商业代孕犯罪化理论探究——以犯罪基本特征为视角

李永升 蔡鹏程

（西南政法大学，重庆，401120）

一、问题的提出

随着某娱乐明星“代孕弃婴”事件引爆网络并不断发酵，代孕问题再一次摆人们的面前。一方面，代孕行为确实为许多不孕不育家庭带来了“为人父母”的福音，让这些家庭变得更加圆满，一定程度上维护了社会和谐稳定。但另一方面，不可否认的是代孕技术被很多不法分子所利用，在损害代孕子女与代孕母亲切身利益的同时，使得技术沦为他们手中的赚钱工具。代孕行为是否真的应当不加辨析地一概入刑？如果不是，又应当如何扬长避短，取其精华而去其糟粕，合理地应用刑法来进行规制？本文拟从上述两个问题着手，从刑法学角度展开对代孕行为的分析。

二、理论争讼：代孕行为的罪与非罪

代孕行为是否应当犯罪化，刑法理论界有着不同的声音，整体来看大致包括三种观点，分别是肯定论、否定论、折衷论。肯定论认为代孕行为一律应当作犯罪化处理。持该观点的学者认为这一行为具有严重的社会危害性，如果不加以控制，必将产生一系列不良后果。学者们持肯定态度的理由主要包括以下几点：首先，代孕行为触动道德底线，违背自然规律，改变传统家庭伦理观，引发婚姻问题的同时还顺带忽视了孩子的切身利益，有百害而无一益。其次，代孕行为挑战着法律规范。再次，代孕行为会产生许多衍生行为，招致一系列社会问题，例如加剧社会不公平现象；无形间提高近亲结婚的概率。最后，代孕行为已经具备严重的社会危害性[1][2][3]。

否定论认为代孕行为不应当作犯罪化处理，如果禁止代孕，既不合理也不人道。该论主要理由在于：首先，受限于刑法的谦抑性，只有当其他法律无法进行规制之时，才能启动刑法这一最后防线。其次，代孕能够帮助不孕不育群体实现其生育权，稳定夫妻婚姻关系，维护社会和谐。最后，作为完全民事行为能力人完全有权利支配自己的身体，就算将子宫当作他人的生育工具，也是其自主选择的结果，法律不应当予以干涉[4]。

折衷论认为代孕行为入罪与否不应当一概而论，应当分情况讨论。折衷论者虽然都认为代孕行为是否入罪不应一概肯定或一概否定，但理由却不尽相同。例如有的学者认为，对于代孕行为应当持有限开放的态度，应当建立一个以政府监管与私人自治相结合的代孕制度，原因在于有限开放代孕体现了法律的实体正义，保障了不孕者的生育权，维护了社会和谐，同时代孕所引起的法律问题可以得到合理的解决，不必为此担忧[5][6]。还有的学者认为，代孕行为应当区分为代孕基础行为和代孕衍生行为，分情况来进行规制，单纯的代孕基础行为不应当以刑法来规制，理由在于代孕基础行为不符合犯罪化的本质要求；代孕基础行为的非犯罪化符合刑法谦抑性；代孕基础行为所采取的技术本身不具有所谓的道德过错，不应当犯罪化；支持代孕基础行为犯罪化的理论基础不适当[7]。

本文认为，从刑法规制的角度来看，折衷论更为合理，肯定论与否定论都存在着一定的缺陷，逻辑无法自洽。肯定论的缺陷在于：入刑基本理论的误读，逻辑前提存在错误。一方面，“法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机”[8]，思想在没有被外化为行为之前，无论如何也不能认定为犯罪。另一方面，判断一个行为是否为犯罪行为，应当分析该行为是否符合犯罪行为的三大基本特征为唯一标准，而不能与道德问题、社会问题混为一谈。无论是对道德的违背、对法律规范的违反抑或是导致社会问题的诱发，均不能被认为是一个行为应当作犯罪化处理的理由。否定论的缺陷在于：过于重视代孕行为所带来的益处，而忽视了其客观存在的社会危害性。不可否认的是，代孕行为确实能够为不孕不育群体带去福音，让他们也能体验为人父母的乐趣，弥补人生的遗憾。但是另一方面，由于不法分子的利用，代孕已经走向了法律的灰色边缘，并因此衍生出一系列的其他犯罪行为，给这个社会带来了极大的损害，例如非法行医罪、遗弃罪、故意伤害罪、诈骗罪等等。

