法治是由逻辑锻造的事业——吴家麟先生学术志业述要

谢士衍

一、 引 言

所有的法律，都是一种约定，不但民约论意义上的法律如此，即使命令论意义上的法律也是如此。当一种来自官方的命令被普罗大众所接受时，它本身表明命令者和接受者之间达成了某种“约”，纵然接受者根本没有参与这种约的制订。为什么要有法律？其基本缘由，除了保障日常生活和交往的井然有序，更重要的是为纠纷的解决设定说理的逻辑前提。人们之间相互交往，不可避免会发生纠纷，而对纠纷的解决机制有三：一方压服、双方和解(包括第三方劝和)与第三方裁判。其中第一种是非法治的方法，无须讲理，其抱持的基本原理是谁有力，谁胜出的“力决”。(1)当然，在人类历史上，也有把“力决”规范化、制度化或“礼法化”的情形，这便是“决斗制度”。在有些国家，此种制度被称为“荣誉礼法”(code of honor)，其实即有关决斗的规则或习惯。例如在爱尔兰，1777年制定有《爱尔兰荣誉礼法》；在美国，1938年制定有《决斗中当事人及其助手管理规则》，参见朱淑丽：《从荣誉决斗看法律与社会规范》，华东政法大学2007年博士学位论文。我们知道，俄国伟大的诗人普希金，德国著名学者、政治家拉萨尔，美国开国元勋汉密尔顿，法国数学家伽罗瓦等皆是在所谓“合法的”决斗中殒命的。决斗如此盛行，乃至于在19世纪的法国，国会、新闻界、文学界几乎没有哪个知名人士没有经历过这种不顾一切地、如当时人们所说的“决斗场上”的较量。参见[法]让·诺埃尔·雅恩内：《决斗：法兰西激情》，王文新等译，浙江人民出版社2005年版，第3页。我国有关决斗制度的研究，参见徐昕：《司法决斗考》，载《法制与社会发展》2007年第1期。第二种、第三种方式则是法治的方法，其中第二种方式属于“柔性法治”范畴，即法治对该种解决方式保持宽容，不强行干预，因此，“用情”之处常胜于说理，相对而言，逻辑的力量退于其次；而第三种方式可谓“刚性法治”范畴，即第三方依法作出的生效裁判必须强制执行。在“刚性法治”中，人们服从裁判的基本前提是以理服人，而非以情感人，因此，逻辑作为论证和说服根据，跃居首要位置。从事法治建设，如果没有发达的逻辑思维和自觉的逻辑运用，不但事倍功半，而且逻辑理性往往被淹没在汪洋般的激情中。回望历史，这正是国人开始钟情于法治建设时不得不痛苦反思和追问的话题。

经过痛定思痛的历史反思和沉思，在我国改革开放之初，志于长治久安的学者，特别是法学学者共同锚定“要法治、不要人治”的命题，以锲而不舍的精神，致力于推动决策层面接受这一命题。其中，吴家麟先生的相关贡献是最值得瞩目的。尤其是先生不仅在一般理念、价值和宣传层面上关注“要法治、不要人治”，而且更是深知“工欲善其事，必先利其器”的道理，身体力行地在逻辑方法上为法治建设作充分的准备。他是在彼时老一辈法学家中最先关注逻辑在法律和法治事业中价值的人。这与他在特殊的历史年代不能教授心仪的学问——宪法学，而只能教授没有“阶级性”的逻辑学、写作理论等特殊经历有关。(2)先生曾自述：“1961年冬，我被分配到宁夏大学执教，教的是形式逻辑学。由于形式逻辑学只管形式，不大管甚至不管内容，与政治隔得比较远，风险自然也就少得多了。”吴家麟：《吴家麟自选集》，宁夏人民出版社1996年版，自序第3页。

彼时，先生不仅积极呼吁、倡导“要讲理就必须遵循逻辑”，而且大力推进全国法律逻辑学教材的撰著和编写工作，在由官方组织的全国统编法学教材中，推动组织并主编了首部《法律逻辑学》教材，(3)该教材作为全国通用的“高等学校法学试用教材”，由群众出版社初版于1983年，1986和1988年经两次修订，再由群众出版社推出第二版和第三版。1993年，修订后的繁体中文版在台北五南图书出版公司出版。这是大陆法学教材首次在台湾地区出版。在大陆，该书则连续不断地被印刷，到该书初版20周年(2003年)时，已由群众出版社先后印刷了7次。由吴先生奠定的这项事业，从“有的行家认为这个学科对象不够清楚，体系不够规范”，到吴先生以“万事开头难，有胜于无，从粗到精总比从无到有容易一些”据理力争(参见前引②，吴家麟书，自序第4页)，再到目前其成为各个法科大学、学院皆开设的重要课程(据笔者所知，一些民办大学的法律院系也想方设法开设“法律逻辑学”)，并在教材建设和学术研究上，成为我国所谓“法教义学”和“社科法学”共守的知识基础，这足以显示先生独特的学术、学科和教育洞察力。不但如此，法律逻辑学的开设和发展，对此后我国的司法改革，特别是对以“裁判文书要说理”为内容的司法改革功莫大焉，甚至对中国政治体制改革和民主法治建设的整体“讲理之道”，功莫大焉！单独或合作出版了多部逻辑学或法律逻辑学方面的著作，如《故事里的逻辑》《破案、审案与逻辑》《与中学生趣谈逻辑》等。这样热衷于逻辑和法律逻辑问题之研究，在彼时我国的法学家中，可谓绝无仅有。它既表明先生对法治作为一种逻辑锻造的事业之深刻把握，也表明了先生对以逻辑为工具进行说理的独特兴趣。本文将主要以吴先生的著作为文献来源，针对“法治是由逻辑锻造的事业”这一命题展开论释。

