化裁判文书的试点改革方向：“对于能够概括出案件固定要素的，可以根据案件要素载明原告、被告意见、证据和法院认定理由、依据及裁判结果；对于一方当事人明确表示承认对方全部或者主要诉讼请求的、当事人对案件事实没有争议或者争议不大的，裁判文书可以只包含当事人基本信息、诉讼请求、答辩意见、主要事实、简要裁判理由、裁判依据和裁判主文”。这一最新尝试，实际上延续了2003年《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第32条所许可的裁判简化的做法，除去涉及调解的内容，其适用范围包括以下四种类型：一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的案件、当事人对案件事实没有争议或者争议不大的案件、当事人双方一致同意简化裁判文书的案件以及在涉及个人隐私或者商业秘密的案件中，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的情形。

对比而言，《民诉解释》第270条则删去了“当事人对案件事实没有争议或者争议不大的”的类型。最高人民法院就此明确强调其实属“有意为之”，因此此时对事实和理由不能简化。(40)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第704页。与此不同，删去“诉讼过程中”的表述则不具有实质意义，被告的承认仍被认为应限于诉讼中而非诉讼外提出的。如今这一类型再次成为改革试点的对象，在部分体现了最高人民法院对相关问题认识的复杂性的同时，似乎也进一步指明了司法政策对繁简分流这一民事程序设计宗旨的重视。就此而言，不仅每一种纠纷解决方式都应寻求解决相适应的纠纷，(41)参见潘剑锋：《论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性》，载《现代法学》2000年第6期。即使限缩到简易程序及其裁判方式的设计方案，也“应当超越‘公正与效率’关系的狭窄思路，更多地从当事人的立场思考程序功能，按照多元的、可选择的价值取向设计出满足社会多元价值需求的繁简分流规则”。(42)傅郁林：《繁简分流与程序保障》，载《法学研究》2003年第1期。

四、 法律规范引用的规范用语

(一) 立法技术的基本差异

在相对抽象的引用技术之外，还需要单独讨论的是法律规范引用中的规范用语，这里主要针对与法律规范引用直接相关的“依照”、“参照”和“适用”。就此而言，我国立法语言在形式上已经明确区别前述三者。一方面，“适用”可能分别指向具体适用某部法律或者概括适用其他法律、法规，以及本法与其他法律、法规的优先适用关系[2009年全国人大法工委《立法技术规范(试行)(一)》第7条]。另一方面，“依照”和“参照”的区别在于，前者指“以法律法规作为依据”，后者对应“一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项”[《立法技术规范(试行)(一)》第18·1和18·3条]。正如“立法技术规范是在总结我国30年立法工作经验的基础上提出的，同时也研究借鉴了一些行政法规、地方性法规的有益做法”，(43)参见《关于〈立法技术规范(试行)(一)〉的说明》第二部分。法律法规的行文也与上述立法规范保持一致。然而，至少观察民事诉讼法可见，“适用”在不同情况下分别表示“依照”或“参照”的含义，因此在裁判引用法条时只需区别“依照”和“参照”即可。同时，除“依照”和“参照”以外，立法实践中还存在其他相似的表达，有必要通过实例加以甄别。

(二) 对“依照”的实际使用

从部分民事立法例来看，“依照”表示法条所涉及的情形本身即属于所引用法条的适用范围，比如“依照法律规定”(民事诉讼法第6条第2款)、“依照行政诉讼法的规定”(民事诉讼法第124条第1项)、“依照人民调解法等法律”(民事诉讼法第194条)、(44)值得注意的是，这里的人民调解法是否属于“民事诉讼法”(广义)的范围与其在立法技术上是否直接列入《中华人民共和国民事诉讼法》(狭义)是两个不同的问题。如果其他法律将引用指向“民事诉讼法”，那么人民调解法也应包含其中。“依照本章规定”(民事诉讼法第174条)、“法律另有规定的，依照其规定”(民法典第12条后句)、“被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产”(民法典第53条前1分句；民法总则第53条前1分句与此实质相同)、“依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物”(民法通则第25条后句前半句)、“依照本法第六十一条的规定”(民法典第511条)和“法律、司法解释对诉前证据保全有规定的，依照其规定办理”(2019年《证据规定》第25条第3款)。(45)相反，部分民事立法还曾添加了对其他国家机关职责(原合同法第127条)或者民事主体的行政、刑事义务或责任(原物权法第38条第2款和第137条第3款)的内容，民法典已删除了此类条文。相关讨论，参见茅少伟：《寻找新民法典：“三思”而后行》，载《中外法学》2013年第6期；苏永钦：《借箸代筹中华人民共和国的民事立法》，载苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第58-59页。由于适用主体并非法院并且属于注意性规定，与这里的讨论并不相关。

