知识产权惩罚性赔偿中的几个关系

周 波

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”2020年修订的《著作权法》《专利法》与2019年修订的《商标法》《反不正当竞争法》以及2015年修订的《种子法》，已经为知识产权领域适用惩罚性赔偿提供了充分的法律依据。各地人民法院已经越来越多地在相关案件中支持知识产权权利人的惩罚性赔偿请求。2021年3月3日，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿司法解释》）正式施行。可以说，侵害知识产权惩罚性赔偿制度已经日益成为知识产权司法保护制度的重要内容。但在实践中，如何具体适用惩罚性赔偿还存在一定的争议，本文仅就其中的几个重要关系谈一点粗浅的认识。

一、惩罚性赔偿与侵权损害赔偿的关系

王利明教授认为：“惩罚性赔偿制度的产生和发展并没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。”[2]王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期，第115页。而根据立法机关的见解，惩罚性赔偿是指当侵权人（义务人）以恶意、故意、欺诈等方式实施加害行为而致权利人受到损害的，权利人可以获得实际损害赔偿之外的增加赔偿，其目的是通过对义务人施以惩罚，阻止其重复实施恶意行为，并警示他人不要采取类似行为。[3]李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第559页。司法实践中，人民法院也普遍认为，惩罚性赔偿“是在填补损害之外，为惩罚侵权人而令侵权人向权利人赔偿超过其侵权行为造成实际损害数额的一种金钱赔偿”[4]广东省深圳市福田区人民法院课题组：《探索建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度》，《中国审判》2020年第24期，第90页。。因此，在处理惩罚性赔偿同以填平损失为主要目的的侵权损害赔偿的关系时应当注意，惩罚性赔偿的适用并不排斥传统的侵权损害赔偿，借用刑法理论中的概念，惩罚性赔偿是给予故意侵权且情节严重的侵权人的一种“附加刑”性质的金钱给付责任，是在填平性侵权损害赔偿之外额外增加的民事责任。也正因如此，《著作权法》《专利法》《商标法》等法律中才规定惩罚性赔偿的范围是填平性侵权损害赔偿的一倍以上五倍以下。如果惩罚性赔偿的适用具有替代侵权损害赔偿的作用，则原地踏步的“一倍”的赔偿数额就丝毫不能起到“惩罚”的作用。

正是由于惩罚性赔偿与侵权损害赔偿的这一关系，所以在实务操作中，就存在权利人起诉时仅仅提出填平性的侵权损害赔偿的诉讼请求，而在案件审理过程中，增加惩罚性赔偿诉讼请求的可能性。只不过诉讼过程中增加的惩罚性赔偿诉讼请求，应当按照民事诉讼法的一般要求，在一审法庭辩论终结前提出。正是基于这一考虑，《惩罚性赔偿司法解释》第2条才对原告提出惩罚性赔偿的时限和内容作出了具体规定。

