对著作人身权财产权二元制结构的反思

赵启萌

一、问题的提出

著作权诞生之初仅仅是一种财产性权利，后来随着作者人格与作品之间的联系得到普遍认可，著作权衍生出了精神要素。无论是在将著作权主要视为一种精神性权利的大陆法系，还是在主要视为一种财产性权利的英美法系，虽各有侧重，但随着《伯尔尼公约》的签订，都逐渐开始承认，著作权是既包含财产利益又包含精神利益双重要素的知识产权。我国《著作权法》第10条采取了将著作权分为著作人身权和著作财产权的二元制结构，并且辅以不同的权利保护手段，具体表现为：著作人身权不可转让、许可，除发表权外均无保护期限限制；著作财产权则允许转让、许可，并有作者终生及死亡后50年的保护期限。在著作权法学术领域，按照《著作权法》第10条将著作权区分为著作人身权和著作财产权也一直是学界通说。在司法实践中，对于著作人身权和著作财产权侵权案件的判决也是泾渭分明，对于赔礼道歉等具有人身性质的民事责任只会适用于著作人身权侵权案件的处理中。可以说，采取将著作权分为著作人身权和著作财产权的二元制结构，在我国著作权法领域是被普遍认可的。

然而，虽然著作人身权和著作财产权的二元制结构被广泛接受，但这种二元制结构带来的诸多制度矛盾和问题也是显而易见的。在我国著作权法领域，著作人身权制度就一直饱受争议。一方面，在著作人身权与民法中一般人身权的关系上，著作人身权与民法意义上的一般人格权、身份权在制度设计上存在着较多矛盾之处，难以用民法上人身权的理论去理解著作人身权。[2]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第146页。另一方面，著作人身权具有的不可转让性等特点，在网络时代作品的产生与传播中与也带来了一定程度的阻碍。[3]何炼红：《著作人身权转让之合理性研究》，《法商研究》2001年第3期，第51页。对此，学界产生了将著作人身权从著作权中分离出去，使著作权回归纯粹财产权[4]刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，《知识产权》2015年第10期，第6页；刘洁：《谈著作人格权与著作权的应然分离》，《黑龙江社会科学》2010年第1期，第149页。，以及重构著作人身权制度以协调著作人身权与民法一般人身权的矛盾关系[5]王坤：《著作人格权制度的反思与重构》，《西北政法大学学报》2010年第6期，第45页。两种观点。对于著作人身权制度引发的矛盾和争议，究其根源，很大程度上是因为仅凭著作权兼有人身与财产属性，就将其当然割裂为著作人身权和著作财产权两种体系而造成的。然而，学界的争议观点大多是在认可现有著作权二分制结构的基础上产生的，对于将著作权按照民法意义上人身权财产权二元制理论分为著作人身权和著作财产权，权利二元制结构在著作权领域运用究竟是否合理，鲜有讨论。

法律制度是经验规律与逻辑规律相结合的产物，判断我国著作人身权和著作财产权二元制结构的划分是否合理，要看其是否具有坚实的逻辑基础和积极的实践意义。著作权虽然兼具人身属性和财产属性，既包含作者人格的精神要素，又包含实际的财产利益，却并不应然可以将著作权直接割裂为著作人身权和著作财产权两个部分。著作人身权和著作财产权的二元制划分，从逻辑上是否具有必然性，在实践中是否具有必要性，这种划分是否当然合理，是本文试图探讨的主要问题。

二、著作权人身权财产权二元制结构的溯源

（一）著作权的诞生：纯粹财产性权利

现代著作权制度起源于18世纪初的英国，在诞生之初，著作权仅仅和经济利益相关，是一种纯粹的财产权利。16世纪初，随着印刷术在欧洲的推广，出版印刷业在市场中崭露头角，出版印刷的便捷使得新思想和新教义的传播变得轻而易举，政府和教会为了防止新教和反政府言论的流传，颁布特许出版令，将印刷权限制于君主授权的书商工会之中。但随着资产阶级势力的逐渐壮大，与之利益相左的特许出版制度被议会废除。为了继续维护印刷出版的垄断利益，资产阶级中的大书商以维护作者利益为由，游说国会立法授予作者许可他人出版书籍的专有权利。1690年，洛克在《政府论》中提出的劳动财产权理论，也恰逢其时地为作品财产权的产生提供了理论基础。在这样的背景之下，1709年《安娜女王法》颁布，授予作者及受让人在一定时期印刷出版书籍的权利。从此，现代著作权制度展露雏形。[6]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第5页。

