人工智能发明成果的专利保护困境与出路[1]——基于洛克“劳动财产论”的视角

任安麒

一、问题的提出

人工智能作为新时代科技领域的重点支柱产业，已经发展成为国际竞争的新焦点、经济发展的新引擎、社会建设的新机遇，同时也带来的各种不确定性的挑战。人工智能技术具有海量的专业数据基础、丰富的专利信息资源、强大的机器学习能力，在混合增强智能技术、自动无人系统技术、虚拟现实智能建模技术、自然语言处理技术、智能计算芯片与系统等领域具有重要推动作用，[3]《国务院关于印发新一代人工智能发展规划的通知》，国发〔2017〕35号。可辅助或独立生成满足专利构成要件的发明成果。根据人工智能技术在发明过程中的作用与地位，可将人工智能发明成果分为三类：其一，辅助类发明成果，即人工智能仅以其工具价值辅助人类进行发明创造，与传统计算机类似。其二，合作发明成果，即以人类为主导、人工智能做出实质性贡献的合作型创作。其三，独立发明成果，是指基于人工智能的独立思维和自我意识生成的技术方案。[4]吴汉东：《人工智能生成发明的专利法之问》，《当代法学》2019年第4期，第25页。第一类发明成果中人工智能仅具有工具价值，第三类有赖于“强人工智能”“超人工智能”的到来，因此本文的论述主要以第二类人机合作产生的发明成果为基础。

在人文社会科学领域，人工智能革命的浪潮为传统的伦理标准、法律规则、社会秩序、公共管理体制等带来了前所未有的危机与挑战；[5]吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期，第130页。而自人工智能的话题进入知识产权学者的视线以来，关于人工智能发明成果的争议从未停止：智能机器人的主体资格问题、人工智能发明成果的可专利性问题、人工智能专利侵权责任问题等等。法哲学研究作为法学基础研究方法之一，被广泛用于与知识产权基础理论研究领域，学术界多采用洛克“劳动财产论”、黑格尔人格权说、马克思主义法学理论等论述知识产权的合理性与权力来源。[6][奥]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2017年版，第22-24页。笔者拟采用洛克“劳动财产论”分析人工智能发明成果的专利保护困境与出路，故对洛克相关理论进行简要阐述与分析。

英国哲学家洛克的著作《政府论》（下篇）中的第五章“论财产”，被广泛认可为知识产权正当性来源的基础理论之一，其论证过程可总结为三个基本理论：其一，“共有”理论：上帝将世界给予人类共有。其二，“劳动”理论：每个人对他自己的人身享有一种所有权；每个人的身体所从事的劳动和双手所进行的工作是正当地属于他的；一个人对共有物掺进自己的劳动使之脱离自然所提供的状态，便使其成为了他的财产。其三，“需求”理论：一个人不能从共有物中取出超出其能够充分利用的那部分，且至少还留有足够的、同样好的东西给其他人。[7][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2014年版，第17-19页。上述三个基本理论与专利法三大基础制度一一对应：专利取得（授权）制度、专利归属规则、专利权利限制原则。本文将基于洛克“劳动财产论”的视角，试图从上述三个方面回答下列问题：专利的正当性来源与法哲学基础；人工智能发明成果的专利法保护困境与挑战；应如何进行理念转变、法律修正与制度优化，探索人工智能发明成果的专利保护路径。

二、人工智能发明成果的可专利性——基于“共有”理论

洛克“劳动财产论”中的共有理论属于消极共有，即“万物属于所有人”的共有的自然状态，[8]罗宗奎：《“知识共有”理论下商标权取得的本质解读》，《知识产权》2013年第5期，第26页。若要论述专利法的正当性基础，首先应区分消极共有与积极共有这一对基本概念。法学家普芬道夫首先提出了上述两者的差别性概念，区别于共有的自然原始状态，积极共有是指共有物属于全体共有人而非某个个人，取得全体共有人的一致同意并达成协议是个人使用共有物的前提。[9]王铁雄：《普芬道夫的自然财产权理论》，《前沿》2012年第7期，第67页。对于专利制度而言，发明、实用新型、外观设计等作为知识、信息、智力成果，属于自然状态下全体社会公众的消极共有；而专利行政主管部门审核专利内容、授予其一定期限的专有性权利，则符合积极共有理论中的“同意—使用”规则。由于取得社会全体公众的一致同意不具备可操作性，故《专利法》规定了专利授权的新颖性、创造性、实用性判断标准，由国家相关行政机关进行审核，对于符合上述标准的智力成果推定为“取得了全体共有人的一致同意”。质言之，专利法“三性”判断标准是基于“共有”理论下专利正当性论证的核心要素。