二、 法治的概念构造

法治，是把千千万万的人、千千万万的事拢聚在统一规范调整之下的庄严事业，是为身处社会游戏中的人们制定游戏规则的事业。为什么所有的人必须服从法律，接受似乎有些机械的、冰冷的法律之治理？这是个自古以来就颇受学者们关注的议题。为了说明这一议题的必要性，人们绞尽脑汁、皓首穷经，追寻法律的终极来源以及这一来源在逻辑上的可靠性。因此，有人强调法律是神意，从而把法律对人有效的逻辑原点置于神灵的旨意；有人强调法律是自然理性的安排，从而把法律有效的逻辑原点置于自然的安排；有人强调法律是主权者的命令，从而把法律有效的逻辑原点交由权力决断；还有人强调法律是“人民意志”的体现，从而将法律有效的逻辑原点置于人民的要求、意愿和同意的基础之上。

追根溯源，以上种种对法律的有效性基础的假设和论证，根本目的就在于寻求法律有效性的逻辑原点。显然，这种原点乃是一种逻辑构造，在一定程度上，它是无法验证的逻辑概念，但是，这样的概念只要对人们而言有约定俗成的效果，就不仅仅为人们所服从，而且被人们所接受。然而，这绝不意味着法治的概念构造就是人们无所依凭的生硬想象，也不意味着法治的概念构造背后没有社会生活的背景和逻辑，更不意味着其不存在体系化、逻辑化的概念框架。恰恰相反，法治的概念虽然是经由人们的预设而创造的，是人造的结果，但它一定是人类智慧的经验萃取，是法学家、立法者与法律实务者经过反复总结、比较对照、利弊权衡和择优而从的结果。因此，法律和法治，就是由多个人们可接受的概念所构成的概念树，并从根概念、干概念、枝概念、细枝概念、叶概念不断伸展的概念体系。如此分层细密的概念体系，目的是形塑一套可预期、可推理的有效逻辑体系。所以，尽管法治是人们的精神产品，但它绝不是主体随意任性的产物；反之，它必须从事物——自然事物(天人关系)、社会事物(群己关系)和自我事物(身心关系)的规定性中寻找能够被人们所接受的肯定、明确和普遍的规范，并通过这样的规范缔造人们交往行为的秩序，使人们的行为被结构在“规则之治的事业”中。(4)参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第124页。

法治的这种概念构造，绝不是概念与概念的简单堆积，而是必须能够外化为指导人们的交往行为和社会实践的规则体系。此点对于法律工作者——律师、法官、检察官、警官在破案、审案和辩护中尤为重要。所以，法治的概念构造推而广之，运用于法律实践，就是把纸面上的法律概念表达为观念的刻印和实践的模拟。所有的法律工作者所从事的公职行为就是服从以法律为准绳的逻辑行为。所以，吴先生特别强调法律工作者学习逻辑的重要性，“对于法律工作者来说，学习形式逻辑有着特别重要的意义。无论是立法或是司法工作，刑事侦查或是法律文书工作，当审判人员或是当检察人员，当公安侦查员或是当法院书记员，当法学教师或是当辩护律师，都需要很好地学习、全面地掌握和熟练地运用逻辑知识。法律与逻辑有着非常密切的联系，无论法律的制定或执行，法学的研究或运用，都涉及大量的逻辑问题。这就要求每一个法律工作者都必须具有丰富的逻辑知识，高度的逻辑修养，严密的逻辑思维”。(5)吴家麟编著：《破案、审案与逻辑》，法律出版社1982年版，第5-6页。

这种对法律与逻辑、法律工作者与逻辑规则之间关系的高度重视，或许是先生在繁重的行政工作、教学工作和学术研究工作之余，率先在全国开创法律逻辑学这门学科的缘由吧。如今，先生所开创的这一事业，且不说其对我国的法律实践——包括立法、司法、执法，以及对人们法律意识的实际贡献，仅仅在法学学术领域，其不仅是我国研究法律逻辑学的端绪，而且直接开启了我国法律方法乃至规范法学研究的先河。这是因为，一方面，在所有的法律方法中，法律解释、法律推理以及法律论证是最基本、最重要、在司法中运用最广的三种方法。其中，法律解释的逻辑意义主要指向概念；法律推理的逻辑意义主要指向推理，尤其是演绎推理；而法律论证的逻辑意义主要指向说理，即在多主体论辩中进行公平的逻辑竞争。(6)法律论证是多主体参与的推理活动，其前提是对同一个问题，不同主体有不同的看法和结论，并对其结论进行推理，以公平地参与推论、论辩的活动。尽管学术界有五花八门的论证理论，其中有些学者还把论证和论辩加以二分(如哈贝马斯)，这些理论未必与上述观点相同。有关论证理论之不同观点的详细介绍，参见武宏志等：《非形式逻辑导论》(上)，人民出版社2009年版，第283-432页。笔者以为，法律论证离开论辩，就逃到法律推理的路上去了。法律论证与法律推理的区别，就在于前者必然是论辩的，论辩是其题中应有之义，因为它发生在多个主体之间。哪怕日常对话这种最柔性的论证，也含有论辩，因此刻意区别法律论证和法律论辩，或许多此一举。而法律推理则是表述性的。它主要是个人性的——尽管法律论证中必然存在法律推理，甚至如前所述，法律论证就是不同法律推理在理想论辩场景中的平权竞争。参见谢晖：《法律哲学：司法方法的体系》，法律出版社2017年版，第35-150页。另一方面，所谓规范法学，其本质就是围绕法律的基本概念、命题和法条而开展的一种法学研究范式，也要遵循着逻辑规则。因此，先生的相关主张以及学术成果，可谓是泽被后世、嘉惠学林。

