后《民法典》时代的融资租赁法律治理

梅夏英，王 剑(对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

融资租赁作为西方舶来金融产品，是各种金融交易方式中与实体经济结合最紧密的一种形式，(1)崔佳宁、史燕平：《我国融资租赁行业风险的阶段性特征——来自不完全合同与演化博弈的解释》，《技术经济》2020年第5期。其在国内的发展几经沉浮，颇具戏剧性。究其缘由，除受行业自身经营特点、资金结构、宏微观经济环境影响外，法律制度设计的缺漏与不合理也是其稳定发展的重要障碍。原有的融资租赁规制规则未能真实揭露融资租赁形式与本质，未能充分回应融资租赁业务开展的现实需求，其在引导该行业健康发展中的作用较为微弱，与融资租赁业“摊大饼式”的“全能”发展现状密切相关。《民法典》有效统摄了民事合同与商事合同，将融资租赁合同纳入合同编中，并对其制度规范进行了体系化整理，对行业发展将产生较大影响，也彰显了《民法典》的时代性。(2)王利明：《论民法典合同编发挥债法总则的功能》，《法学论坛》2020年第4期。但其仍旧未能充分反映融资租赁交易的制度根本。那么，我们应如何看待及评价《民法典》融资租赁合同章？又应当如何理解融资租赁合同的性质并据此在后《民法典》时代作出妥帖的制度弥补？此即为本文意欲探讨及解决的核心命题。

一、《民法典》融资租赁合同章的理解与评析

《民法典》第十五章融资租赁合同共计25个条款，对融资租赁合同及交易规则进行了体系化的立法安排，其将《合同法》融资租赁章、最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《融资租赁司法解释》)及其他相关规范性文件内容进行整合编纂，并结合《民法典》其他章节的调整作相应改进，规范体系更为科学完整，但同时部分内容也存有商榷余地。

(一)对于融资租赁交易模式的认定

《民法典》第七百三十五条沿袭《合同法》第二百三十七条之表述，仅对直接融资租赁这一典型融资租赁交易模式予以界定，对于售后回租融资租赁、转租赁、杠杆租赁等非典型融资租赁交易方式并未涉及，(3)直接融资租赁是传统意义上较为典型的融资租赁交易模式，但售后回租融资租赁也是业务实践中较常采用的交易模式，此外转租赁、杠杆租赁、委托租赁等创新性融资租赁交易模式也层出不穷。这些非典型融资租赁交易方式基本上是对于融资租赁交易模式的灵活变通，在交易架构上更为复杂。参见江必新主编：《融资租赁合同纠纷》，北京：法律出版社，2014年，第4页。尤其是对于售后回租融资租赁，其未采取《融资租赁司法解释》第二条规定的表述对售后回租融资租赁交易模式予以明确，引发不少争论。本文以为，《民法典》对融资租赁交易模式的规定主要基于立法的简洁性考量，但确有些许不妥。虽然直接融资租赁作为融资租赁典型交易方式，是其他衍生融资租赁交易模式的产生基础，可以作为一般性规定予以界定，但其无法有效调整和规范售后回租融资租赁等非典型融资租赁交易。特别是在当前融资租赁合同余额中，售后回租融资租赁业务占比非常高，是国内融资租赁公司的主要业务开展方式，(4)最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2016年，第62页。而售后回租融资租赁的特殊性无法为直接融资租赁规范所囊括，同时售后回租融资租赁物的范畴与直接融资租赁中融资租赁物的范畴也应存有区别，(5)笔者以为，融资租赁物的范畴在直接融资租赁与售后回租融资租赁交易模式下存在差异。此外，租赁物与融资租赁物在内涵与范畴上也不可等同，租赁物概念存在于租赁法律关系中，而融资租赁物存在于融资租赁法律关系中，租赁物与融资租赁物到底是否具有理论关联尚且需要结合融资租赁合同与租赁合同的关系进行相应梳理，因而在学理讨论过程中应当加以区分，以增强严谨性。所以，笔者在本文论证过程中均采“融资租赁物”的表述，特此说明。只不过在《民法典》融资租赁合同章未对融资租赁物规范与界定的情形下难以充分体现而已。因而，本文以为，售后回租融资租赁交易模式应当通过明文规定的方式予以列名并加以阐释，以消减法律适用矛盾。但对于转租赁以及杠杆融资租赁等其他衍生的融资租赁交易模式则无必要通过《民法典》融资租赁章进行规范。

