证人出庭作证的概念厘清与困境破解——基于制度功能导向的分析

李 晶

（北京警察学院，北京 102202）

证人出庭作证的有效落实，是查清案件事实、实现程序正义、强化审判中心的重要保障。要求证人在审判阶段出庭作证，接受诉讼各方的询问并进行对质，在此基础之上由法官对其证言的真实性和有效性进行裁量，相较在法庭上宣读审前阶段的书面证言，无疑更加有利于强化审判特别是庭审在整个诉讼程序中的中心地位，使得庭审真正成为认定证据、查清事实的关键步骤，而这正是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重要内容。

一、证人出庭作证的概念厘清

从我国现行法律规定来看，除当事人外，应当出庭提供证言或者说明情况的人员范围主要包括普通证人、鉴定人、有专门知识的人和警察等。其中普通证人、鉴定人出庭分别是根据刑诉法第192 条第1 款和第3 款的规定，对控辩双方存在异议的证人证言、鉴定意见作证。有专门知识的人出庭是根据刑诉法第197 条第2 款的规定，对鉴定人作出的鉴定意见提出意见。警察出庭则分为两种情形：一是根据刑诉法第57 条的规定，侦查人员就证据收集的合法性出庭说明情况；二是根据刑诉法第192条第2 款的规定，警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证。其中，了解案件情况的证人出庭作证和执行职务时目击犯罪情况的警察出庭作证都属于传统意义上证人出庭作证的范畴，理论上不存在争议，立法上亦较为明确。但是，鉴定人出庭、有专门知识的人出庭和侦查人员就证据收集合法性出庭在性质上是否属于证人出庭的范畴则见仁见智。

在国外，一般都将鉴定人、有专门知识的人作为控辩双方的专家证人对待，其所提供的意见自然归类于证人证言，即专家证言。但在我国，刑诉法将鉴定意见作为区别于证人证言的一种独立证据种类予以规定，因而鉴定人出庭作证在性质上不宜等同于证人出庭作证。从法律条文上看，刑诉法也是通过两款来分别规定证人出庭作证和鉴定人出庭作证的条件，且二者出庭的程序规定亦存在差异。概括而言，鉴定人出庭作证和证人出庭作证主要存在如下两点区别：（1）适用条件不同。鉴定人出庭作证的条件是控辩双方对鉴定意见有异议，并且法院认为鉴定人有出庭必要；证人出庭作证的条件则是控辩双方对证人证言有异议，法院基于证言对案件定罪量刑有重大影响而认为证人有出庭必要。（2）强制程度不同。证人如果拒不出庭作证，除符合法定例外情形的，法院可以强制其出庭作证；鉴定人如果拒不出庭作证，法院不能强制鉴定人出庭，但其提供的鉴定意见将不予作为定案的根据。至于有专门知识的人出庭，其只是对鉴定意见提出意见，意见本身并不具有证明案件事实的证据效力，也不形成新的鉴定意见，出庭所适用的法律规范等参照鉴定人出庭的相关规定，因而亦不宜将其视为证人出庭作证的语义范畴。

目前理论和实务界争议较大的是侦查人员就证据收集合法性说明情况是否属于证人出庭作证的范畴。就目前已有研究来看，大多数论者都是将侦查人员就证据收集的合法性出庭说明情况和警察就执行职务时目击的情况出庭作证这两种情形统称为侦查人员出庭作证。[1]持有此论点的论者大多将侦查人员出庭作证区别于证人出庭作证，视为出庭作证的一种独立类型。也有论者对这一观点提出质疑，认为立法对侦查人员出庭说明情况的用语是有意为之，其有别于人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，这就间接释明了立法者的态度，即出庭说明情况的侦查人员的身份并不是刑事诉讼法中规定的严格意义上的证人，也并非完全适用证人作证的相关规定。[2]持有该观点的论者将侦查人员出庭说明情况区别于警察就执行职务时目击犯罪的情况出庭作证，认为前者出庭身份上并不是严格意义的证人。