由于人工智能具有丰富海量的数据库资源、强大的信息挖掘能力以及惊人的深度学习计算能力，将人工智能运用于技术发明领域，人机合作生成技术方案，将对专利授权的“三性”判断带来巨大挑战与危机。其一，人工智能生成海量发明成果、急速扩张现有技术文献，可能会造成专利新颖性审查瑕疵、过度加重专利主管部门审查压力，有损专利审查的准确性、高效性与可持续性。[10]前引[4]，吴汉东文，第34-35页。其二，对创造性的挑战——“本领域普通技术人员”与“技术领域”要素的判断。一方面，“本领域普通技术人员”属于虚拟的概念，人工智能的智力水平、计算能力等各方面均远超自然人，是否应将该判断因素拟制为“本领域普通人工智能”的问题值得探讨。[11]马忠法、彭亚媛、张驰：《与人工智能相关的主要知识产权法律问题》，《武陵学刊》2019年第1期，第52页。另一方面，现有技术范围是创造性判断的起点，人工智能的跨领域检索技术不断增强，可能会打破传统“技术领域”的边界。

上述挑战与困境可能会破坏专利法中新颖性、创造性等基本判断标准，导致以积极共有理论为基础建立起来的“同意—使用”规则制度失灵，从而回到消极共有理论的原点。[12]刘鑫：《人工智能对知识产权制度的挑战与破解——洛克“财产权劳动学说”视角下的路径选择》，《云南社会科学》2020年第6期，第141页。为缓和机器发明成果对专利制度的冲击，避免人工智能沦为“专利蟑螂”滥用权利的工具，应对专利授权判断标准进行调整：第一，扩大现有技术检索的深度与广度，提高“新颖性”判断标准。人工智能发明创造过程中利用了其强大的信息检索能力，相应地，专利审查部门可以借助人工智能对现有技术文献进行检索，尽量避免新颖性审查瑕疵。第二，由于人工智能计算能力水平不一、难以准确评估，故不宜采纳“本领域普通人工智能”的概念。但“本领域普通技术人员”作为法律拟制的概念，在判断时应考量相关领域内人工智能的发展水平，具体表现为“本领域普通技术人员”利用人工智能所能获得的技术进步与预期结果。[13]刘友华、李新凤：《人工智能生成的技术方案的创造性判断标准研究》，《知识产权》2019年第11期，第46页。第三，由于人的知识体系储备的有限性，在传统专利授权审查过程中往往以本“技术领域”为限，通过不同领域的知识迁移性产生的发明一般被认定为具有创造性。而人工智能的信息检索、机器学习能力打破了这一限制条件，笔者认为应依照人工智能跨领域技术的发展水平不断扩展“技术领域”的范畴，提高创造性判断的标准，甚至最终在“强人工智能”时代逐步摒弃“技术领域”的范围条件。

三、人工智能发明成果的权利归属——基于“劳动”理论

根据洛克“劳动财产论”，个体通过在共有物中掺入个人劳动使其脱离共有的自然状态，这个过程构成了个人私有财产的正当性来源。显然洛克在提出该学说时并未将知识产权这一无形财产纳入探讨的范围，但进行智力成果创作的过程与传统体力劳动并无本质差别，二者唯一区别是前者表现为一种无形的“思想的劳动”，[14]冯晓青：《知识共有物、洛克劳动学说与知识产权制度的正当性》，《金陵法律评论》2003年春季卷，第66页。故将洛克“劳动财产论”中的“劳动”理论引入知识产权领域并无逻辑的障碍。具体到专利制度而言，发明人进行智力劳动创造新的技术方案、外观设计等，申请人通过专利审查获得专利主管部门授权，从而在一定期限内拥有对该知识产品的专有性权利。然而，由于人工智能在发明成果创造过程中的特殊贡献、人工智能本身的身份地位等原因，洛克“劳动财产论”在人工智能发明成果的专利法保护领域存在适用的困境与障碍。