需要说明的是，本文所持的折衷论是建立在将代孕行为划分为商业代孕与非商业代孕的基础之上。所谓商业代孕，是指以金钱利益交换为纽带，一方“出租”子宫，而另一方“购买”子女的行为，实务中代孕所引发的一系列违法犯罪现象，几乎都是源自于此种代孕形式。而非商业代孕，则是指非以金钱利益交换为目的的代孕行为，这种代孕形式一般不会涉及违法犯罪，但过程中可能会存在一定伦理风险，应当在行政、民事领域予以规制、防范。因此，本文认为对代孕行为应当采取折衷的态度，对于其中极具社会危害性，具备犯罪基本特征的商业代孕行为予以刑事规制，而非商业代孕行为应当放宽政策，从行政、民事领域寻求解决方案。这样做，一方面可以遏制违法犯罪行为，另一方面又不会让社会中不孕不育群体彻底失去“为人父母”的希望，从而维护社会稳定和谐。

三、入罪根据：商业代孕符合犯罪的基本特征

刑法的任务是与一切犯罪行为作斗争，保护法益。实现其任务的方式则是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。准确区分罪与非罪，是确定刑法打击对象的首要前提。根据我国刑法第13条有关犯罪概念的阐述可以得知，犯罪一般包括三个基本特征：一是社会危害性，二是刑事违法性，三是应受刑罚惩罚性。而商业代孕完全符合犯罪行为的三个基本特征，故刑法应当对商业代孕行为予以规制。

（一）商业代孕具有严重的社会危害性

我国刑法所称的社会危害性，可以理解为行为对法益的侵犯性，也就指刑法第13条所列举的行为对国家法益、公共法益以及公民个人法益的侵犯性。具体表现为危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政政权的社会主义制度，侵犯公民私有财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利，等等[9]。从刑法的本质属性上看，正如学者所言：刑法上的社会危害性是基于宪法和法律对行为所进行的负价值评价，评价对象原则上应限于行为对他人直接造成的危害结果[10]。

虽然在学术界对社会危害性仍有不少质疑的声音[11][12][13]，但是本文认为，社会危害性是犯罪概念中必不可少的一个基本属性。首先从保护人民合法权益的角度来分析，社会危害性概念的植入是限制国家刑事立法权，保护国民合法权益的必然需求。刑法是最为严厉的国家法律，其惩罚方式也最为严苛，稍有不慎便可能侵犯国民的合法权利。倘若没有一种明确、合理的标准来对其加以限制，那么其立法范围将会被模糊化，人民的权益将很难得到应有的保护。另外从保护犯罪分子合法权益的角度来看，以社会危害性作为犯罪概念的基本要素之一，亦是题中应有之义。不可否认，法律作为一国政治上层建筑，并非所有人对其内容都有着清楚的认识。如果仅以行为的违法性认识作为评价是否犯罪的唯一标准，未免有些鲁莽，某种程度上甚至有侵犯人权的嫌疑。社会危害性的设立是以一般人的认知为基础的，也就是说正常人在一般情况下都能分清何等行为是对他人、对社会有危害的。例如，从来没有人会怀疑蓄意伤害他人，毁坏公私财物是一种具有社会危害性的行为。在这种认知前提下，仍然去实施这些行为，对其进行必要的刑事处罚也就具备了相应的合理性。

商业代孕俨然符合学者口中的“负价值评价”标准。价值评价，是一个综合性的评价，是指人们基于各方面因素的考量后所作出的主观选择。一方面，从社会学角度来理解，商业代孕已然“臭名昭著”。首先，商业代孕严重违反人伦，挑战着人类道德底线。例如在传统性行为型代孕中，全然将“性”塑造成了商业交易的附赠品，这与卖淫行为本质相差无几。再如基于代孕行为的基本属性，婴儿成为了一件明码标价的“商品”，变相肯定了人身的可买卖性，这无疑是对人格尊严的一种践踏。其次，商业代孕无形中放大了社会中的不公平现象，给社会埋下了一颗“定时炸弹”。商业代孕过程中，往往是经济发达地区的人群向贫困地区的人群“购买”代孕“服务”。这一过程无疑就是有钱人对穷人的一种变相剥削，将社会的不公平现象持续放大。最后，非法代孕还会引发一系列健康问题，危及人类社会。非法代孕机构往往都是一些无牌、无证的地下黑作坊，这些黑作坊的技术水平与医疗环境普遍较差，因此在实施代孕的过程中由于消毒不彻底，器械重复使用，操作不规范，极大可能导致代孕人体感染疾病。