从立法表述来看，侦查人员就证据收集的合法性出庭说明情况和警察就执行职务时目击的情况出庭作证，二者用语存在显著区分。立法者作出上述区分的原因至少有三点：其一，定位不同。根据刑诉法的立法释义，侦查人员出庭说明情况主要立足于公安机关对检察机关公诉工作的配合和支持，体现了公安机关、检察机关在刑事诉讼中互相配合的原则，有利于形成惩治犯罪的合力；[3]警察在就执行职务时目击情况出庭作证，这种情况下警察是作为目击者提供证言的，与其他证人没有区别，对于符合出庭条件的，应当出庭作证。[3]335其二，对象不同。前者针对的是程序法事实，即取证行为的合法性问题；后者则针对的是实体法事实，即警察作为目击证人亲眼见证了犯罪现场的某些情况。其三，程序不同。出庭说明情况与出庭作证所适用的法律规定和程序要求并不相同，出庭说明情况属于自由证明范畴，出庭作证则属于严格证明范畴，前者无需像后者那般经过严格的审查判断和认定程序。因此，侦查人员出庭说明情况，无论是语义表述，还是立法意图，其都应当区别于警察作为目击者出庭作证，不属于证人出庭作证的范畴。

通过上述分析，我国证人出庭作证主要包括两类：一是了解案件情况的普通证人就其知悉的案件事实出庭提供证言；二是警察就其执行职务时目击犯罪的情况出庭提供证言。鉴定人出庭作证和有专门知识的人出庭作证，属于具有专业技能或者专门知识的人以其技能或者知识对案件的某些专业性问题发表意见，而非就其知悉的案件事实提供证言。侦查人员就证据收集的合法性出庭说明情况，属于侦查机关对检察机关证明工作的配合和支持，亦不属于典型意义的证人出庭作证。

二、证人出庭作证的立法演变与主要内容

（一）立法演变

1979 年刑事诉讼法没有关于证人出庭作证的相关规定，1996 年刑事诉讼法初步对证人出庭作证制度进行了规定，强调证人证言必须经过控辩双方的质证并且经过法院的查实才能作为定案的根据。最高人民法院1998 出台的刑诉法解释进一步强调了证人应当出庭作证的义务，明确规定证人应当出庭作证，符合下列情形并且经法院准许的才可以不出庭作证：（1）未成年人；（2）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（3）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（4）有其他原因的。至此，我国刑事诉讼法初步确立了“证人出庭为原则、不出庭为例外”的证人出庭作证制度。

然而，从实践来看，立法规定的“证人出庭为原则、不出庭为例外”却被异化为“证人不出庭为原则，出庭为例外”。据统计，重庆市第三中级人民法院2010 年共审理一、二审刑事案件2796 件4048 人，证人出庭作证的案件12 件13 人，证人出庭率为0.32%。[4]正因如此，2012 年刑事诉讼法再修改时，对证人出庭作证制度进行了较大幅度的修改和完善。在继续强调证人出庭义务的基础上，明确了普通证人应当出庭作证的情形，增设了警察出庭作证制度，并且为了保证证人出庭的效果，规定了证人强制出庭制度、证人保护制度和证人补偿制度等相关配套制度。通过上述修改，我国证人出庭作证制度可谓初见雏形，在明确应当出庭作证情形的同时从保护、强制、补偿等多个角度对证人出庭作证进行了系统性保障。

2017 年，为了更好地推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，落实庭审实质化的相关要求，发挥审判特别是庭审在刑事诉讼中的决定性作用，最高人民法院制定了《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（简称“三项规程”）。其中，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》专门对证人出庭作证制度再次进行了补充和细化，包括优化应当出庭作证的认定标准、完善证人出庭作证的发问程序以及厘清证人出庭证言和庭前证言的效力问题等等。

（二）主要内容

1.普通证人出庭作证

根据刑诉法的规定，控辩双方对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。《法庭调查规程》在刑诉法的基础上，将应当出庭作证的情形明确为，控辩双方对证人证言有异议而申请证人出庭，法院经审查认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响。结合上述规定，证人应当出庭作证一般需要具备以下条件：一是控辩双方对证人证言有异议；二是法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响而有必要出庭。所谓“有异议”，或者是认为该证言不符合实际情况，或者是认为该证言与掌握的其他证据之间存在矛盾之处等。所谓“对案件定罪量刑有重大影响”，一般是指该证人是知悉案件事实的主要人员，甚至是唯一知悉案件事实的人员，其提供的证言对于印证案件其他重要证据具有关键作用。[3]335