在一些例外情形中，“依照”的对象还可能超出法律，比如“事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生”(民法典第89条)、“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”(民法典第134条第2款)、“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”(民法典第161条第2款)以及“依照法定程序”(2019年《证据规定》第85条第2款)。

在现有立法技术中，“依据”有时也能发挥相同功能，一方面即“适用其他法律或者本法的其他条款”，比如“依据法律的规定”(2019年《证据规定》第85条第2款)；另一方面则可能扩大到其他事项。例如，在民事诉讼法中，“依据”的对象还可以是实现担保物权案件中的拍卖、变卖担保财产的民事裁定(民事诉讼法第197条)和另案的审理结果(民事诉讼法第150条第1款第5项)。再比如在民法典中，也出现了“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”(民法典第85条后句)、“但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”(民法典第94条第2款后句)和“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得”(民法典第129条)的立法例。

与此相似的还有“根据”，不过以民事诉讼法为例，“根据”一般不与其他法律规范相联系(但《民诉解释》则大量在这一含义上引用民事诉讼法的规定)，例外是“根据宪法和本法的原则”(民事诉讼法第16条第1句)，该句符合立法技术即“宪法或者其他法律对制定该法律有明确规定的，应当明示宪法或者该法律为立法依据”[《立法技术规范(试行)(一)》第5·2条，2011年全国人大法工委《立法技术规范(试行)(二)》第13·1条]。“根据”通常与抽象概念(“根据自愿和合法的原则进行调解”，民事诉讼法第9条前半句和《民诉解释》第145条第1款前句)、当事人的申请(“根据当事人的申请”，民事诉讼法第65条第2款第2句和《民诉解释》第124条第1款前句；“根据有关个人或者组织的申请”，民法典第36条第1款)或者特定事实情况(“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限”，民事诉讼法第65条第2款第1句；“根据不同情形”，民事诉讼法第65条第2款第3句后半句；“根据证据认定案件事实”，民事诉讼法第75条第2款；“根据其智力、精神健康恢复的状况”，民法典第24条第2款；“根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理”，民法总则第72条第2款前句，但民法典第72条第2款前句已将其修改为“按照”；“公告期间根据案件的具体情况确定”，《民诉解释》第79条后句；“根据案件性质”，《民诉解释》第143条；“根据协议内容制作判决书”，《民诉解释》第148条第2款后句；“根据案件的具体情况”，《民诉解释》第152条第2款第3句和第3款；“根据发生法律效力的判决”，《民诉解释》第173条；“根据其实施妨害民事诉讼行为的性质、情节、后果……”，《民诉解释》第193条；“根据当事人起诉之日前最后一个交易日的收盘价”，《民诉解释》第197条；“根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况”，《民诉解释》第226条；“根据审查案件的需要”，《民诉解释》第397条前句；“根据审查结果”，《民诉解释》第541条)共同使用。

(三) 对“参照”的实际使用

与“依照”相对应，“参照”则表示本来不属于所引用法条的适用范围，但是由于法律特别规定可以适用，(46)参见Zippelius, a.a.O., S. 28 ff.; Larenz, a.a.O., S. 260 ff. 基于语义的不同见解，参见谢晖：《“应当参照”否议》，载《现代法学》2014年第2期。其间又可以根据其适用内容之间是否相似，分为引用性法条和拟制性法条。(47)参见前引，王泽鉴书，第52-54页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第172-206页。对“参照适用”的详细讨论，参见张弓长：《〈民法典〉中的“参照适用”》，载《清华法学》2020年第4期。就相关规范中的实例来说，比如“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定”(民事诉讼法第81条第3款)、“没有规定的，参照适用公司法律的有关规定”(民法典第71条后1分句)、“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定”(民法典第108条)、“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”(民法典第467条第1款，合同法第124条与此实质相同)、“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定”(民法典第646条)、“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照适用买卖合同的有关规定”(民法典第647条)、“供用水、供用气、供用热力合同，参照适用供用电合同的有关规定”(民法典第656条)、“参照物权法、担保法的有关规定”(《民诉解释》第470条第2款后句)、“参照本解释第四百九十四条规定处理”(《民诉解释》第495条第2款)、“参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”(《民诉解释》第551条)和“被执行人的财产不能满足所有申请执行人清偿要求的，执行时可以参照民事诉讼法第二百零四条的规定处理”(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第282条第2句)。