(二)融资租赁物定义与范畴的模糊处理

融资租赁物作为融资租赁“融物”与“融资”双重功能实现的核心纽带，其范畴的明确勘界和规制的规则建构系行业发展的理论基础与制度保障，同时融资租赁物的厘定也直接关系整个行业的业务开展方向与发展方向，科学准确的融资租赁物界定标准能引导行业健康有序发展。实践中出现的融资租赁物创新乱象，本质上就是因为对于融资租赁物的范畴界定不清所致，比如知识产权等无形财产、公物等均被拿来作为融资租赁物，(6)实践中，以知识产权或者公物等作为融资租赁物的融资租赁交易并不鲜见。例如，北京华夏乐章文化传播有限公司以《纳斯尔丁·阿凡提》和《冰川奇缘》两部音乐剧版权为标的物，通过融资租赁形式融资500万元，成为国内首笔以版权为标的物，通过融资租赁形式获得融资的案例。而且融资租赁还为知识产权资产证券化开辟出新的有效路径。而公物融资租赁则更为普遍，比如地方政府城投公司以城市道路或者供水管网等公益性资产作为融资租赁物，通过融资租赁形式进行融资等。公物融资租赁是融资租赁企业开拓城投公司业务的主要模式，在当前融资租赁行业合同余额中占有较高比重。其缺乏足够的法理支撑。而融资租赁业务的长周期性特点又使得融资租赁企业对融资租赁物野蛮创新的风险缺乏直观感受，埋藏下巨大的金融隐患。不过《民法典》融资租赁合同整章并未对融资租赁物的内涵与范畴进行专门界定，也未有条文具体予以涉及。从《民法典》融资租赁合同章的既有条款中我们很难推断出适格融资租赁物的明确范畴与选择标准。此外，第七百三十八条第一款中“一般”的表述又实际上凸显了《民法典》尊重作为商事合同当事人的意思自治的态度，这就为本已混乱的融资租赁物选择平添更多复杂性。到底可否允许交易当事人依循意思自治自主选择融资租赁物呢？从《民法典》的规定看，答案并不明晰，尤其是没有对大量存在的以不动产作为融资租赁物的产业实践做出明确回应。而且《民法典》也未对融资租赁物与租赁物加以区分，笔者以为二者的制度基础虽有联系但同时存在区别，不能等同，在表述上应当体现差异。概言之，对于融资租赁物范畴的界定颇为重要，而《民法典》融资租赁章对此似乎并未予以充分关注。

(三)增设当事人虚构租赁物的合同无效之条款

《民法典》第七百三十七条规定：当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。本条实际就是对虚构融资租赁物以达成名义上的融资租赁合同这种虚伪表示的效力作出明确，但其区别于《融资租赁司法解释》的规定，(7)《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。并未明确合同无效的后果，因而可能会在理解与适用上产生些许争议。依学理解释，如果表意人和相对人通谋，共同订立合同的外观，却不使该合同本应产生的法律效果发生，则构成虚伪表示。如果虚伪表示的目的，在于掩饰另一真正意愿实现的合同，该真正意愿实现的合同即为隐匿行为。(8)崔建远：《合同法》，北京：法律出版社，2016年，第72页。通谋虚伪因为违反私法自治的理念，其当属无效并无异议，但隐匿行为作为双方当事人的真实意思表示，其有效性则须依具体情形予以判断，并非当然无效或有效。《民法典》第一百四十六条对此已经明文明确，《德国民法典》上也有类似规定。(9)《民法典》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。《德国民法典》第117条规定，虚伪表示：(1)须以他人为相对人而做出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地作出的，无效。(2)另一法律行为被虚伪行为所隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。《德国民法典》，陈卫佐译，北京：法律出版社，2015年，第40页。因而依照法的体系解释，对于虚构融资租赁物而订立的融资租赁合同当属无效，但其背后的隐匿行为须适用《民法典》第一百四十六条的规定进行判断。如司法实践中大量出现的名为融资租赁实为借贷的交易，融资租赁行为无效，借贷行为有效。(10)参见(2016)最高法民终286号；(2018)最高法民再373号；(2018)京02民初14号。但若隐匿行为存在《民法典》第一百五十三条及第一百五十四条规定情形的，当属无效。