先生在相关论述中特别强调概念的重要性。在有关真理阶级性的论辩中，他就特别强调“概念要明确”，并对何谓真理、何谓阶级性、何谓社会科学、何谓社会科学真理等概念在逻辑上作出了有根有据的概念界定和推理论辩。他通过深入论证指出：“遵守形式逻辑规律的要求是搞好学术讨论的起码条件。如果连起码的逻辑要求都做不到，连使用的概念都不明确，那势必会降低讨论的质量。”(7)吴家麟：《概念要明确：关于真理有无阶级性问题的讨论》，载《人民日报》1979年8月7日。而在有关法律工作者必须重视和把握形式逻辑的论述中，他特别强调法律用词的准确性：“由于法律是人人必须遵守的行为准则，所以，法律条文必须具有显明性和确切性。要做到用词准确、界限分明，而不能含糊其辞，模棱两可。”(8)前引⑤，吴家麟编著书，第12页。

现在看来，先生的这些文字是法律制定中的常识，也是法律解释和适用时的常识。但是，常识未必在实践中一贯得到遵行——即便是在特别强调依法治国、建设法治国家的当下，要做到立法、司法、执法以及人们的法律观念、法律行为都符合逻辑常识的要求，也殊为不易，有时甚至极其困难。在这个意义上，法治作为一种概念的逻辑构造，还需要特别强调。除了吴先生所指出的“法律工作者要学好逻辑”之外，还需要从此引申开去——在法治语境中，不仅法律工作者要学好逻辑，而且所有公权主体都需要学好逻辑，甚至所有公民都需要学好逻辑，因为法律就是一套符合逻辑的概念体系。无论公权主体执行、实施法律，还是普通公民或法人运用、遵守法律，都意味着不仅要执行、运用和遵守法律的文字，而且要执行、运用和遵守由法律文字形成的法律概念体系，将法律的概念及其表达内化于心，避免对法律概念混淆、误解、误用甚至滥用。

之所以如此，究其根源，法治的运作不仅涉及法律工作者，还涉及所有的社会主体；法治不仅是一套形式化的规范体系，还必须被内化为人们的观念(法律观念)，被法律主体遵行、外化为法律行为，并接受法律的监督。因此，法治体系乃是以法律规范为前提、法律观念为动力、法律主体为组织、法律行为为表征、法律监督为保障的动态体系。所以，当我们讲法治的概念构造的时候，绝不仅是指法律规范的概念构造，也是指包含了将法律中所表达的概念内化于法律主体、法律观念、法律行为和法律监督中去的意涵，进而将静态的规范概念动态化为法治(治理)概念。显然，这不仅是对法律工作者，而且是针对普罗大众提出的要求——只要参与法治，依法行事，就必须学习逻辑、掌握逻辑。即便普通民众对逻辑的学习和掌握无须像职业法律人那么熟练、精通，但至少应当受到逻辑的感染、训练，至少应该学习逻辑的基本规律及其运用，并进而更好地学习、运用法律的观念，使其受到法律职业工作者精神和工作方式之影响。行文至此，不禁想起托克维尔在描述美国民众受法律职业者深刻影响时的那段著名的论述：“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。陪审制度更把这一切推广到一切阶级。因此，司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”(9)[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第310页。

美国的经验未必是我们亦步亦趋的对象，但其多年来形成的一套行之有效的法治经验，对正在致力于建设法治国家的中国而言，还是有一定的借鉴意义——吸取其精髓，能够事半功倍地构造法治的概念体系，把纸上的法律概念化作行动中的法治概念体系。

三、 立法、归纳与决断

如前所述，立法及法律是法治的前提要素，是社会主体交往秩序井井有条、纠纷解决公开公平以及人们日常生活自由有期的基本根据。如果说法治是一项由逻辑锻造的事业，那么立法必须第一个接受逻辑的锻造——这个道理不难理解，原因在于，没有符合逻辑的法律之基，就不可能在此基础之上形成符合逻辑的法律理念、法律主体、法律行为和法律监督。在这个意义上，对立法必须经由逻辑锻造这一论断，无论如何强调，都不过分。

那么，对立法活动而言，哪些逻辑范畴更为重要？当然，在一个放大的观察视界中，立法作为牵一发而动全身的事业，与逻辑的关联绝不局限于某一方面，而是全方位地涉及逻辑的每一个领域，不论是概念、判断、推理、形式逻辑、非形式逻辑，还是辩证逻辑等，都会涉及。但是，就立法活动而言，其与逻辑的关联总有重点所在。那么，这个重点所在是什么呢？这必须从立法活动的直接目的说起。