二、惩罚性赔偿数额与当事人主张数额的关系

在司法实践中，权利人即使主张适用惩罚性赔偿，通常也不会分别提出填平性的侵权损害赔偿请求数额以及惩罚性赔偿请求数额，而是在主张适用惩罚性赔偿的基础上提出一个总括性的赔偿数额请求。由于权利人无法预计其诉讼请求是否能够得到法院的支持以及在何种程度上得到法院的支持，因此，上述做法无可厚非。[5]参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初5335号民事判决书、广东省高级人民法院（2019）粤民再147号民事判决书、浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民终161号民事判决书。但是，由于惩罚性赔偿是《民法典》第179条第2款规定的一项特殊的民事责任承担方式，有别于该条第1款第8项规定的以填平损失为原则的“赔偿损失”的民事责任承担方式。《民法典》第179条第3款规定：“本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”也就是说，虽然侵权损害赔偿可以单独适用，也可以与惩罚性赔偿合并适用，但人民法院在最终确定民事责任的承担时，不能以一种民事责任替代另一种民事责任，即不能以惩罚性赔偿责任的适用替代侵权损害赔偿责任的适用。因此，在案件审理过程中应当释明，人民法院应当要求原告明确其所主张的损害赔偿的性质及其分别对应的具体数额，并进行有针对性的裁判。实践中，一审、二审法院对于侵权损害赔偿和惩罚性赔偿的计算方法和计算基数存在不同认识，但在按照两种不同的计算方法得出的赔偿总数均高于原告主张的损害赔偿总数的情况下，二审法院通常以原告请求的赔偿数额并未超出法院计算所得数额为由，直接全额支持原告的赔偿请求。[6]参见北京知识产权法院（2017）京73民终1991号民事判决书、江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号民事判决书。这种不区分侵权损害赔偿责任与惩罚性赔偿责任而概括性地确定损害赔偿的做法，既容易使惩罚性赔偿与填平性的侵权损害赔偿相混同，也容易使惩罚性赔偿制度与法定赔偿制度相混同，应当注意尽量加以避免。

三、惩罚性赔偿中故意与恶意的关系

《民法典》第1185条、《著作权法》第54条第1款、《专利法》第71条第1款对于惩罚性赔偿强调的是“故意”，而《商标法》第63条第1款、《反不正当竞争法》第17条第3款关于惩罚性赔偿使用的则是“恶意”。上述法律条文具体表述上的差异，引发了惩罚性赔偿主观要件方面的顾虑。有观点指出，“恶意”与“故意”都是当事人有意识的主观意图，明知不应这样做而这样做，但是“恶意”一词的道德评价色彩更浓[7]江必新主编：《民法典重点修改及新条文解读》（下册），中国法制出版社2020年版，第986页。。司法实践中也有法院在司法文件中对“恶意”与“故意”的关系做出规定，强调“恶意”一般为“直接故意”[8]《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（2020年4月21日）第1.13条第3款规定：“‘恶意’一般为直接故意。‘情节严重’一般是指被诉行为造成了严重损害后果。”。但正如有观点指出的那样，“民法典时代，统一‘故意’侵犯商标专用权的认定标准，将对加强知识产权保护产生助力”。[9]张静竹：《民法典时代商标惩罚性赔偿主观要件的选择与适用》，《中国知识产权报》2021年1月22日，第8版。实际上，不同法律条款之间用语方面的差异，很大程度上是立法技术不断演进完善造成的。

现行《商标法》和《反不正当竞争法》的修订均是在2019年4月23日审议通过的，在《民法典》于2020年5月28日通过后，2020年10月17日修订通过的《专利法》、2020年11月11日修订通过的《著作权法》均采用了与《民法典》一致的“故意”而非《商标法》《反不正当竞争法》中的“恶意”，显然，这种法律用语上的变化是立法者有意为之的。从2013年《商标法》首次引入“惩罚性赔偿”并明确“恶意”的主观要件，到2015年《种子法》中“惩罚性赔偿”未强调主观要件；从2019年《商标法》《反不正当竞争法》维持“恶意”主观要件的规定，再到2020年《民法典》及其以后修订的《专利法》《著作权法》中统一采用的“故意”要件说，立法机关在惩罚性赔偿的主观要件方面，最终选择了“故意”标准，因此，在可以预见的将来，《商标法》和《反不正当竞争法》在下一次修订时，也会采用与《民法典》一致的“故意”标准。在司法实践中，没有必要再纠结于“故意”与“恶意”的区分，在适用惩罚性赔偿时，应当将惩罚性赔偿的“故意”要件理解为包括《商标法》和《反不正当竞争法》中的“恶意”。正是基于这样的考虑，《惩罚性赔偿司法解释》第1条第2款直接规定：“本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。”