此外，由于第七百三十七条的表述中并未明确“当事人”系单方抑或双方，缺乏严谨性，导致实践中对于承租人一方单独虚构融资租赁物并与出租人订立融资租赁合同的效力认定产生疑惑。承租人单独虚伪表示的情形并不鲜见，比如在售后回租融资租赁业务中，承租人通过虚假证明材料虚构企业园区地下管网资产进行融资租赁，而出租人已严格履行对于融资租赁物的审查义务。那对于前述情形能否适用第七百三十七条的规定呢？本文以为不能。虽然该条表述的确不够严谨，但从体系解释的视角，对于前述单方欺诈行为，适用《民法典》关于欺诈行为的规定即可，显然不能为第七百三十七条所涵盖。概言之，《民法典》第七百三十七条的立法本意其实就是强调融资租赁物必须真实存在，合同当事人不能合谋假借融资租赁之名，而无融资租赁之实，仅将融资租赁作为其他交易的外衣，以立法形式反向迫使融资租赁行业回归业务本真。不过正如前文所述，融资租赁行业中虚构融资租赁物的现象的确存在，但更多的是融资租赁物的泛化和滥用，仅仅强调融资租赁物必须真实存在并不能有效解决融资租赁行业的扭曲形态。此外，《民法典》融资租赁章对于“虚构租赁物”的具体判定规则也未详述，尚待释明。

(四)将融资租赁纳入动产担保交易并确立其登记对抗效力

《民法典》第三百八十八条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。《中华人民共和国民法典(草案)》的说明(以下简称草案说明)进一步阐释：“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，从而明确将融资租赁纳入到动产担保交易制度当中。《民法典》第七百四十五条又规定，“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”，从而明确了融资租赁登记对抗主义。融资租赁物的所有权登记既不创设权利,亦非权利变动的要件,其作用在于公示权利竞存时的优先顺位。(11)刘保玉、张烜东：《论动产融资租赁物的所有权登记及其对抗效力》，《中州学刊》2020年第6期。

融资租赁登记公示制度可以有效冲抵善意取得制度给出租人所带来的困境，减少融资租赁业务开展过程中的不确定性风险。因为在融资租赁交易中，融资租赁物所有权权能分离，承租人无权处分融资租赁物的情形时有发生，而在《民法典》之前，由于没有明确的融资租赁登记公示制度，导致出租人在面临承租人将融资租赁物无权处分给善意第三人时缺乏有力抗辩，难以充分保障自身权利。所以该条规定充分回应了融资租赁业务实践中的迫切需求。但至于到底应当在哪个部门以及依据何种程序进行登记，《民法典》并未予以详细安排。根据草案说明，《民法典》“删除有关担保物权具体登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间”，且“统一登记的具体规则宜由国务院规定”。《民法典》虽并未就统一动产抵押和权利质押登记制度作出授权性规定，但《优化营商环境条例》(国务院令第722号)第47条第2款中规定，“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统”，为统一动产和权利担保登记制度提供了法律依据。(12)参见高圣平：《〈民法典〉视野下统一动产和权利担保登记制度的构造》，《浙江工商大学学报》2020年第5期。

那么将融资租赁纳入动产担保交易，是否就是将融资租赁合同定性为担保合同呢？是否漠视了其本身特殊性呢？对此有论者认为，在第三百八十八条规定情形下，担保合同也就不仅限于设立动产担保权的合同，也包括规定动产担保权的合同。(13)高圣平：《民法典动产担保权登记对抗规则的解释论》，《中外法学》2020年第4期。本文对此较为赞同，不过这并不能视为对融资租赁合同自身特殊性的淡化。在融资租赁交易中对出租人债权起到担保作用的关于融资租赁物所有权的安排基本以融资租赁合同条款的形式呈现，因而其与典型担保合同(如抵押合同、质押合同)存有明显差异，后者通常是主债权债务的从合同，是要式合同。所以，如果仅依此条规定认为融资租赁合同系属纯粹担保合同则是误入歧途，实际是融资租赁合同涵盖动产担保功能或曰特征，担保绝非融资租赁合同的主要目的，此也是其被称为非典型担保合同的原因所在。此外，将融资租赁合同单章专列予以规范的立法结构也充分体现立法者对于融资租赁合同特殊性与独立性的肯认。