另一方面，从刑法学角度来分析，商业代孕已经具备了法益的侵害性。这里所说的法益，是指由我国刑法明文规定，受我国刑法所保护的法益。我国刑法保护的法益主要包括国家安全，社会主义市场经济秩序，侵犯公民人身权利、民主权利，公私财产权，社会管理秩序，国防利益等。商业代孕本身是一个极为复杂的行为过程，在这一过程中所产生的许多附属行为对法益造成了严重的侵害。例如实务中某些犯罪分子会注册虚假的中介公司，并且以其名义同委托代孕方签订代孕合同，进而骗取被害人财产；再如实务中大多数商业代孕机构以及一些代孕中介机构为追求更多的非法利益，会通过网络、电话、张贴小广告的形式对外夸大宣传、虚假宣传；再比如代孕宝宝如果最终不符合寻求代孕方的要求，很大可能将会被遗弃。这一系列分别对公民的财产利益，社会秩序以及公民的人身权利等法益造成了不同程度的侵害。

（二）商业代孕具有刑事违法性

我国传统刑法理论总体上承继了前苏联刑法理论，一直以来都是以社会危害性作为首要研究对象，因此刑事违法性在我国理论界并未得到应有的重视，但是作为我国犯罪的三大基本特征之一，刑事违法性显然具有其独特的价值与功用。我国刑法第13条有关犯罪的描述中明确指出：“一切……的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪。”其中，“依照法律”所对应的内容就是刑事违法性。刑事违法性是指违反刑法条文所包含的刑法规范，即只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才能构成犯罪，这也是罪刑法定原则的应用在犯罪概念上的集中体现[14]。罪刑法定原则是刑法的根基与灵魂，也是保障人权最为关键的一步，因此从这一层面上看，刑事违法性的存在，必然是保障人权，维护刑法根据的题中之义。

对刑事违法性的把握，应当包括以下几个方面的内容：首先，应准确界定违法性与刑事违法性的区别。前者是指行为对全体法律规范的违反，并且强调的是一种客观的、形式意义上的“违法”。而后者则特指行为对刑事规范的违反，强调的是行为的主客观统一。其次，刑事违法性与犯罪构成理论密不可分，是犯罪构成对外的“代言人”，是对犯罪行为外在法律特征的描述。也就是说刑事违法性是犯罪行为的法律外壳，是对犯罪行为纯形式意义上的描述[15]。最后，刑事违法性必须以社会危害性和应受刑罚惩罚性为判断前提。社会危害性和应受刑罚惩罚性是对行为“质”和“量”的一种主观统一的描述，行为一旦具备社会危害性，就说明该行为已经发生了质变，已经被纳入犯罪行为评价的范围。质变以后，就是“量”的评估，当具备社会危害性的行为达到了刑罚应当予以惩戒的“量”时，即说明该行为已经具备了应受刑罚惩罚性。只有当行为的“质”与“量”都达标的时候，才能从刑事违法性的角度对其进行评价。

诚然，由于刑事立法的缺失，从商业代孕行为的主体行为来看，其并不具备刑法规制的条件。但是，不可否认的是商业代孕行为的确引起了一系列衍生犯罪行为，已经对社会造成了极大的危害性，例如遗弃罪、非法行医罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪等等。这一现象，在犯罪学领域中被称为“犯罪共生”现象，所谓“犯罪共生”是指犯罪单元之间以某种联系与需求形成一种独立的共生模式，产生共生能量，推进共同犯罪[16]。“犯罪共生”现象中，整个犯罪链上涉及到的行为，都具备犯罪的特质，都应当予以刑法规制。商业代孕作为犯罪锁链上的一份子，甚至是起源核心，必然亦符合刑事违法性。一方面，因商业代孕而牵涉出的一系列犯罪行为已经不仅仅是普通法律法规的违背，而且是对刑事法律的藐视。另一方面，商业代孕所牵涉的一系列犯罪行为已经完全超越刑法所能容忍的罪恶“质”与“量”，刑法完全有理由出手遏制。

（三）商业代孕具有应受刑罚惩罚性

犯罪的应受刑罚惩罚性是指犯罪行为必须是一个应当且可以受到刑罚处分的行为。通说一般认为，应受刑罚惩罚性是犯罪行为的基本特征之一[17]。刑罚如果应该且可以对某种行为进行遏制，那么这种行为便应该被称之为犯罪，反之，则不然[18]。对该特征的把握，至关重要的一步在于对“刑罚”的理解。犯罪是刑事责任的前提，而刑事责任是犯罪的必然法律后果。刑事责任本身是一个无形且抽象的法律概念，因此必须在物质世界中寻找一个承载其精神的物质载体。刑罚便由此应运而生，可以认为，刑罚是实现刑事责任最主要的形式之一[19]。