立法的目的，在于透过“事物的法的本质”、以“必然性的观点”来“表述法律”，(10)马克思再三强调：法律乃“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”；“立法者的观点是必然性的观点”；“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”。参见《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1956年版，第139、185、183页。即透过对天人(人与自然)关系的规定性、群己(人与人)关系的规定性以及身心(人身与人心)关系的规定性，来为交往行为中的人规定行为的规则和尺度，使人们的交往行为有所指向、有所遵循、有所避忌。可见，立法理应是立法者对事物规定性的一种逻辑判断和政治决断活动。固然，所有具有法律意义的人际交往中都会存在人们具有逻辑意义的判断，如私人签订契约的活动需要双方主体经过契约谈判和判断；政府的一场行政决策行为需要经过认真的调研和判断；司法活动要通过司法主体对两造纠纷事实的调查，形成法官对证据的内心确信。毫无疑问，这种内心确信实质上就是法官面对争议事实、争议证据和争议请求时的内心判断。

但是，和上述法律活动中普遍存在的判断相较，立法中的判断，无论是在规模上还是在程度上，都要远远超过它们。这是因为，其一，立法活动是为一个地区、一个国家甚至为国际社会关系主体(包括个人、国家、国际组织)的交往行为定规立范；其二，立法的对象，既涉及最广泛的天人关系之规定性，又涉及最复杂的群己关系的规定性，还涉及最幽深的身心关系之规定性；其三，从时效性看，任何一部法律之制定，都不是仅立足于当下、“不能及于子孙”的事业，而是一项必须考虑长远，对人们的交往行为具有长远预期性的行为。凡此种种，皆决定了立法对逻辑判断的依赖程度远远高于其他法律活动。立法判断正确，所带来的收益是宏观的、长远的；反之，立法一旦判断有误，所引致的恶果就是全局的、深重的。可见，其他法律行为中对逻辑判断的依赖，与立法对它的依赖，不可同日而语。那么，如何理解“判断”这一重要的逻辑范畴？对此，吴先生以深入浅出的文字写道：“判断是对事物有所肯定和否定的一种思维形式。人们在社会实践中认识了许多事物，产生了反映这些事物的概念之后，就要运用概念作出各种判断。……判断这一思维形式最主要的特征就是对事物有所断定。所谓断定，就是肯定某一事物具有某种属性，或者否定某一事物具有某种属性。判断反映和说明事物处在什么状态中，事物有或没有某种性质，事物之间有或没有某种关系，等等。”(11)前引⑤，吴家麟编著书，第14页。

吴先生这一对“判断”的界定，对我们理解、领会立法活动之于判断的高度依赖，具有重要的启发。立法活动就是要面对各种各样、形形色色的社会关系，如买卖、租赁、合伙、承包、网络交易、市场管理、国际合作、环境保护等，借助一定的概念化体系，从中寻求和发现其肯定性的内容，排查和排除其否定性的内容，并对肯定性的内容借助权利义务的法律形式予以规定。所以，立法活动从宏观上讲，是对人类所面对的万事万物之规定性的肯定或否定的逻辑判断活动；从中观和微观上讲，则是对人类所面对的具体社会关系之肯定或否定的逻辑判断活动。立法判断的目的，不是为了判断而判断，而是为了给人类提供交往有序的、互助合作的、明确的、肯定的、普遍的规范。所以，对立法活动而言，判断是其逻辑思维的关键所系——无论是法律概念的确定还是法律体系的逻辑架构，都需要借助判断这一逻辑工具。

不仅如此，立法活动中的判断，必须是一种断定、一种政治或立法决断——我更愿意以立法决断这样的措辞来表述。“决断”一词是一些西方学者在论述“例外状态”或紧急状态时经常使用的词语，如施米特指出：“非常状态最为清楚地揭示了国家权威的本质。决断在这里与法律规范分道扬镳，若用一个悖论来表示就是，权威证明了无需在法律的基础上制定法律。”(12)[德]卡尔·施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2003年版，第12页。