2.证人强制出庭作证

我国的证人强制出庭主要是指除被告人配偶、父母、子女以外的证人，经法院通知出庭后没有正当理由不出庭作证的，法院强制其到庭提供证言。根据法律规定，两类情况下不能强制证人出庭作证：一是证人具有正当理由无法出庭作证，包括由于不可抗力无法出庭、由于身体原因或者不在国内等无法出庭等；二是证人系被告人的配偶、父母、子女，基于道德伦理和家庭关系的维系等考虑，不强迫其出庭作出不利于被告人的证言。需要指出，我国被告人的配偶、父母、子女免于强制出庭制度并不等同于西方国家的拒证权：一方面，二者适用效果不同。拒证权是指具有特殊身份或者地位的证人在司法机关要求其提供证言时，有权依法予以拒绝；免于强制出庭只是保障被告人配偶、父母、子女不被强制要求出庭提供证言，并非免除上述人员的作证义务。相反，我国刑诉法明确指出，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。另一方面，二者适用阶段不同。拒证权适用于刑事诉讼的全过程，不论是在侦查环节、审查起诉环节还是审判环节，享有拒证权的人员都可以主张该项权利，从而拒绝提供证言；免于强制出庭只是存在于审判阶段，而不包括其他诉讼阶段。[3]337

3.警察出庭作证

警察出庭作证，是指警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭提供证言。警察目击犯罪的情况既包括在作为侦查人员执行职务时目击犯罪情况，也包括执行其他职务如巡逻时目击犯罪的情况。因此，此处“警察”所涵盖的人员范围较侦查人员更为广泛，不仅包括因执行职务而目击犯罪的侦查人员，也包括因执行巡逻等其他职务而目击犯罪的警察。警察出庭的身份系作为目击证人，因而出庭作证适用证人出庭作证的相关程序规定。警察出庭作证制度的确立，特别是将警察作为证人予以对待，适用证人出庭作证的相关规定，不仅是警察职责所在，更是深化了诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心的理念，有利于庭审质量的进一步提高。

4.证人保护与证人补偿

证人保护是指对于特定案件的证人因其在诉讼中提供证言而使得本人或者近亲属的人身安全面临危险的，公安司法机关依职权或者依申请对其采取相应的保护措施以防止侵害的发生。适用证人保护制度的案件主要是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件。公安司法机关对证人可以采取的保护措施包括：（1）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（2）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（3）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（4）对人身和住宅采取专门性保护措施；（5）将被保护人带到安全场所保护；（6）变更被保护人的住所和姓名；（7）其他必要的保护措施。证人补偿则是指司法机关对于证人因履行作证义务而形成的相关费用予以补助。由于证人作证系法律规定的公民义务，所以证人补偿的费用范围主要限定在证人因为作证活动而产生的实际费用，包括交通费、住宿费和就餐费等，不包括误工费等。证人保护制度和证人补偿制度的确立，主要目的就是进一步打消证人出庭作证可能存在的顾虑和担忧，特别是消除出庭作证可能给证人带来的不利影响，进而保障证人出庭作证制度的有效落实。

三、单一的事实查明导向：证人出庭作证的困境分析

（一）现实困境

证人不出庭接受诉讼各方的检验，仅仅提供书面证言，其缺陷是显而易见的。对此，我国台湾学者林钰雄曾指出：“本来直接、言词的审理庭，遂被空洞化为间接、书面的笔录庭，诉讼形同检警与法院的接力赛，其所连带掏空者，还包括现代法治国家刑事诉讼赖以奠基的控诉原则，因为追诉者的角色与审判者的角色相互通融而非彼此分离，而辩方更无因为控诉原则而来的主体地位及防御权利可言，无法对质诘问，诉讼结果等于是提早出于辩方欠缺保障的侦查程序。”[5]事实上，从目前已经得到纠正的刑事错案来看，不少错案中侦查机关收集的证人证言都或多或少与事实不相符合，存在逻辑矛盾，甚至明显存在虚假之处。在上述案件审理中，法院不仅没有通知关键证人出庭作证，对于辩护方要求证人出庭的申请亦是置之不理，最终导致虚假证言被采信并且作为定案的根据，刑事错案的发生也就在所难免。