刑罚本质上是一种恶害，其最终目的在于对犯罪行为的惩戒并且引导罪恶向善发展。而伦理本质上是一种道德规范，是隐藏在人类内心对社会行为的一种普遍为人所接受的衡量标准。前者偏向于对事物本身的一种有形的、物质的评价，而后者则更偏向于对事物本身的一种无形的、主观的评价。刑罚与伦理虽属两个不同的范畴，但作为一种社会现象而言，二者都由一定的社会物质生活条件所决定。因此，在中国语境下，以同一物质生活条件为基础而存在的二者，必然存在着一定的不以人的主观意志为转移的客观联系。一方面，罪行首先是伦理的评价对象，其次才是法律的评价对象，法律评价必然是建立在伦理评价的基础之上的，否则便会让结果丧失其合理性。另一方面，刑罚手段本身亦具备伦理性，是对犯罪现象的一种反应[20]。在犯罪界定是合理的情况之下，任何人所实施的犯罪都是对善的无知和误解，更是其伦理正当性的一种缺失。在这种理解之下，或许我们可以将刑罚理解成道德教育的一种模式，其意义就在于弥补犯罪人的道德无知[21]。

由上观之，本文认为应受刑罚惩罚性的本质可以体现为两个方面，分别是“应为性”和“可为性”。亦即，只要一个行为同时满足刑事处罚的“应为性”和“可为性”，便可以认为该行为符合应受刑罚惩罚性这一犯罪基本特征。一方面，行为是人们意志精神的外化，犯罪行为亦是如此，犯罪行为所体现的是对人类伦理性的一种违背，基于上述刑罚与伦理二者的联系，刑罚此刻应当为伦理“声张正义”，严惩犯罪行为，此可谓之“应为性”。但是，“应为性”的内涵中明确刑罚严厉程度的界限，“不要用极端的手段管人，大自然提供了各种各样的管理办法，我们应该珍惜，不能滥用”[22]。很明显，商业代孕行为不仅仅威胁着人类的身体健康，而且还将人类数千年来苦心经营的“人伦道德”弃之而不顾，将人类尊严踩在脚下，无疑是对伦理的最大挑战，刑罚必然应当对这一行为进行惩治。另一方面，刑罚的内在属性包括惩罚与谴责，是惩罚与谴责的的辩证统一[23]，换而言之，只有具备实现这两个内在属性的客观情形的存在，才能以刑罚来加以惩治，反之，则不然，此谓之“可为性”。商业代孕行为是一个客观存在，并且极具负面性的行为，对这一行为施以刑罚，正能实现惩罚与谴责的辩证统一。

四、应对策略：设立商业代孕罪

（一）商业代孕罪的概念及犯罪构成

刑事立法作为整个刑法知识体系的基础，是刑事司法、刑事执法的逻辑起点，必须同时具备回溯性和前瞻性。刑法所回应的内容包括问题解决导向和价值引领导向两个层面，其不仅仅是司法认定问题，而且是立法发展的价值取向问题[24]。因此，为有效遏制现有商业代孕衍生犯罪行为以及预防未来可能发生的商业代孕犯罪，必须将商业代孕独立入刑。商业代孕行为主要侵害的是社会管理秩序以及公民人身权利两大法益，其中对社会管理秩序这一法益的侵害具有必然性，而对公民人身权利的侵害具有一定偶然性，因此，本文认为应当在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中设立“商业代孕罪”，对公民人身权利的侵害可以在量刑的时候集中体现。

商业代孕罪，是指违反国家规定，自然人或单位以谋求商业利益为目的，从事非法代孕，扰乱社会秩序，情节严重的行为。为使读者更好理解该罪，本文拟从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个方面着手对其展开分析与讲解。

首先，犯罪客体。所谓犯罪客体是指危害行为所侵害的被刑法所保护的社会利益。犯罪客体，根据犯罪行为所侵犯的社会利益的多寡，可以划分为简单客体和复杂客体。简单客体是指犯罪行为仅直接侵犯了某一种具体的社会利益，而复杂客体则是指犯罪行为同时侵犯了多个社会利益。本罪的犯罪客体为复杂客体，包括社会管理秩序以及公民人身权利两个方面。所谓社会管理秩序，是指社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性以及连续性。人类从混乱走向秩序是历史的必然趋势，但秩序的形成必须依赖一定规则的建立，公民遵守规则是维护社会秩序的基本条件。对社会管理秩序的侵害形式，只要是指违反国家的秩序管理法规，妨害国家对社会的管理活动，破坏社会秩序[25]，都应被纳入。而公民人身权利则是指公民的身体健康、生命权、性决定权、人身自由权等结合而成的综合性权利。对公民人身权利侵害的形式，主要包括但不限于剥夺、破坏、妨害、损害、限制等行为方式，只要是对人身权利产生了实质性侵害的，都应当被纳入其中。