不过相较于前述，更主要的疑惑可能还是集中于融资租赁担保权的实现与融资租赁物取回权行使之间如何协调。融资租赁交易中出租人对租赁物的所有权，以及所有权保留交易中出卖人保留的所有权，实际上已经“功能化”为担保权，不再是《民法典》物权编意义上的所有权，不再具有物权编所规定的所有权的完整内容，其权利内涵更接近于动产抵押权这一定限物权。(14)参见高圣平：《民法典动产担保权登记对抗规则的解释论》，《中外法学》2020年第4期。实际上，对于此种解释，笔者认为略有不妥，但似乎缺乏更合理解释。依照《民法典》体系解释及文义解释，当提及“所有权”时，应当就是物权编所规定的所有权概念，不应该对此相同概念给予两种理解。但在此处，融资租赁交易纳入担保交易，登记的实际上是动产融资租赁担保权而非所有权，因而其的确与物权编所有权有所区别。《民法典》虽然实现了统一动产担保规则，但却同时创造出差异化的所有权理解，尚且值得商榷。但区别在于，《民法典》第六百四十二条及第六百四十三条对于所有权保留交易中出卖人取回权的行使进行了规定，但对于融资租赁交易中的取回权则未予以明确。那是否意味着在融资租赁交易中出租人在融资租赁物上无法再行使取回权呢？笔者以为并不必然。依文义解释，《民法典》虽未规定融资租赁出租人就租赁物享有当然的取回权，但融资租赁合同当事人依然可以依意思自治原则就取回权的设定与行使进行约定，只是此种约定具有相对性，当涉及第三人利益时仍需按照第四百一十四条之规定处理。《民法典》在第四百一十四条对担保物权实现的统一受偿规则予以明确，并强调“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。结合草案说明，此处的“其他可以登记的担保物权”应当包括融资租赁交易、所有权保留交易、让与担保交易等非典型动产担保交易形态。另外需要注意的是，在承租人破产清算时，鉴于约定取回权的相对效力，出租人就融资租赁物的变价受偿效果可能也会逊于直接就融资租赁物行使取回权。而对于《民法典》未予明确的不动产融资租赁及特殊动产融资租赁，其登记的依然是融资租赁物的所有权，所以不动产及特殊动产作为融资租赁物的担保效果远超动产融资租赁物。

总体言之，《民法典》融资租赁相关内容的进步性较为明显，但其仍旧存有诸多缺漏与不足，其规范的科学性与合理性仍有商榷余地。究其根源，还是对融资租赁交易性质的认识差异所致。那么我们到底应当如何理解融资租赁合同性质呢？本文以为，可以从其工具目的和形式本质两重视角具体展开解构与讨论。

二、“融资”抑或“租赁”：工具目的与形式本质

对融资租赁领域法学问题的探讨，应先明确其基础理论架构及发展脉络，追溯制度根源，为具体制度研究廓清方向。作为传统租赁业务的创新形式，融资租赁成为社会僵化资产价值流动的有效途径，但“融资”与“租赁”的权重分配在我国似显畸重畸轻，其俨然已成为金融资本借助租赁外衣开展金融活动的便捷工具，租赁形式在多数融资租赁交易中恰如透明玻璃，已感受不到其存在价值，似可随时摒弃。因此，较多融资租赁公司不在乎融资租赁物具体为何，而将尽职调查及风险把控焦点集中于承租人资信状况和增信措施上。但作为传统租赁业务的现代衍生产品，其“融资”目的真的可以掩盖“租赁”本质吗？笔者以为不然，融资租赁仍需遵循传统租赁的制度设计原理，其现有结构实际上可视为对传统租赁的交易结构的功能添附或延长。因此，我们需要对融资租赁中融资目的与租赁形式的关系进行恰当梳理，从而才可明确融资租赁合同的法律性质，然后据此性质对融资租赁既有规制规则的漏洞填补展开恰当设计。

融资租赁的产生与现代金融产品创新发展密不可分，其初衷虽有促进社会资产价值流通之意，但其最终目的实为提供资金融通便利,无论是产生初期抑或之后发展时期，其根本都是通过融物方式满足企业的资金融通需求。融资租赁业已经成为普遍且基本的非银行金融形式，承租人可以通过融资租赁实现资金的有效错配，将本应为引进设备等需支出的巨额资本进行期限化拆分，改善承租人企业现金流，将期限错配所释放的资金投入再生产或者投资，提高其资金利用效率和企业利润。因而，融资租赁作为企业短期和长期融通手段均具有较强优势，其在我国蓬勃发展的原生动力主要也是其强大的资金融通功能。所以，对于将融资租赁作为创新金融工具实现资金融通交易目的的产业实际毋庸多论。无论融资租赁交易形式多么纷繁复杂，亦无论其产品架构如何创新，其无法回避的现实就是该产品还是要借助租赁的形式外衣，现有学说及理论中有较多主张融资租赁应脱离传统租赁法律制度，将其作为特殊租赁形式予以对待，然后在此基础上进行夸张的法理创新，力图通过此种方式跨越融资租赁业务开展过程中的各种法律争议。但本文以为，融资租赁与传统租赁始终存有理论关联，如若不然，将“融资租赁”中的“租赁”二字抛弃，使用更明晰的称呼岂不更为恰当？