其一，人工智能作为专利权主体资格存疑。一方面，洛克“劳动财产论”强调个人劳动是财产权正当性的基础、前提和必要条件，故各国知识产权制度均以自然人为核心，以保护人类利益为出发点和落脚点。[15]曹新明、咸晨旭：《人工智能作为知识产权主体的伦理探讨》，《西北大学学报》（哲学社会科学版）2020年第1期，第96页。保护人工智能发明成果的内核是对技术方案生成过程中智力劳动的保护，而该过程中人工智能的智力活动难以被直接推定为上述理论中的“劳动”。另一方面，即便认定人工智能上述智力活动为专利法所保护的智力劳动，根据康德“主客体认识统一”理论和“人是目的”的基本前提，无论发展到任何阶段，人工智能仅能被当作人类活动的客体和对象、或是自然人进行智力活动的延伸，仅具有工具的使用价值，而无法获得权利人的主体资格。[16]李扬、李晓宇：《康德哲学视点下人工智能生成物的著作权问题探讨》，《法学杂志》2018年第9期，第54页。延续上述理论将产生的问题是，人工智能发明成果获得专利授权后其法律地位应如何安排。

其二，人工智能发明成果的专利权归属问题难有定论。若以人工智能不具备权利能力、无法作为权利主体为前提，将产生的疑问是由机器生成的发明成果的专利权由谁享有。再次回到洛克“劳动财产论”，在人工智能生成技术方案的过程中存在诸多人类劳动投入：人工智能系统的开发商和运营商、相关运算程序的编程者和设计者、信息数据资源的提供者、提供指令生成方案的实际操作者等。上述劳动者的劳动内容形成合力促成了专利成果的诞生，但均难以独立构成专利法保护的智力劳动中的核心“劳动”要素，因此应将专利申请权授予上述哪个环节的自然人或法人主体引起了学界的广泛讨论，人工智能发明成果权利归属问题仍然存在较大争议。

从专利法立法目的出发，笔者认为应构建以人工智能为发明人、以人工智能使用者为权利人的二元权利归属体系。首先，专利法本身区分了发明人和专利权人的二元体系结构，那么将人工智能作为发明人并未打破以自然人为核心的知识产权基本架构。在专利申请书上明示人工智能的发明人地位，具有信息公示和必要提醒的作用，[17]刘友华、魏远山：《人工智能生成技术方案的可专利性及权利归属》，《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2019年第4期，第88-89页。亦能在发生侵权纠纷时进行辅助性地判断。其次，专利法之立法目的与出发点为通过专利授权激励发明创造，而人工智能的客体性质决定了对其适用激励机制“失灵”的必然结果。故应从推动发明创造、促进人工智能产业发展的角度出发，构建以自然人为核心的权利归属机制，以更好的实现立法目的。[18]王正中：《论人工智能生成发明创造的权利归属——立足于推动发明创造的应用》，《电子知识产权》2019年第2期，第21页。最后，以人工智能使用者为权利人的权利归属体系将最大程度实现发明成果经济效益最大化。根据科斯定理，产权明确的前提下不管最初如何分配，资源都会得到有效配置，而影响该结果达成的外部因素主要包括信息对称与否以及交易成本高低。显然，使用者更加重视人工智能生成的智力成果，更倾向于对该技术方案进行公开、开发和利用，从而减少交易环节、降低交易成本，实现经济效益的最大化，故将专利权授予人工智能使用者符合基本经济规律。