尽管施米特所谓的决断主要指向在紧急状态中具有独裁模式的行政专断，表面看似和立法判断没有关联，但实质上，立法活动，无论是君主制立法、代议制立法还是全民公决制立法，归根结底都是在对事物关系规定性之逻辑判断基础上，将事物的规定性运用于人类交往的一种具有政治效应且导致普遍规范的决断。这种决断采取肯定和否定两种形式：对肯定的内容在法律上予以确认，如果其遭到破坏，即加以特殊矫正和保护；对否定的内容在法律上加以禁止，如果有人违反，则施加特殊的制裁和反对。这意味着，所有的立法活动，在事物规定性的判断中，必须对给定的事物以明确的肯定或否定。因此，立法活动必然坚持如下四点反对。第一，反对非此即彼，因为它违反了对同一事物判定中应遵循的同一律。一旦将非此即彼的判断规则置于法律中，就只能导致法律的肯定性、明确性被否定，从而使法律模棱两可，叫人无所适从。所谓法治，也因为法律本身的模棱两可而缺乏确定性。第二，反对亦此亦彼，因为它违反了对同一事物判定中应遵循的排中律。一旦对同一事物的判定结果是亦此亦彼，并把其上升为法律，就意味着法律丧失了基本的确定性。尽管法律和法学上存在诸如既是权利也是义务(如服兵役、受教育等)的情形，但这些行为在何种视角上是权利，何种视角上是义务，必须有统一标准和统一观察视角，否则，必然会导致人们的行为左支右绌、法将不法的情形。第三，反对既此又彼，因为它违反了对同一事物判定中应循守的不矛盾律。一旦对同一事物作出既如此又如彼的矛盾判断，并把其上升为法律，可以预测，这样的法律非但不能成为社会秩序的建设性力量，反而会成为社会秩序的真正破坏者。如果法律本身破坏和解构社会秩序，还谈何构建一套“以法律为根据”的治理机制？第四，反对非此非彼，尽管在对事物的判断上，非此非彼的不确定判断并非不可，但如前所述，立法者对事物的判断，不是为了判断而判断，而是为了确定人们在相关事务、相关领域内的行为准则。因此，立法者必须在事物所具有的、一定程度上相对立的属性中，选择其认为正确的属性加以肯定，并升华为法律。一旦立法者对相关事物和社会关系得出的是一种非此非彼的判断，并根据此种判断而制定法律，那完全是多此一举。

上述种种皆说明，在立法活动中对事物判断的性质是一种决断。所谓决断，就是对事物之肯定的、明确的、统一的、普遍的判断和判定。在立法活动领域，决断意味着：其一，通过立法活动所产生的规范，具有不经正当程序、任何人都无权更改的强制执行力和绝对有效性；其二，法律一旦经决断产生，即具有非人格化的至上性——它作为一种“集合”意志，高于任何具体的个人及其言论，高于任何其他的社会规范，它至上地、全局性地、长时段地锻造以法律为前提的法治秩序，并对一切损耗法治秩序的行为和社会纠纷以法律至上的判断标准进行裁断。

我们不仅可以从吴先生有关逻辑判断的论述中得出如上对立法的启示，而且在其有关立法和法律的论述中，可以更加具象地感知逻辑判断这一工具对立法的独特意义。例如，先生对“两级立法体制”和“多级立法体制”说之质疑，即是依据现行体制对我国立法体制特征和统一形式的一种学术判断。(13)参见吴家麟：《“两级立法体制”和“多级立法体制”说质疑》，载《法学》1984年第1期。再如，先生通过对行政诉讼法立法宗旨的阐释，阐明了立法不仅是制定一套规范体系，而且必须关注如何通过法律以健全法制、发展民主、制约和监督权力等。显然，立法与法律必须建立在对事实的确定的、肯定的决断基础上，唯有如此，立法及法律本身才能够明确地、肯定地和普遍地调整社会关系，规范人们的日常交往，裁决社会的种种纠纷，把立法的抽象决断具象化为人们实践中的行为决断。

四、 司法、演绎与裁断

在法治所有的环节中，司法具有十分独特的地位，它是法治最为具象、最能展现法治内部冲突的部分。缘由在于，司法所要解决的对象是社会纠纷和冲突。然而，司法机构显然不同于行政机构，尽管行政机构也会或多或少地介入社会纠纷，但是，司法机构则是专门的、权威的，在终极意义上解决社会纠纷的机构。专门性是指司法机构处理纠纷具有专业性和职业性，具有社会分工的特征；权威性是指司法机构对纠纷的处理是至上的，高于其他一切主体对纠纷处理的指示、命令、意见、建议及其他处置；而最终性则意味着，一例纠纷，一旦通过司法的正当程序成为生效的判决，除非确有程序性或极端的实体性错误，不得再提起处理要求，这显然不同于行政机构等对纠纷的解决，其程序的结束并不意味着纠纷处理的终结，因此，当事人也可以因为对处理结果的不接受而重新提起处理要求。

之所以司法在法治体系中拥有这样的地位，除了司法自身的如上功能性特征之外，更在于司法所要解决的对象——社会纠纷的独特性。社会纠纷是一个社会正常运作过程中的突然转向或乍然走调，是法律正常调整的突然打断，它自身就是一种冲突性的社会事实，因此，在人们按部就班的日常生活面前，它就显得尤为典型和特殊。所以，社会冲突是社会运作的例外形态，是具有典型性的社会运作情形。社会冲突本身具有此种典型性，而一旦诉诸司法处理时，司法在整个法治系统中的典型性就更得以凸显。因为司法所面对的是两造情感对立、行为对立、(所提供的)事实(证据)对立、(所提出的)主张对立这样一种复杂的情形。对此，司法既不能通过暴力压制使任何一方当事人屈服，也不能通过非理性的装神弄鬼把任何一方当事人“糊弄”，还不能通过各打五十大板的方式让当事人陷入委曲求全或略感安慰。它唯一可采取的，就是通过特殊的方式——缜密的逻辑推理来裁判案件，以便让当事人赢得合情合理，输得心服口服。因为情感、行为、事实(证据)和主张的对立，在逻辑上有可能同假，但绝不能同真。法官的任务即在于，要通过逻辑推理在其中寻找、辨析和判断，哪方提供的事实(证据)为真，哪方提供的事实(证据)为假，并基于此种事实判断进行依法裁判，支持提供事实为真的一方之主张，驳回提供事实为假的一方之主张。