另外值得注意的是，由于这里的参照法条与被参照法条结合后形成了独立的法规范、并且构成法律适用大前提的一部分，在必须适用的意义上区别于行政诉讼法上“依据”和“参照”(行政诉讼法第52条和第53条)，在抽象性方面也区别于指导性案例的“参照”效力。在后两者的比较中，由于指导性案例一定与案件事实相联系，不能作为法律依据直接引用，且《裁判文书引用规定》替代了《法律文书引用批复》，也不宜认为指导性案例的参照效力作为固有表述对应“直接引用”。(48)参见黄亚英：《构建中国案例指导制度的若干问题初探》，载《比较法研究》2012年第2期；冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，载《清华法学》2011年第3期；胡云腾等：《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》(应用)2011年第3期。不同观点，参见张志铭：《对中国建立案例指导制度的基本认识》，载《法制资讯》2011年第1期(但是在张教授较新的理论分析中已经不再提及这种观点，参见张志铭：《司法判例制度构建的法理基础》，载《清华法学》2013年第6期)；江勇、陈增宝：《指导性案例的效力问题探讨》，载《法治研究》2008年第9期。关于行政诉讼法上的讨论，参见付国华、李向阳：《规章在行政审判中的参照适用》，载《人民司法》(案例)2011年第24期；赵清林：《“依据”与“参照”真有区别吗：行政诉讼中是否适用规章之检讨》，载《政治与法律》2008年第5期。

(四) 对“适用”的不同理解

至于立法例中的“适用”一词，既可能表示上述“依照”的意思，又可能表示“参照”的意思。(49)不同见解，参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第666页。在前者的意义上，比如“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”(民事诉讼法第3条)、“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理”(民事诉讼法第39条第2款)、“经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定”(民法典第658条第2款)和“当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用民事诉讼法第三十四条规定确定管辖”(《民诉解释》第34条)。

在后者的意义上，比如“(审判人员回避的)前三款规定，适用于书记员……”(民事诉讼法第44条第4款；《民诉解释》第49条亦同)、“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”(民事诉讼法第174条)、“本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定”(民事诉讼法第177条第2句)、“八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定”(民法典第21条第2款)、“没有规定的，适用诉讼时效的规定”(民法典第198条后1分句)、“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定；没有规定的，参照适用本编人格权保护的有关规定”(民法典第1001条)、“(建设工程合同)本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”(民法典第808条)、“债权人申请支付令，适用民事诉讼法第二十一条规定”(《民诉解释》第23条)和“前款规定，适用于其他组织参加的诉讼”(《民诉解释》第51条第2款)。尤其是，民法典延续民法总则的规则，有多处法条直接使用了“参照适用”的表述(民法典第71条、第108条、第174条第2款、第646条、第647条和第656条)，用语更为明确。

至于具体法律适用问题是直接适用法律还是需要参照适用，则因法律本身采取的立法技术而定。比如同样针对当事人对裁定的上诉，在民事案件中应依照民事诉讼法第170条第1和2项的规定，以裁定方式驳回上诉，维持原裁定、依法撤销或者变更，而在刑事案件中则“应当参照本法第二百二十五条、第二百二十七条和第二百二十八条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定”(刑事诉讼法第229条)。而就实体法规范对程序法问题的影响来说，也应根据我国法律的具体规定和技术判断。比如，由于我国民事法领域对合同的理解限于民事关系，即“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”(民法典第464条第1款)、“当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”(民法通则第85条第1句)和“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”(合同法第2条第1款)，并不能直接适用于程序法上出现的合同关系。因此，对于作为诉讼契约的协议管辖，应当参照适用实体法对民事合同的具体规定。(50)不同见解，参见周翠：《协议管辖问题研究》，载《中外法学》2014年第2期。此外，原来需要参照适用的规定当然也可能由于新法的规定而转变为直接适用。比如，民法通则第120条第2款曾规定“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”，而由于民法典第1013条、第1024条和第1031条的直接规定，上述内容已经不再需要参照适用了。