融资租赁涵盖有传统租赁的完整外观。融资租赁交易当事人中有出租人和承租人，亦有融资租赁物，有租期及租金，至于直接租赁和售后回租中的买卖合同，或杠杆租赁中的信托合同、贷款合同等，本质上均为对租赁合同的交易延长或交易串联。此外，租赁合同是融资租赁交易安排中融资及融物目的实现的有效媒介。物与资金作为融资租赁交易的两端，通过租赁合同实现二者间功能与目的的交换，买卖行为系租赁行为的前期铺垫，租赁行为贯穿始终，是资金生息、物尽其用的有效连接。因此从形式本质讲，融资租赁还是租赁。只不过我们需要厘清融资租赁与传统租赁之间具体的脉络关联。结合前述，可以说融资目的与租赁形式在整个融资租赁交易实现过程中是相互依存，不可分离的，若融资目的无法达成，则租赁的媒介作用亦毫无意义，反之亦然。但既然融资目的和租赁形式在融资租赁合同实现中均如此重要，那应当从哪种角度去理解或者定义融资租赁合同的性质呢？

(一)对“新型契约”说的重新反思

围绕融资租赁合同性质的讨论已有较长时间，且域内外理论与实践在此问题认识上存在诸多差异，这些差异的产生与各国所持的融资租赁法律性质理论、现代融资租赁经济理论、立法宗旨和目的以及当事人利益保护的倾向有着直接和密切的联系。(15)李鲁阳：《融资租赁若干问题研究和借鉴》，北京：当代中国出版社，2007年，第39-40页。其实融资租赁并非完全的交易结构创新，而是在原有民商事交易制度的基础上进行的适应性改进，因此其生来便与借贷、买卖、租赁、担保等典型制度纠缠不清，域内外学者对其性质探讨的角度亦多从与融资租赁有密切关联的传统制度切入，提出“特殊租赁”“分期付款买卖契约”“借贷交易”“动产担保”“新型契约”等学说，(16)高圣平、乐沸涛：《融资租赁登记与取回权》，北京：当代中国出版社，2007年，第7-10页。就我国当前立法及司法实践而言，系采纳“新型契约”说，单章专列，作为有名合同进行相应的规则设计。新型契约思路确实为其制度建构提供了便捷路径，摆脱了传统民法的制度掣肘，依交易习惯与交易目的塑造融资租赁交易规制规则，其所涉理论争议，均可以融资租赁制度之新颖性与特殊性为由，进行特殊化处理。循此方法，融资租赁法律治理进程的确取得些许成效，然而依据“新型契约”说构建的治理体系在逐步发展过程中却忽视了融资租赁的形式本质，导致融资租赁行业野蛮生长，未能形成根本性的、体系化的法律治理结构，例如：如何理解《民法典》合同编中“租赁合同”与“融资租赁合同”二章之间的关系？若认为此二章无本质联系，那又何故假借租赁外衣？既然披上租赁外衣，那是否应当遵循传统租赁制度的基本要求？若认为此二章间有关联，那是何种关联？应如何适用具体条文？又应如何准确进行法律解释？

笔者认为，上述问题系由融资租赁法律制度体系混乱而造成。先前融资租赁基本法的立法尝试及后续在《合同法》中专章单列的立法实践虽值得称赞，也确实在融资租赁产业发展初期的纠纷解决过程中发挥了关键作用，较为有效地指导了司法实践，在随后通过的《民法典》合同编中也沿袭了前述思路，但依新型契约说理论构建的融资租赁制度体系缺乏足够合理性及科学性，值得我们进行系统化反思。我们应当充分思考融资租赁与传统租赁之间的制度衔接问题，融资租赁既然披上了租赁之形式外衣，就应当调整适应传统租赁之基本规范，其理论突破应当在恰当范围内，而不应当毫无边界。那么在二章并列的立法结构下，到底应当如何解释其属性继受等制度关联呢？