遗憾的是，2012 年刑诉法修改后证人出庭率并没有得到显著改善，证人出庭作证制度的落实情况与立法预期存在较大差距。有论者对黑龙江省基层法院关键证人出庭作证情况调研后发现，“哈尔滨南岗区法院2013 年证人出庭率不到5%；龙江县法院2012—2014 年审结刑事案件750 多件，证人出庭的案件仅1 件；讷河市法院2013—2015 年审结刑事案件816 件，证人出庭的也仅3 件；龙沙区法院2012—2015 年审结刑事案件近1500 件，证人出庭作证的只有1 件；齐齐哈尔市2013—2015 年审理刑事案件7900 件，证人出庭共21 件，出庭率为6.66%；大部分案件都是书面证人证言代替证人出庭。[6]还有论者对某市公安局警察出庭作证情况进行问卷调查后发现，该市公安局现有侦查人员141名，自2013 年1 月至2015 年10 月共侦破并移送审查起诉的刑事案件3571 起，但却无一例警察出庭作证的案件。[7]

即使是2018 年“三项规程”正式实施之后，虽然一些试点法院证人出庭作证的比例有所提高，但是整体来看依然居于低位。例如，在山东法院2016—2018 年审结的刑事案件中，证人出庭案件数分别为153 件、198 件和196 件，2018 年的增长相对2017 年明显趋缓。[8]又如，上海市第二中级人民法院发布的《2016—2018 年刑事案件证人出庭作证审判白皮书》显示，2018 年上半年上海二中院共审理一审、二审刑事案件746 件，有证人出庭作证的4 件，占比0.5%。[9]

（二）成因分析

我国证人出庭作证比例长期偏低，并且难以得到有效改善，其背后的主客观因素较为复杂。主观因素主要包括法官对于证人出庭作证的意愿不高、对于出庭必要性的认定较为严格、证人对于出庭作证存在顾虑等；客观因素则主要包括证人出庭作证的范围不够明确，证人出庭作证的保障有待加强等。但无论是主观因素还是客观因素，归根结底仍在于法律对于证人出庭作证的设计存在先天不足。从立法演变来看，2012 年刑诉法修改明确了证人应当出庭作证的情形，并且将是否必要的裁量权交由法官确定，实际上是限缩了证人出庭作证的范围。法官基于多种因素考量，往往对于证人出庭作证必要性的判断较为审慎，进而使得1998 年刑诉法解释确定的“证人出庭为原则、不出庭为例外”变成了实践中的“证人不出庭为原则、出庭为例外”。2012年刑诉法作出上述修改的核心要义在于保障关键证人出庭作证，而非保障所有证人出庭作证。这种修改，毋庸讳言是对实践中证人出庭作证难的一种立法妥协，但同样也体现了对证人出庭作证的功能认知，这就是以事实查明为单一功能导向来设计证人出庭作证制度。

基于事实查明的单一功能导向，证人是否有必要出庭作证主要判断因素在于是否有利于案件关键事实查明，或者说该证人证言是否影响法官对定罪量刑的心证形成。如果法官能够通过书面证言形成较为稳定的心证，则不会再行通知证人出庭作证，即使被告人对证人证言存在异议。在这一导向下，法官判断证人出庭作证的必要性自然会比较保守，证人出庭比例也就难以得到有效提高。

四、事实查明与诉权保障：证人出庭作证的制度完善

以事实查明为单一功能导向的证人出庭作证，无疑会更为高效有序地推进诉讼程序，一定程度上实现了诉讼效率和关键事实查明的兼顾，但其弊端也显而易见，那就是侵蚀了被告人的对质权。根据当前法律关于证人出庭作证的规定，被告人对证人证言有异议并不必然会使证人出庭作证，而需要法官判断该证人证言是否对案件定罪量刑有重大影响。事实上，从上述实证数据可以看到，法官对于出庭作证必要性的判断较为保守，并且这一情形无论是在刑诉法修改还是“三项规程”颁布的情况下都没有得到有效改善。对质权是被告人诉讼权利的重要组成，也是查明案件事实的重要手段。如果被告人的对质权在诉讼中难以得到有效保障，不但程序正义的实现难以谈及，同样也会影响案件事实的充分查明，甚至导致实体正义的无法实现。