作为资产阶级大书商为维护自身经济利益、政府在垄断与反垄断之间寻求利益平衡的产物，《安娜女王法》设立目的仅仅是为了维护出版印刷书籍带来的财产性利益，著作权表现为纯粹的财产权，即著作权人享有将作品转化为财产性利益的权利。

（二）著作人格权的形成：艺术观发展的产物

如果说著作财产权是伴随着作品固有的财产利益属性产生的，具有较大的天然性，那么著作人格权则是因新的哲学思潮和艺术流派的兴起而人为衍生的。文艺复兴以前，人们普遍认为，作品不是作者自身的创造，而是通过作者之手对客观世界的再现，所谓作品不过是对现实事物的模仿。随着文艺复兴运动的盛行，人本思想开始流行，人们开始承认作者对作品的重要作用，看到了作者与作品之间具有的特殊联系，但仍然没有意识到作品与作者精神、人格之间的关系。18世纪后期，浪漫主义运动在欧洲大陆展开，对文学艺术领域产生了极大的影响。浪漫主义强调的善感和反叛，使创造性艺术观开始流行，人们开始察觉作品不是作者单纯模仿和反映客观世界的产物，而是蕴含着作者自身的个性、思想和创造，作品与作者的精神、人格密不可分。

在哲学层面，康德的《纯粹理性批判》提出了科学与知识的可能性，使人们对思想的认识从被动认知和接受世界转变为了人是具有创造性思维的，人们开始逐渐意识到作品的可创作性。康德的美学观也强调艺术作品的美是通过作者主观的选择而表现出来的。[7]刘金萍：《论著作人身权的产生》，《政法论丛》2016年第4期，第48页。黑格尔的《美学》肯定了浪漫型艺术观，从而衍生了作品内容与形式的二分法，即任何作品都是内容和形式的合体，虽然作品中当然蕴含着对客观世界理念的反应，但是因不同的作者对这种客观内容不同的外在表达，才使得相同的内容有了不同的形式。[8]肖鹰：《从再现到存在——现代西方创造性艺术观的哲学阐释》，《中国社会科学》1999年第6期，第163页。作品是内容与形式、客观表现与主观表达的对立统一体，作品是思想的表现形式，正是因为作者的创造性，才导致了形式的多样性。在这种新思潮的裹挟之下，作品与作者人格之间的联系被越来越多的人承认，学者开始研究作品除经济利益之外包含的作者人格利益，并最终反映于著作权法领域，以德国与法国为代表的大陆法系国家将这种作者对作品中反映的人格利益的权利，确立为著作人身权。

由此可见，在大陆法系国家建立起来的著作人身权制度，是接受欧洲大陆启蒙思想家对作品独特的哲学观念而产生的。通过著作权赋予作者以权利保护，不是因为将作品视为财产，而是因为作品是作者人格的延伸和精神的反映，著作权被视为一种精神权利。[9]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第3页。

（三）《伯尔尼公约》：我国著作人身权、财产权二元制结构的直接原因

由于著作权制度产生的背景不同，英美法系国家和大陆法系国家在著作权制度上各有侧重。前者受社会契约论的影响，将作品视为一种财产，着重保护作品的经济利益，著作权保护实际上是对作者的财产利益的保护，因此权利可以随意转让；后者则受浪漫主义等思想运动影响，将作品视为作者人格精神的体现，把作品中体现的作者人格精神放在首位，著作权保护主要强调作者的人格利益保护，著作权以专属性为主要特点。