(二)融资租赁合同性质的体系探索

正如前文所述，融资租赁既欲借“租赁”作为整个交易的连接或实现路径，那就理应符合基本的传统租赁理论与规范，恰如我们架桥梁于河流，其意图虽为两岸往来便利，但在桥梁行车仍应符合桥梁承载及通行要求，若觉不便，大可乘坐飞机抑或船舶通行两岸，何故非要对桥梁报以不合理期待？因此，否认“融资租赁合同”与“租赁合同”制度关联的原有思路实为误入歧途，融资租赁作为金融产品在发展过程中经过较多交易结构改造与创新，确有其特殊性，但其与传统租赁制度有清晰的制度继受脉络，其结构搭建的租赁部分仍应受传统租赁制度规范约束。但现有立法模式又无法体现制度继受过程，二者并列的结构设计过度强调融资租赁合同的独立性，导致在理论分析与司法适用过程中逐步将传统租赁与融资租赁制度脱节。传统租赁制度是现代融资租赁制度构建的理论基础，融资租赁产品无论如何创新，其形式外衣必须符合传统租赁要求，不能完全跳出传统租赁来谈融资租赁。而现有立法结构又反向促使融资租赁制度逐步切断与传统租赁制度之联系，应予适当纠正，最恰当方法便为对融资租赁进行单独立法，并在融资租赁法中明示其受传统租赁部分规范约束，以明确二者间的制度衔接。因此，本文认为融资租赁交易制度中的形式外衣部分应当受到传统租赁规范制约，我们应当承认融资租赁存在对传统租赁制度的特性与功能继受，不能过分聚焦于其资金融通的工具作用。融资租赁具体理论问题应在此前提下展开讨论。

三、后《民法典》时代融资租赁规制规则建构的路径与展开

(一)后《民法典》时代融资租赁规制规则建构的立法路径

在前述分析中我们已发现，《民法典》围绕融资租赁的规范仍有较多缺憾。民法典无法囊括全部民事法律规范已然成为现代社会毋庸置疑的现实。(17)谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的构建》，《中国社会科学》2013年第2期。那在民法法典化既已成型且实施的情形下，我们应当依循何种立法路径对此予以有效弥补呢？融资租赁单行立法仍旧是解决融资租赁制度缺漏最直接、最有效的方式，而且具有充分的必要性。融资租赁制度规范存在抽象程度低、操作性要求高的特点，在《民法典》中予以具体规范可能导致法典过分冗长，技术上改以融资租赁法单行法的立法方式处理更为顺畅，(18)融资租赁立法模式主要依循两种思路：一是没有统一、专门的融资租赁基本法，而由各具体法律部门综合调整融资租赁交易关系，典型的如美国；二是基本法的立法模式，即由专门的融资租赁法或融资租赁业法对融资租赁的业务范围、当事人的权利与义务、租赁公司的经营范围和经营方式等内容详加规定，同时辅之以其他的特别法规定，典型的如法国和韩国。参见高圣平：《我国“融资租赁立法”模式研究——兼及我国部门法的立法技术》，《南都学坛》2009年第5期；曾大鹏：《融资租赁法治创新的体系化思考》，《法学》2014年第9期。且单行立法可以将相关公法规范予以囊括。(19)需要注意的是，单行立法与基本法的立法模式是相对而言的，《融资租赁法》对于《民法典》而言是单行法，但对于散见于其他法律法规中的融资租赁规范而言，就是融资租赁基本法。因而在此处特别予以说明，以防混淆概念的内容差异。不过从目前情形分析，围绕融资租赁的公私法规范散见于《民法典》及后续配套司法解释、主管行政机关的规范性文件中的可能性较大，融资租赁制度规范体系性差且缺漏与矛盾难以避免。如银保监会近期发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》(银保监发〔2020〕22号，以下简称“《暂行办法》”)，主要是融资租赁行业行政管理的配套规范，同样未对融资租赁交易模式及融资租赁物等问题进行具体涉及。而且无论是司法解释还是行政机关的规范性文件，对融资租赁交易模式及融资租赁物等融资租赁根本性制度问题进行规范均可能存在僭越立法的嫌疑，司法解释及规范性文件发挥功用的空间受到制约，司法解释仅能就司法审判中的法律问题作出解释，不能超越司法的权限，(20)雷继平、原爽、李志刚：《交易实践与司法回应:融资租赁合同若干法律问题——〈最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释〉解读》，《法律适用》2014年第4期。而规范性文件的局限性就更为显见。因而本文以为，基本法的立法思路确有必要，就此在2010年前后融资租赁法立法过程中实际对此也已有较多讨论，但最终融资租赁单行立法并未能顺利出台。其实，融资租赁基本法的立法路径作为法典化技术的体现，可以更好克服既有规范零散、缺漏等弊端。(21)参见曾大鹏：《融资租赁法制创新的体系化思考》，《法学》2014年第9期。而且伴随融资租赁行业规模的扩大、交易形式的创新及专业化程度的提高，既有的制度供给并不能充分回应行业需求，那么我们就应当反思是否有必要固守融资租赁分散立法的形式？其是否增加了该领域的找法难度？为何不能通过融资租赁法基本法的立法形式对其进行体系化规范？对此，应当在后《民法典》时期的融资租赁相关立法及制度完善过程中予以充分考虑。