改革与完善我国的证人出庭作证制度，解决实践中证人出庭作证难、出庭比例长期偏低等一系列问题，首先在功能导向上应当实现从事实查明的单一功能导向到事实查明与诉权保障相结合的双重功能导向的转变。证人出庭作证，一方面是对定罪量刑有影响的关键事实进行查明，保证裁判者能够客观全面把握案件事实进而作出正确裁判；另一方面也是充分保障被告人的诉讼权利，特别是对质权，并且通过这种诉权保障来更好地促进案件事实的查明。立足于事实查明与诉权保障的双重功能导向，结合实践中出现的主要问题以及司法实际，证人出庭作证还需要在以下三个方面予以完善：

第一，细化普通证人应当出庭作证的范围。根据当前法律规定，法官负责裁量证人所提供的证言是否足以形成对案件事实的重大影响而有出庭必要，但是实际操作的效果并不理想。一方面，法律对于“对定罪量刑有重大影响”以及“有必要出庭”的标准并不明确，实践中适用这一标准不易把握；另一方面，由于检察机关和公安机关对于证人出庭作证同样持消极态度，法官更多基于配合的考虑而怠于通知证人到庭提供证言。未来，应当进一步扩大应当出庭作证的普通证人范围，并且尽可能使得应当出庭作证的普通证人范围更加明确。具体而言，至少以下三类证人应当出庭：一是对于可能判处死刑、无期徒刑的案件，不论控辩双方是否对证人证言有异议，都应当要求证人出庭作证，以便法庭更为准确、审慎地对证言真实性进行审查；二是对于普通程序审理的案件，如果控辩双方对于与定罪量刑密切相关的证人证言有异议，进而向法庭提出申请要求证人出庭作证的，法庭应当通知相关证人出庭提供证言；三是法院认为有必要通知证人出庭作证的其他情形。

第二，确立拒证权并修改免于强制出庭制度。我国免于强制出庭制度并非西方国家的近亲属拒证权，只是在审判阶段不强制被告人的配偶、父母、子女到庭，但是审前阶段上述人员并无拒绝作证的权利。这一制度设计的初衷是维护家庭关系、体现人文关怀，但是司法实践中出现的一个重大问题就是被告人近亲属在审前阶段作出过不利于被告人的证言，在审判阶段被告人要求其出庭对质时，其援引免于强制出庭的规定而不出庭。这种情形不但严重违背了制度设计的目的，更是严重侵犯了被告人的对质权。对此，可从两个方面进行修改：一是明确犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女在刑事诉讼中享有拒证权，在刑诉法第62 条增加一款“除危害国家安全犯罪、恐怖犯罪案件以外，犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女有拒绝作证的权利”；二是修改免于出庭制度，如果被告人的配偶、父母、子女放弃拒证权，作出对被告人不利的证言，被告人有权要求其出庭对质，法庭则应当通知相关人员出庭提供证言并接受询问。如果上述人员拒不出庭提供证言的，则其先前所提供的证言不得作为定案的根据。

第三，完善警察出庭作证制度。当前警察出庭比例过低的主要原因有两点：一是警察出庭意愿不高、动力不足，加之工作繁忙，所以能不出庭就不出庭；二是警察出庭能力不足、技巧不够，不少警察不敢出庭、不会出庭，出庭效果较差，进而出现抵制出庭的现象。提高警察出庭作证的比例，一方面应当解决警察出庭动力不足的问题，比如在业绩评价指标内将出庭作证作为加分项，对警察出庭的数量进行考核等等；另一方面，公安机关、检察机关应当联合强化对警察出庭作证的业务技能培训，提高警察出庭作证的水平，特别是强化警察出庭陈述事实、应对质询的能力。