受浪漫主义思潮影响，以雨果为代表的浪漫主义作家，在很大程度上推动了国际公约对作者精神权利的认可和保护。1878年，雨果等发起人成立的国际文学艺术协会提出起草一项保护文学艺术作品国际公约的草案，并最终形成了《伯尔尼公约》。《伯尔尼公约》在保护作者财产权利的同时，首次作为国际间公约提出了对作者精神权利的保护，从而促使各成员国开始从立法层面向其靠拢，著作权开始被视为兼有财产权利和精神权利双重属性的权利。

我国《著作权法》，正是借鉴大陆法系和英美法系立法的双重经验，在《伯尔尼公约》的要求之下产生的。为了强调财产权利和精神权利的并重地位，我国《著作权法》采取了著作权财产权和著作人身权二元制的权利结构，将著作权分割为著作财产权和著作人身权，彼此并列，各自为营。这种综合式的权利划分结构，将著作权中包含经济因素和精神因素割裂，势必会造成著作权二元制结构天然具有矛盾与缺陷。

三、对著作人身权、财产权二元制逻辑基础的思考

如前所述，我国《著作权法》将著作权二分为著作人身权和著作财产权，既借鉴了英美法系对著作权中财产要素的保护，又采纳了大陆法系对著作权中作者精神要素的重视。在加入《伯尔尼公约》后，我国《著作权法》更是充分依据公约精神对我国法律加以调整，最终形成了著作人身权和著作财产权二分制结构的权利划分体系。任何法律制度都必须有坚实可靠的逻辑基础，然而，我国这种著作人身权、著作财产权二元制结构体系是否符合逻辑，却有值得推敲之处。

（一）著作权二元制的前提：人身利益和财产利益可以清楚划分

我国著作权体系将著作权划分为著作人身权与著作财产权，分别赋予两大类权利以人身权、财产权的不同保护特点。这样的二元制结构，其逻辑可以用一个三段论推演：大前提是权利对应的人身利益和财产利益属性不同，应当适用不同的制度加以规范，具体体现为人身权制度和财产权制度；小前提是著作权既包含人身利益，也包含财产利益；结论是著作权中的人身利益应由著作人身权制度调整，财产利益应由著作财产权制度调整。[10]张今：《著作人格权制度的合理性质疑》,《社会科学辑刊》2011年第4期，第67页。

将著作权分为著作人身权和著作财产权，既肯定作品包含的财产利益，又肯定作品包含的人身利益。但是，作品中包含人身利益要素和财产利益要素，并不必然导致著作权可以分为著作人身权和著作财产权。我国著作权体系将著作权二分为著作人身权和著作财产权，分别对应作品中的人身利益和财产利益，其逻辑三段论看似合情合理，却隐含着一个容易被忽视的、默认的逻辑前提——作品中的人身要素和财产要素可以清楚地划分开来，著作权对应的人身利益和财产利益边界清晰可以进行划分。

而事实上，著作权兼具人身属性和财产属性，权利包含的人身利益和财产利益互相交叉、界限模糊。作品是一种财产，天然具有财产属性，而作品又是作者人格的体现。因此，著作权是人身权利和财产权利的统一，财产利益和人身利益在同一权利上相互交融，往往难以分割。

（二）著作人身权中的财产利益因素

在我国著作人身权体系中，有些著作人身权鲜明指向着人身和财产的双重利益。以发表权和修改权为例，将作品发表或是修改，是向社会公众展现作者的思想观点和精神观念的途径，这些权利当然体现了作者的人格，对应了作者从作品中享有的人身利益。但是，这些著作人身权也与财产利益直接相关，体现了相当程度的财产性因素。正如郑成思教授所言，知识产权之所以能成为某种财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。[11]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第31页。也就是说，著作权中的财产利益必须通过复制活动才能体现出来，而进行复制活动的前提，则是作品的发表及某些情况下的修改。因此，发表权、修改权等权利，既因使作者人格外露而与人身利益紧密相关，又作为作品发挥财产性的前提而与财产利益直接相连，这些著作人身权同时包含人身利益与财产利益，且彼此交融，难以分割，甚至在高度市场化的当今社会，这些权利带给作者的财产利益更甚于人身利益。在首次将精神权利纳入著作权体系的《伯尔尼公约》中，也并没有涉及发表权和修改权，其原因或许就在于，这些权利中所蕴含的人身利益、财产利益的双重因素实在是难以进行划分。