显然，这是一种需要以理服人，从而借助逻辑工具严肃地进行推理的活动。特别是在当事人和其他社会主体的知识水平、判断能力普遍提高的情形下，如果不通过逻辑工具以理服人，而采取蛮不讲理的方式以势压人，不但无法让当事人心悦诚服地接受纠纷处理的结果，而且会导致社会对司法的不信任。所以，对于司法活动而言，学会遵循逻辑、辨法析理、以理服人尤为重要和必要。依照逻辑规则稳妥地解决纠纷，这也是中外司法史上的通例。对此，吴先生曾比较过“讼师”：“‘智者学派’……的成员多数以教书为业，他们既传授逻辑学和修辞学的知识，也传授法律知识；他们既替人打官司，也教人打官司。逻辑史上留下来的‘半费之讼’的趣谈，讲的就是普罗塔哥拉和他的学生同用二难推理互相辩难的故事。这说明古希腊的‘智者’们就很重视逻辑知识与语言知识、法律知识的结合，这是一个好传统……邓析以替人打官司为乐，精于逻辑学和法律，又善于‘操两可之说，设无穷之辞’，是一位蛮厉害的讼师，他无论在使用概念和进行推理方面，都达到了很高的水平。这说明在中国古代也很重视逻辑知识与法律知识的结合。”(14)吴家麟：《法律逻辑学》，台北五南图书出版公司1993年版，前言第2页。

尽管吴先生在这里讲的是替人辩护的“讼师”对逻辑方法的特别重视，但由此可以推知，当法庭或司法实践中允许“讼师”出场，为当事人寻求更符合逻辑地、更有效地说理时，如果法官反其道而行之，恣肆专断、蛮不讲理、毫无逻辑，显然是不可行的。在一定意义上，近现代的司法制度设计之所以允许两造委托代理或辩护，以帮助、增进当事人的说理能力，同时制约、克服法官的恣肆专断，本身就是根据司法讲理的逻辑原则而安排的。那么，在司法中，最重要的逻辑工具是什么呢？这在以判例法为基础的英美法系和以成文法为基础的大陆法系的司法中是不同的。前者更加关注判例之间的类比以及归纳，而后者更为关注根据逻辑大前提——成文法规定的演绎。但无论如何，这两个法系的司法都尤为关注逻辑推理。可以认为，逻辑推理是近现代司法活动更为依赖的逻辑工具——尽管司法活动作为一个过程，其对所有的逻辑工具，包括概念、判断、推理以及逻辑思维等都有一定的依赖性。

就司法而言，我国大体上是一个遵循成文法的逻辑来建设法治的国家。尽管国家在这些年来对“指导性案例”的倡导和实际运用越来越见成效，(15)据统计，最高人民法院从2011年12月20日发布指导性案例起，到2019年12月26日止，在8年的时间里，其共发布139例各类“指导性案例”，从而将典型案例(判例)在司法活动中的运用推向了一个新高度。但在事实上，它并没有改变也不可能改变我国作为成文法国家的法治建设进路。如前所述，在成文法国家，司法推理的基本方式是演绎推理，即遵循从大前提、小前提再到结论的这种自亚里士多德以来就在理论上得到系统总结的推理学说。(16)亚里士多德的三段论散见于其多部逻辑学著作中。对亚氏这一推理方法的系统总结和论述，参见[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真等译，商务印书馆1981年版，第8页。我国司法实践中所运用的推理工具，固然不止三段论，特别是在案件事实的认定上，也经常会运用到归纳推理；在法律规定空缺，需要进行类推时，也常会运用到类比推理；在涉及疑难案件的判定和裁断时，还会运用到辩证推理；等等。但可以肯定的是，在所有的司法活动中，尤其是成文法国家的司法活动中，裁判案件的基本说理工具就是三段论。因此，对司法活动而言，三段论或演绎推理是必备的逻辑工具。吴先生在剖析一些文学作品或实际生活中的案件时，时不时运用三段论来分析、检验裁判的正确与否。例如他对古戏曲《十五贯》中的糊涂官过于执、《胭脂》中的糊涂官张宏在判断案件时逻辑混乱的剖析，对《十五贯》中的清官况钟、《胭脂》中的清官吴南岱合理推理的分析(17)参见前引⑤，吴家麟编著书，第49-75页。等皆既可谓精彩绝伦，也彰显了逻辑推理，特别是三段论在司法中至关重要的价值。

值得关注的是，司法和立法同样都关涉对事物的决断，只是人们习惯于用“裁断”这一术语来表达司法中的决断。之所以使用“裁断”一词，一方面是由于司法所要解决的事项是应当事人请求而提起的；另一方面是由于法官对于相关纠纷的事实，根据法律之规定来判断是非，公平分配权利和义务。而且，这一决断的结果只对双方当事人有效，并不产生普遍的效力。在成文法国家，司法裁判必须建立在法官的演绎推理基础之上。裁判结果其实就是法官三段论推理的结论。我们知道，三段论的基本要求是大前提和小前提必须可靠。一旦这两者不可靠，其结论必然也不可信。因此，在司法实践中，把真实的大小前提及其结论置于合理的逻辑形式框架中，并根据逻辑推理裁断案件事实、分配权利义务，是司法的基本使命。“司法工作离不开逻辑推理……正确推理有两个条件：一是前提真实，二是形式正确。形式逻辑对前者只能一般地提出要求，而对后者则要具体地加以解决，要对某一推理的形式正确与否作出判断。凡形式正确的推理就有逻辑性，就合乎逻辑；凡形式不正确的推理就缺乏逻辑性，就不合逻辑。法律逻辑学既要重视能够得出必然性结论的推理，也不应忽视只能得出或然性结论的推理。因为办案的过程是个复杂的认识过程，是办案人员主观认识与客观实际逐步接近的过程……被称为‘审判三段论’的三段论第一格，正体现了‘以事实为根据，以法律为准绳’这一指导原则，因为大前提就是作为准绳的法律条文，小前提则是作为根据的具体事实。只有做到大小前提真实和符合三段论的规则，才能保证结论的正确性。”(18)吴家麟：《建立法律逻辑学的必要性及其研究内容和方法》，载《学术评论》1982年第5期。