四、人工智能发明成果的限制机制——基于“需求”理论

洛克“劳动财产论”中的“需求”理论为权利人获得财产提出的两点限制条件，其实是一个问题的两个方面：一方面从权利人的角度，规定其财产权不能超过其能够充分利用的部分。另一方面是基于社会公众利益的考量，即权利人应留下足够多、同样好的财产。将上述理论运用于专利法领域同样适用：首先，与普通财产权类似，一旦发明成果被授予了专利权，则从法律上营造了一种强制的稀缺性、构成某种意义上的独占和垄断，[19]熊琦：《著作权激励机制的法律构造》，中国人民大学出版社2011年版，第22页。因此确有必要对其进行限制。其次，从权利人的角度，专利申请人需经过一定程序、满足一定条件才可获得专有权利，该专有权以公开技术细节为代价，权利保护范围受限于申请书中权利要求明确指明的内容、不得随意扩大，且该专有权利具有期限、到期即进入公有领域。最后，我国《专利法》中明确列举的为公共健康目的、交叉进步型专利等强制许可内容，亦对该专有权利进行了限制。此外，《反不正当竞争法》《反垄断法》中的相关内容亦对专利权的滥用进行了限制，与洛克“需求”理论相契合。

近年来，由于专利权的不确定性、专利权保护范围广、诉讼成本低、判赔额度高等原因，[20]易继明：《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》，《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第2期，第175-176页。大量的非实施性专利主体囤积大量专利，进行专利规模诉讼，培养了一大批“专利蟑螂”，严重损害专利价值与市场经济规律，而人工智能在专利领域的运用恐将加重上述问题。一方面，相较于传统的自然人发明，人工智能运用云计算、大数据等先进技术，具有惊人的信息存储空间和超强的数据处理能力。另一方面，人工智能具有跨领域自主学习、全域信息关联检索的能力，可将专利领域隐性知识显性化，彻底改变传统专利创作体系。[21]李彦涛：《人工智能技术对专利制度的挑战与应对》，《东方法学》2019年第1期，第89-90页。结合上述两个特征，若部分专利流氓试图将人工智能全面运用于发明创造领域，制造专利池、打造专利壁垒，试图通过批量诉讼谋取巨大利益，将严重损害专利法的立法目的与初衷，扰乱市场经济秩序，最终导致某个行业的创新不足而萎缩。此外，可以预见的是，若不对人工智能发明成果的专利权进行限制，在“强人工智能”“超人工智能”时代，传统的自然人创造将彻底被机器所取代，人类思维的火花或将因此熄灭。

为破解上述困境，防止专利流氓利用人工智能大量囤积专利、损害社会公众对新技术、新方案的可及性，应结合洛克“需求”理论对专利制度的各个环节进行相应制度改造，以实现知识财产的“充分利用”和“足够保留”。其一，如本文第二部分所述，基于人工智能创造能力的指数级提升，应结合机器算法发展的规模、状态，在专利授权环节相应调整新颖性、创造性等特征的判断标准，从源头遏制不良专利囤积行为。其二，从权利限制角度加强对专利权人的规制，从而保证其充分利用并留给市场足够使用空间，如加强对非实施性专利主体的相关规制措施，适当缩短由人工智能单独完成的发明成果的专利保护期限，扩大对人工智能发明成果的专利强制许可范畴等。其三，以《反不正当竞争法》《反垄断法》为兜底保护，完善细化相关条款，打击利用人工智能发明成果进行不正当竞争、利用市场支配地位形成垄断等扰乱社会经济秩序的行为。

五、结语

技术进步永无尽头，与之相应的是社会关系的重构和制度体系的创新。[22]王迁：《如何研究新技术对法律制度提出的问题——以研究人工智能对知识产权制度的影响为例》，《东方法学》2019年第5期，第24页。人工智能技术革命引发发明创造领域的结构性变化，人机合作的技术方案生成模式成为现实，其智力成果的专利法保护问题进入知识产权理论争议的领地。从知识产权正当性的基础理论——洛克“劳动财产论”——入手，人工智能发明成果的专利法保护面临困境：基于“共有”理论，人工智能发明成果的可专利性受到挑战，应对新颖性、创造性等判断标准的相关要素进行调整；基于“劳动”理论，人工智能发明成果的权利主体地位存疑，应建立以人工智能为发明人、以使用者或操作者为权利人的二元权利归属体系；基于“需求”理论，人工智能或将加重专利权滥用的风险，应从“充分利用”和“足够保留”两个角度对专利法各环节进行改造，实现权利人与社会公众的利益平衡。不可否认的是，全球范围内机器学习的技术发展水平仍属于“弱人工智能”时代，切忌盲目追求法律的超前性，理性的做法是结合智能算法发展水平对专利法制度逐步做出调整，使之与洛克“劳动财产论”相契合。