四、惩罚性赔偿倍数与许可使用费倍数的关系

如前所述，惩罚性赔偿是在侵权损害赔偿之外额外增加的民事责任。惩罚性赔偿的数额是以侵权损害赔偿为基数、在一定倍数范围内确定的，而根据相关知识产权单行法的规定，侵权损害赔偿通常是根据权利人损失、侵权人获利或者参照权利许可使用费确定的。但是，除2020年修订的《著作权法》第54条第1款规定“参照该权利许可使用费给予赔偿”外，最新修订的《专利法》《商标法》《种子法》均规定，在权利人损失或者侵权人获利无法确定的情况下，参照相应权利“许可使用费的倍数合理确定”侵权损害赔偿数额。相应地，就存在如何把握许可使用费倍数与在此基础上适用惩罚性赔偿的倍数的关系问题。也就是说，在以许可使用费为基数确定惩罚性赔偿时，存在是否允许许可使用费的“倍上倍”的问题。

从我国法律发展历程看，2012年12月24日，为在《商标法》中首次引入惩罚性赔偿制度，时任国家工商行政管理总局局长周伯华受国务院委托，就《中华人民共和国商标法修正案（草案）》向第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议作说明时指出，草案规定：“对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获得的利益或者注册商标使用许可费的1倍到3倍的范围内确定赔偿数额。”[10]国家工商行政管理总局局长周伯华：《关于〈中华人民共和国商标法修正案（草案）的说明〉——2012年12月24日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上》，载郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第179页。可见，在以许可使用费确定赔偿基数时，最初的方案并不涉及许可费的倍数问题，而是直接以许可使用费作为惩罚性赔偿的基数。但是，在《商标法》修改过程中，有的单位建议将“也可以参照该注册商标使用许可费确定”修改为“也可以参照该注册商标许可使用费的合理倍数确定”[11]《地方和中央有关部门对商标法修正案草案的意见（二）》，载郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第235-236页。，而立法机关最终采纳了上述单位的修改意见，2013年修订的《商标法》第63条第1款采用的表述是“参照该商标许可使用费的倍数合理确定”。2015年修订的《种子法》、2019年修订的《商标法》和2020年修订的《专利法》也都采用了这种计算方案。因此，在按照权利许可使用费为参照对象计算侵权损害赔偿数额时，是允许以法院查明的相关权利的许可使用费的合理倍数确定侵权损害赔偿数额的。而惩罚性赔偿又是以侵权损害赔偿为基数，在法律规定的倍数范围内确定惩罚性赔偿的数额的，因此，“倍上倍”的计算方法就是符合相关法律规定的。

但需要注意的是，2020年修订的《著作权法》第54条第1款并未采用其他知识产权单行法的惯常性规定，而是规定“可以参照该权利使用费给予赔偿”。根据立法资料，2020年4月26日司法部党组书记、副部长袁曙宏受国务院委托，就《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》向第十三届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议作说明时曾提出“增加权利许可使用费的倍数作为赔偿金额的计算参照”[12]袁曙宏：《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉的说明——2020年4月26日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/f254003ab9144f5db7363cb3e01cabde.shtml，2020年11月12日发布，2021年7月26日访问。，但最终通过的《著作权法》修正案并未采纳该方案，而是在修订后的《著作权法》第54条第1款中规定“可以参照该权利使用费给予赔偿”，这显然也是立法机关慎重考虑的结果。因此，在著作权领域内，惩罚性赔偿是不能够“倍上倍”的。

考虑到需要对惩罚性赔偿的适用作出统一规定，因此，《惩罚性赔偿司法解释》并未对此作出详细区分，而是在第5条第2款中规定：“前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。”显然，这里的“依法”就是强调在许可使用费的确定上要符合不同法律的具体规定，而非采取“一刀切”的做法。