我在这里不厌其烦地引证先生的相关论述，既想说明司法裁断对逻辑推理的高度依赖，同时也想说明，在那个人们把法律、法院、司法仅仅当作“专政工具”甚至嫌之多余而欲将之舍弃的年代刚刚结束不久，先生就敏锐地用逻辑和理性来要求司法，这不但是难能可贵的，而且需要深入的研究和大胆的勇气；不但表达了对司法裁断的一般逻辑要求，而且深入揭橥了司法的真谛和真理。

五、 用逻辑锻造的法治

用逻辑锻造法治，不仅体现在前述立法和司法活动的逻辑构造上，而且也体现在所有主体交往行为的理念以及具体行为上。不但上文论述的立法机关(主体)、司法机关(主体)乃是根据法律之规定形成的逻辑化的概念构造，而且我们日常交往中的概念化的其他主体，诸如行政机关、自然人、法人、非法人团体、国家、国际组织等，都毫无例外地表现为被逻辑化了的法定概念，是逻辑和法律的产物。因此，当人们在实践中自觉或不自觉地运用这些概念时，就已经意味着其观念和行为被法律所同化，或者接受了法律之锻造。无论人们是否认识到这一点，其已经成为一种逻辑构造法治的客观事实，或者说是人们交往的社会秩序被法律所锻造的客观事实。只是面对此种社会事实，人们才能自觉地认识之，对于法治建设运用逻辑锻造法治而言，才会事半功倍，从而增加法制建设的主体自觉性。反之，如果人们虽然在如此运用，但“百姓日用而不知”，那么势必会给法制建设带来额外的负担，如法律意识宣传之负担、法律行为矫正之负担、社会组织合法性检验之负担等等。因此，这里再次强调用逻辑锻造法治并非多此一举。有关立法与司法的逻辑锻造问题，笔者在前文中已有一定交代，为避免重复，下文将主要围绕如下几点阐述这一话题。

第一，法治的逻辑锻造需要持之以恒地关注“以法为教”。早在2000多年前，秦始皇、李斯君臣在有关治国的讨论中不但强调“法治”，(19)当然，彼时的“法治”与现今的法治有明显的区别，区别就是最高权力是否受法律之规制。但对彼时法治之于当今中国法治建设有无意义或有何意义，学界争论颇大。张晋藩、曾宪义、张国华、高格等学者均撰文参与讨论，参见《法治与人治问题讨论集》，社会科学文献出版社2003年版；俞荣根：《礼法传统与中华法系》，中国民主法制出版社2016年版，第293-340页；段秋关：《中国现代法治及其历史根基》，商务印书馆2018年版等。而且为了配合其“法治”的贯彻落实，笃行“以法为教、以吏为师”。(20)“故明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师。”(汉)司马迁：《史记》(第1册)，中华书局1959年版，第255页。抛开不同时代的“法”所载负的不同内容，仅就“以法为教”这一形式而言，只要践行法治，就必须效仿之，因为这是在法律规范基础上树立法治理念的必由之路。尽管人们的法律理念的形成不完全是教育的结果，有时也是人们在法治实践中所习得的，但大致可以肯定，如果没有“以法为教”的社会教育和专门的法学教育，那么，即便人们有一定的法治理念，也是零碎的和零散的，是不足以支撑法治大厦的。因此，法治的逻辑锻造，理应把彰显逻辑精神的法律通过专门教育深植于人们的观念深处。

第二，法治的逻辑锻造需要坚持不懈地推进“以法导行”。归根结底，法律是人们交往行动的一套逻辑规范体系。因此，只有把人们所有的交往行为置于法律的逻辑框架中，法律才是有效的，法治才是可能的。无论是私人行为(表现在法律上，是对其权利的运用、处置)、契约交往行为(表现在法律上，是人们根据所定的契约相互享有从对方获得的权利并履行对对方的义务)还是社会公共行为(表现在法律上，包括人们参与公共事务的权利和义务，公共组织服务和管理社会事务的责任与权力等)，皆不外乎是法律行为。在此意义上，法律对人们行为的调整是全方位的，而不是有所选择的。甚至所谓“私德”行为，归根结底，不过是私人的权利处分行为。(21)参见谢晖：《法治讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第130-196页。