(二)融资租赁规制规则补充建构的择要展开

不过无论依据何种立法路径，其最关键的还是融资租赁规制规则补充建构应当如何具体展开的问题。本文以为，首先就是要对融资租赁交易模式予以分类确认，对直接融资租赁及售后回租融资租赁的具体交易规则加以详细阐释，对于转租赁、杠杆租赁、委托租赁等衍生融资租赁交易模式也应适当予以界分，从而为融资租赁核心类型交易模式提供明确的法律依据与准则。虽然对于售后回租融资租赁及衍生融资租赁交易模式通过立法明确予以界定的域外立法例较为鲜见，因为其较少关注融资租赁的融物功能，更多强调融资租赁的资金融通作用，在某种程度上偏离了融资租赁制度设计初衷，但其从形式结构上仍然符合融资租赁的制度外形，而且的确能够盘活大量社会沉淀资产，应当通过立法予以确认。

其次，要对融资租赁物范畴进行明确的厘定。融资租赁物是反映融资租赁本真的关键存在，对于融资租赁物的定义可以明确适法范围内的融资租赁物范畴，其不仅是融资租赁交易实现的中间连接，同时也是防范融资租赁金融风险的重要屏障。通过对融资租赁工具目的与形式本质的讨论，本文以为，融资租赁合同与租赁合同是存在制度关联的，不能因为业务实践中融资租赁业务的无序创新而否认融资租赁交易中租赁行为的形式本源，完全脱离开传统租赁制度体系。因而在融资租赁物范畴界定时仍应遵循传统租赁的基本规范，而传统租赁交易是对所有权之占有、使用、收益、处分四个权能的分割，其法理基础是所有权分化理论，而所有权指向的对象是“物”。因此融资租赁物作为融资租赁交易的底层资产理应满足的形式本质的基本要求，也应为“物”。除此之外，买卖合同是融资租赁交易达致的前提，而买卖合同标的物同样以有体物为限。根据《民法典》第一百一十五条的规定，“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”，(22)对于民法上“物”的讨论，学界已形成较为明确共识，具体参见梅夏英、高圣平：《物权法教程(第三版)》，北京：中国人民大学出版社，2015年，第18-24页。从而将无形财产于融资租赁物之范畴中除去。(23)无形财产与所有权本都是权利人拥有的权利利益，而物与所有权不分的思维习惯导致将无形财产与物并列。具体到本文，无形财产是不可以作为融资租赁物的。参见马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，《中国法学》2001年第2期。那是否所有的物都可以作为融资租赁物呢？显然并非如此，需要在民法上“物”概念之下结合融资租赁交易类型及交易特征进行具体分析判断，比如国有人工公物(24)在实定法上并未对公物予以界定，但在学术研究中，公物可以分为国有公物与私有公物，而国有公物又具体包括国有人工公物(如国有桥梁、水坝等)与国有自然公物(如阳光、空气、河流、湖海、湿地等)。参见肖泽晟:《公物的范围——兼论不宜由国务院国资委管理的财产》，《行政法学研究》2017 年第2期；马俊驹:《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，《中国法学》2011年第4期。、将来物(25)将来物, 是相对于现在物而言的。《澳门民法典》第二百零二条把将来物界分为绝对将来物与相对将来物，在作出法律行为之时未存在之物为绝对将来物；在作出法律行为意思表示时已存在之物，但未受有关处分人所管领或处分人对其不拥有权利者，为相对将来物。、消耗物等就缺乏融资租赁物的适格性特征。而且对于直接融资租赁与售后回租融资租赁而言，融资租赁物的范畴也并非完全等同，应当对此予以明确，从而引导行业良性有序择取融资租赁物。