（三）著作财产权中的人身利益因素

同时，在著作财产权体系中，也有很多著作财产权同时包含着难以分割的人格利益因素。以改编权、表演权为例，这两项权利的内容，体现为他人改变、表演作品需经权利人的许可。对他人作品进行改编或者表演，虽然改编、创作活动会带来直接的经济利益，与财产利益相关，但改编者和表演者也势必会在改编或表演活动中融入自己的新创作、新表达并将其呈现出来，这种对原作品中体现的作者人格精神的改变，必然与作者的人身利益息息相关。

既然作品同时包含着精神和经济的双重因素，著作权中蕴含的人身利益与财产利益难以进行清晰分割,在这样的前提之下，将人身利益与财产利益两者强行划分开来，分别对应不同的权利规定，逻辑上难以自洽。因此，忽视了著作权中包含的人身利益和财产利益难以划分开来这一前提，而将著作权强行二分为著作人身权和著作财产权，这种权利二元制结构的划分在逻辑上并无必然性。

四、对著作人身权、财产权二元制现实意义的思考

（一）著作人身权制度激励作用的式微

由洛克的“劳动财产权理论”可以推知，作品作为一种智力成果，是智力劳动的产物，这种劳动所得的财产利益应受到保护。随着作品是作者人格延伸的美学理论的传播，智力成果中包含的作者的人身利益也开始得到认同。以著作财产权制度保护财产利益，以著作人身权制度保护人身利益的著作权二元制结构得到了确立。

但是，在知识产权领域，同样是作为智力成果的专利和商标，其与创作者之间必然也存在着人身联系，却没有相应人身权制度的保护。究其原因，专利权人和商标权人对于专利和商标的经济利益的依赖要更胜于人身利益，仅保护专利和商标的财产利益就能够达到激励发明和促进市场运转的效果。至于著作权作品，在著作人身权确立的时代，作品不仅是作者用来赚取经济利益的手段，更是被视为一种作者人格的象征。著作人格权制度之所以保护作者人身利益，是因为它和财产利益一样，有利于刺激新作品的产生。同时，著作人格权制度，在一定程度上可以保护重要作品不受篡改,从而维护社会文化记录的准确性。[12][澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》,周林译，商务印书馆2008年版，第71页。因此，在著作权领域，之所以在著作财产权基础上增加独特的著作人身权制度，最初是出于一种工具论的目的，以激励作品的产生，促进社会文化的繁荣。

然而，随着当今时代市场化浪潮席卷生活的方方面面，经济利益成为了主要生产力，对于创作者而言，创作作品已经从以前的传达思想至上转变出名至上、获利至上；集体创作取代个体创作的趋势也在增强，集体创作的作品与作者人格的关系淡漠，但与作品的经济利益有着强烈的联系。著作人身权的激励作用已经逐渐式微，在鼓励创作方面的效用远不及著作财产权，甚至逐渐被后者取代。同时，对于著作人格权维护社会文化的公益作用来说，这种对社会文化的保护，属于社会公益的范畴，其所涉及的问题应当属于文化遗产的保护框架,完全可以脱离著作权法领域进行。[13]何炼红：《网络著作人格权研究》，《中国法学》2006年第3期，第82页。因此,一旦著作权人不再保有作品经济上的利用性而使作品权利进入公有领域,著作权法也应随即退出调整社会关系的舞台,让其他法律部门以及道德、习俗等社会规范来发挥它们各自应有的作用。[14]张今：《著作人格权制度的合理性质疑》，《社会科学辑刊》2011年第4期，第69页。

由此可见，在激励创作方面，作品人身利益的激励效用远不如财产利益，在维护社会文化稳定方面，著作人格权制度也没有必须存在的必要性。在作品中的人身利益可以最终转化为财产利益或是在民法一般人身权体系中可以获得足够的情况下，著作人格权制度的工具作用已经微乎其微，逐渐失去现实意义。