第三，法治的逻辑锻造需要自始至终地严守“依法执政”。依法执政是近些年来在我国流传开来的一个重要的法治概念，它强调作为执政党的中国共产党必须在宪法和法律范围内活动。这不仅是《中华人民共和国宪法》和《中国共产党章程》的明文规定，而且必须落实在共产党执政的日常实践中。执政党推进的所有重大改革不仅要“于法有据”，其日常的指挥、决策、执政行为也必须于法有据。在这个意义上，所谓“执政”，就是执政党根据法律所展开的决策和施政行为。其自身不但具有法律行为的属性，而且只有如此，它才有理据要求全体国家机关、社会团体、企事业单位以及全体公民遵守法律。所以，对我国这个长期以来一党执政、多党合作的国家而言，坚守依法执政，可谓推进法治的核心所在、关键所系。执政党如果不遵从法律，就意味着执政没有章法，不讲逻辑，也缺乏说服其他社会主体的理据。因此，依法执政在以逻辑锻造法治的进程中具有不言自明的特殊意义和关键作用。

第四，法治的逻辑锻造需要无遗漏地贯彻“依法行政”。立法为法治奠定了规范基础，司法解决法律运行和社会交往中最具有冲突意义的部分，执政解决法律上的重大决策、原则和政策的制定与执行，而行政是国家管理中的日常行为。因而，就公权力和人民的具体关系而言，行政行为与人们的日常生活和交往更为密切。行政有何种功用？用古德诺的话说，它“是国家意志的执行”。(22)参见[美]古德诺：《政治与行政》，王元等译，华夏出版社1987年版，第12-13页。那么，什么是国家意志？事实上，它就是表达了人民的意愿和要求，并以国家名义发布的法律。所以，强调行政用来执行国家意志，就等同于强调行政对国家法律的执行。这正是近20年来，我国在法治建设中持续地、强力地推进依法行政，通过相应立法规范行政行为，使芜杂纷繁的行政行为在实践中彰显逻辑端绪、规范依凭的缘由所在。

第五，法治的逻辑锻造需要严谨、严明地遵循“依法监督”。监督是法治的反馈机制，法治从立法输出到反馈终结，形成了一个相对的逻辑闭环系统。法治监督的基本根据，就是以法律规定为准据，一方面，检视法律主体的法律理念、法律行为是否符合实在法之规定，从而加以矫正和处理；另一方面，根据社会既有的规范理念、主体状况以及行为模式，反过来验证哪些法律规定是符合社会现实需要的，哪些法律规定又是与社会现实需要相悖的，进而对社会实践予以肯定的法律规范进行保留并强化，对那些与社会实践相悖的法律规定予以废、改，保证法律和法治在保持肯定、明确、可预期的一般前提下，能够因时、因地、因事制宜，动态微调。

对于以逻辑锻造法治的如上诸多方面(要素)，吴先生亦有广泛的论述。这些论述，并不是以专文或专章的方式来表述的，而是散见于先生的诸多论著中。例如，先生早在1980年就提出把“民主制度化、法律化”，否则就“有名无实”。再如，先生对直接民主与间接民主相结合、对群众自治组织等的制度化设想，对稳定、民主与监督的关系的论证，对议(决)与行(政)关系的辩证思考，对宪法教育与宪法观念的养成的严谨论述，对纸上的宪法向现实的宪法推进之缜密论辩，以及在其一系列逻辑学论著中对立法、法理、公权行为、公民行为、法律监督的论述，都鲜明地、一以贯之地体现着逻辑说理，从而把逻辑自觉地贯彻在有关法律、法治、法律教育、民主和监督的一系列专门论述中。(23)参见吴家麟：《民主三题》，载《民主与法制》1980年第12期；吴家麟：《间接民主和直接民主的结合》，载《民主与法制》1982年第9期；吴家麟：《稳定·民主·监督》，载《法学》1991年第1期；吴家麟：《重视宪法教育，增强宪法观念》，载《银川党校学报》1986年第1期；吴家麟：《“议行”不宜“合一”》，载《中国法学》1992年第5期；吴家麟：《论设立宪法监督机构的必要性和可行性》，载《法学评论》1991年第2期；吴家麟：《怎样使纸上的宪法变成现实的宪法？》，载《人民日报》1988年7月15日；吴家麟：《关于地方人大行使监督权的几个问题》，载《宁夏社会科学》1992年第3期；吴家麟：《论省级人大常委会的监督权》，载《政法论丛》1991年第4期，以及前文引用到的吴先生的逻辑学著作、论文和教材等。透过其论著，一位坚持逻辑说理、以理服人、以法通理的逻辑学家和法学家的形象跃然纸上。可以说，如此自觉、显明地在其法学论著、学术演讲中强调并贯彻逻辑规则的学者，在我国的老一辈法学家中，无出其右者。

许崇德先生在贺吴先生八十华诞时有这样一句话：“兄……1983年受司法部委托，主编宪法学试用教材，破国内数十年法学研究之冰封，开日后宪法学繁茂之先河。”(24)汤翠芳：《执子之手》，宁夏人民出版社2009年版，第228页。我愿套用许先生的这段评价以表达我对吴先生的敬仰——恩师身负“右派”重压，无奈讲授、钻研逻辑，构思以逻辑思维规训法律秩序，以逻辑规则锻造民主法治。1980年代初，受司法部委托，主编《法律逻辑学》，并于1983年由群众出版社正式出版，从而启法律逻辑学之山林，惠中国法治之逻辑锻造，资中国社会之理性平和。