再次，明确融资租赁公示登记规则。《民法典》第七百四十五条并未就融资租赁登记公示作出授权性规定，而是留待后续具体规则予以明确。从既有的融资租赁业务开展看，融资租赁物涵盖不动产、特殊动产、动产，对于不动产融资租赁与特殊动产融资租赁，可以充分利用既有登记体系进行登记公示，而对于动产融资租赁则需要待统一动产和权利担保登记系统建立后进行登记公示。鉴于《民法典》采行功能主义担保观，所以对于不动产融资租赁和特殊动产融资租赁，其相对应的登记系统采物的编成主义，而其统一动产和权利担保登记系统则采行人的编成主义。(26)参见高圣平：《〈民法典〉视野下统一动产和权利担保登记制度的构造》，《浙江工商大学学报》2020年第5期。在此前提下，后续配套登记规则应对融资租赁的具体登记程序和登记内容等加以详述，增强融资租赁登记公示的可操作性。

最后就是对“虚构融资租赁物”明确释义。为有效厘清当事人实际形成的法律关系，融资租赁物的存在及物权安排客观上成为了融资租赁法律关系认定的重要依据。(27)李雪梅、李昂：《虚构租赁物对融资租赁合同的影响》，《华北金融》2020年第10期。笔者以为，《民法典》第七百三十七条规定的“虚构租赁物”可以具体分为两种情形：一是融资租赁物自始不存在。出租人与承租人通过共同合意，通过虚构发票、采购合同、验收单据等融资租赁物权属证明材料的方式，以并不存在的租赁物签订融资租赁合同，以并不存在之物作为融资租赁物进行融资租赁交易。(28)吴智永、徐劲草：《融资租赁案件中名实不符的表现形态及法律分析》，《人民司法(应用)》2017年第25期。这种情况实践中较为常见，比如交易当事人合谋虚构企业厂房、地下管网资产开展融资租赁交易，又或者以已经开展融资租赁业务的标的资产重复进行融资租赁等。此种情形下，融资租赁物自始不存在，构成“虚构租赁物”确定无疑。(29)司法实践中，既有判例对于融资租赁物自始不存在的情形，也是按照虚构融资租赁物而融资租赁合同无效来处理。具体可参见上海市高级人民法院(2020)沪民终32号二审民事判决书。该案二审判决中对于虚伪表示虽未明言，但实际上系依此进行认定。二是融资租赁物低值高估。合同当事人通过评估报告等方式对标的物价值进行低值高估，以估值后高价作为融资租赁交易的基础。此种情形下，标的物确实存在，但其仍旧与融资租赁交易实质有所背离，其价值虚增部分缺乏真实的融资租赁物对应。融资租赁物低值高估在售后回租融资租赁业务中更为常见。此处较为困难的是融资租赁物低值高估的程度判断，并非出现低值高估的情形就定然属于虚构，只有价格明显超出标的物自身价值的，才属于虚构融资租赁物的范畴。

以上即为本文对于融资租赁规则补充构建的择要探索，除此之外，出租人对于融资租赁物的核查义务、租金确定规则、融资租赁担保权的实现、出租人取回权的约定与行使等同样具有较大的规则展开空间。

四、结 语

《民法典》合同编对于融资租赁合同的规定，在一定程度上实现了对原有分散的融资租赁私法规范的有效整合，并就行业实践与司法实践中的融资租赁制度供给需求作出针对性回应，但在融资租赁交易模式及融资租赁物范畴界定等方面仍有较大完善空间，对于虚构融资租赁物的融资租赁合同效力判断的具体规则以及融资租赁担保权与融资租赁物取回权之间的关系协调等适用困境也尚待厘清，融资租赁担保权的公示规则、优先顺位规则、权益实现规则等亦待释明。(30)参见张家勇：《体系视角下所有权担保的规范效果》，《法学》2020年第8期。在《民法典》既已成型的背景下，本文还是主张应当通过融资租赁法的基本法立法模式对融资租赁制度进行完整科学的系统建构，以解决前述问题。因为分散的单行立法的效力位阶复杂多样，对于融资租赁制度体系的完整构建并无裨益。而且融资租赁作为金融产品在国民经济转型发展中的角色扮演已愈发关键，节约立法资源与简化立法的必要性已经不能作为否定融资租赁基本法的合适理由。即使基本法的立法愿景无法实现，对于融资租赁物范畴、交易模式等关键问题也应在分散的单行立法(包括民法典司法解释及其他相关规范性文件)当中尽快予以明晰，形成充分的行业制度配给。