五、惩罚性赔偿与合理开支的关系

在确定惩罚性赔偿数额时，除了根据前述确定的方法，以权利人损失、侵权人获利或者许可使用费确定赔偿基数外，还涉及一个问题，那就是权利人维权的合理开支是否可以纳入惩罚性赔偿的基数，并在此基础上按照法定倍数，确定最终的惩罚性赔偿数额。质言之，需要明确的问题是：合理开支是否可以纳入惩罚性赔偿的基数之中？本文认为，对这一问题不宜一概而论，需要根据相关法律的规定作出区别对待。2020年修订的《著作权法》第54条和《专利法》第71条、2019年修订的《商标法》第63条和《反不正当竞争法》第17条，均是在惩罚性赔偿规定之后，就“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”或“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”作出专款或者相应规定，因此，从法律条文的逻辑上看，合理开支是在惩罚性赔偿数额确定后，根据上述法律规定另行计算的内容，相应地，合理开支就不应对作为基数计算在惩罚性赔偿数额之内了。

但是，2015年修订的《种子法》第73条第3款则是在惩罚性赔偿规定之前，规定“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，随后才紧接着规定“侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。因此，在植物新品种领域，合理开支是应当纳入惩罚性赔偿的基数范围之内的，其基数是由以顺位确定的权利人损失或者侵权人获利或者许可使用费倍数和合理开支两部分之和构成的。因此，在回答合理开支是否纳入惩罚性赔偿计算基数这一问题时，较为合适的答案应当是：权利人为制止侵权行为所支付的合理开支通常不计入惩罚性赔偿的基数，但法律另有规定的除外。

六、惩罚性赔偿与罚款、罚金的关系

惩罚性赔偿具有制裁功能，“主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，就是要对故意的恶意的不法行为实施惩罚”[13]王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期，第115页。，“是一种严厉程度最高的民事责任形式”[14]刘春田：《民法理念与著作权法修改》，《版权理论与实务》2021年第1期，第30页。，但无论其惩罚功能如何突出、其严厉程度如何之高，从性质上看，惩罚性赔偿始终是不同于行政制裁的，“因为它毕竟属民事责任而不是行政责任的范畴”[15]王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期，第116页。。而“罚金”则是《刑法》第34条第1款规定的与“剥夺政治权利”“没收财产”并列的“附加刑”之一种，因此，在性质上完全不同于作为民事责任承担方式之一的惩罚性赔偿。《民法典》第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”因此，惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，是与作为行政责任的罚款、与作为刑事责任的罚金并列且具有优先受偿性的。在具体案件中，不能因当事人已经被处以行政罚款或者刑事罚金，就免除其依法所应承担的惩罚性赔偿这一民事责任。

同时，由于倍数是决定赔偿数额总额的一个关键因素。在确定倍数时，不仅要考虑到侵权人过错程度、情节严重程度、诉请的赔偿数额的证据支持情况以及赔偿总额对侵权行为的惩罚程度等，还应当考虑知识产权惩罚性赔偿与行政处罚和刑事罚金的关系。因此，《惩罚性赔偿司法解释》第6条第2款一方面，强调惩罚性赔偿与罚款、罚金不具有相互替代性。另一方面，也从实际效果出发，强调如果因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，则人民法院在确定惩罚性赔偿的倍数时，可以综合作出考虑。

随着《民法典》和一系列新修订的知识产权单行法的施行，惩罚性赔偿制度将日益成为我国加大知识产权保护力度的重要举措和完善知识产权法律体系的重要内容。在适用惩罚性赔偿制度的过程中，必须把握好惩罚性赔偿作为一项独立民事责任承担方式的角色定位，不能以惩罚性赔偿的适用替代侵权损害赔偿责任。应当以“故意”作为惩罚性赔偿唯一主观要件；合理开支不应纳入惩罚性赔偿计算的基数，但法律另有规定的除外。惩罚性赔偿与罚款、罚金性质不同且具有优先受偿性，不因当事人已被处以罚款或罚金，而免除其依法应当承担的惩罚性赔偿责任。在具体案件中，人民法院应当适时作出释明，要求当事人明确其赔偿请求的性质及其具体数额，进而作出相应的裁判。