（二）著作人身权、财产权二元制与市场机制、数字化时代的矛盾

在我国著作权二元制结构体系之下，著作权被分为著作人身权和著作财产权，被分别赋予了不同的规范标准。其中，著作人身权制度，将发表权、署名权、修改权和保护作品完整权与人身权这一概念结合起来,使其具有了人身专属性的特点，不可进行转让。但是，由于作品自身具有财产属性，财产性与禁止转让有着天然的矛盾，将一部分著作权权利划分为著作人身权，使其不可转让，制度本身就有矛盾性。在市场机制下，投资创作的现象越来越普遍，著作人身权的不可转让性使得作者与作品间的联系不能割断，投资者无论付出多大的投资成本，也只能获得一部分著作权，必然导致权利的相互制约，既影响投资者的投资信心，也不利于作品的市场化推广。市场经济时代，著作权转化为经济效益成为最高追求，著作人身权制度的不可转让性，在很大程度上在作品的交易中产生了制约，阻碍了交易自由。因此，在一定程度上，著作人身权可谓是对自由市场运作的不合理的法律干预。[15]李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，《中国社会科学》2004年第2期，第75页。

另外，著作人身权的人身专属性，也会对数字时代作品的传播与发展造成阻碍。在数字时代，多媒体作品以数量多、传播快的特点成为作品创作的主流，而网络时代多媒体作品创作往往就是在大量的现有作品基础之上产生的。如果用著作人身权要求创作者对海量现有作品的修改、编排去一一获取作者的许可，无疑是难以实现的。

在可以获得经济利益的前提下，允许著作人身权的让渡、处分，更加符合当下市场经济和数字时代的大背景，能够促进新作品的不断产生与广泛传播。反之，则会阻碍作品创作与发展。从《著作权法》立法宗旨来看,著作权关乎文化的传播与发展,具有工具性质与社会意义。著作权法保护著作权，其根本目的在于促进作品的产生与传播,使创作者、投资者及全社会享受到经济利益与文化福祉。如今，市场经济蓬勃发展、网络媒体风头正盛的时代环境下，著作权的财产利益本质尽显，一味地将著作权划为著作人身权和财产权并辅以不同的法律规范保护，不仅不能发挥保护人身利益的工具作用，还会产生阻碍市场运行和文化发展的负面影响，著作人身权、著作财产权二元制结构存在的必要性值得反思。

五、结语

作品作为财产，意味着著作权必然具有财产权的属性，而著作人身权制度的出现，则是著作权与新美学思潮相遇的偶然结果。从人们普遍接受著作权之上存在人身、财产双重利益时起，为了保护著作权人利益，著作人身权、著作财产权制度开始随之产生。我国《著作权法》正是秉持着既保护人身利益又保护财产利益的价值观，将著作权划分为著作人身权和著作财产权的二元体系。

然而，虽然著作权既包含人身利益又包含财产利益，但并不意味着著作权可以当然划分为著作人身权与著作财产权。作品作为纽带，将作者的人身利益与经济效益串联起来，人身利益和财产利益在著作权中相互交融、无法分割，使著作权的二元制结构丧失逻辑基础；而为了对人身利益和财产利益进行保护就将二者强行割裂开来，划为著作人身权、著作财产权两个体系分别辅以不同的保护制度，既不能发挥著作权法激励创作的现实意义，更会对市场机制和数字环境下新作品的产生和传播造成巨大阻碍。

因此，我国著作权法体系下著作人身权、著作财产权的二元制结构，在逻辑上存在根本的漏洞，实非必然；在实践上不能起到工具作用反而具有消极影响，实非必要。著作人身权、著作财产权的二元制结构并不合理，是造成我国著作人身权体系、著作财产权体系和民法权利体系不能自洽的根本原因，如何正确认识著作权双重利益的保护和著作权二元制结构的关系，修改著作权人身权、财产权的二元制结构，应受到著作权领域的更多关注。