其次，犯罪客观方面。犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为、危害结果和危害行为实施的各种客观条件。犯罪客观方面是犯罪构成要件的重要组成部分；是犯罪心理态度的客观外在表现；是犯罪构成四要件中的核心内容[26]。商业代孕罪的犯罪客观方面是指自然人或单位违反国家规定，以谋求商业利益为目的，从事违法代孕的行为。根据当前商业代孕行为的现状，本文总结该罪的行为模式主要包括以下几个：（1）违反国家规定，为谋求商业利益，实施代孕技术，包括对代孕母的养护、注入受精卵、助产等行为。（2）违反国家规定，为谋求商业利益，接受实施代孕技术。（3）明知是从事商业代孕行为的单位或个人，而为之提供硬件设施设备，包括赠送与买卖。（4）明知是从事商业代孕行为的单位或个人，而为之宣传，例如通过网络、手机、电视广播、手机短信、传单等形式。

再次，犯罪主体。犯罪主体是指实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的的自然人或者单位。其中自然人主体是我国刑法中最基本并且具有普遍意义的犯罪主体，而单位主体在我国是一种特殊的存在[27]。实践中，实施商业代孕行为的主体既可能是自然人也可能是单位，因此在设计罪名之时应当将二者都纳入到规制的范围之内。一方面，自然人为追求代孕所带来的暴利，会选择铤而走险加入非法代孕的行当。例如一些退休医师或者有这方面知识的专业人士为谋求暴利，选择开办黑诊所从事相关代孕行为。再例如一些经济拮据、文化水平不高的女性为谋求暴利，从而选择“出租”子宫。另一方面，需要指出的是，实务中绝大多数实施代孕方都是单位犯罪，因为实施商业代孕往往需要大量的人力、物力，换而言之，需要具备一定的经济实力，才能推动整个“工程”的运转，一般个人是没有这样的实力的。

最后，犯罪主观方面。犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度，主要内容包括罪过以及犯罪目的和犯罪动机这几个因素。对商业代孕罪主观方面的把握，应当注意以下几个方面：第一，商业代孕罪的罪过形式应当是故意，包括直接故意和间接故意，过失不能构成该罪。故意是指犯罪主体主观上追求犯罪结果并且希望其发生的一种主观态度。第二，商业代孕罪的犯罪目的应当是谋求商业利益，如果没有谋求商业利益的目的，而是为了其他目的的，可以根据实际情况，以非法行医罪、非法经营罪予以规制。第三，商业代孕罪的成立不以犯罪动机的内容为基本要素，所谓犯罪动机是指诱导犯罪分子产生犯罪目的并付诸实践的动力源泉，可以在一定程度上反应犯罪分子的主观恶性。例如，同是实施盗窃的犯罪分子，有的是为了给家人治病急需用钱而实施盗窃，有的是为了满足自己的奢靡生活而实施盗窃，二者的主观恶性明显不同。商业代孕罪中，无论犯罪分子犯罪动机如何，并不影响其罪名的成立，但是在量刑上应当予以不同对待。

（二）商业代孕罪的认定应注意的问题

首先，正确处理商业代孕罪与非法行医罪之间的关系。我国《刑法》第336条第1款明确规定，非法行医罪是指未取得医生职业资格的人非法行医，为他人治病，情节严重的行为。一方面，要注意区分两罪之间此罪与彼罪的问题。非法行医罪与商业代孕罪在犯罪主体具有一定重合性，在非法行医罪中是特殊犯罪主体，实施该罪必须满足未取得医生职业资格这一硬性条件，而在商业代孕罪中犯罪主体既可能是有医生职业资格也可能没有，但这都不影响商业代孕罪的成立。行为模式上二者亦存在不同，非法行医罪是实施了为他人治病的行为，商业代孕罪则是实施代孕行为，治病与实施代孕行为有本质的不同。另一方面，要注意区分两罪之间的罪数问题。在一些犯罪情形下，犯罪分子很可能同时触犯两个罪名。例如不具备行医资格的人在实施代孕行为的过程中，实施了代孕行为之外的治疗行为，那么此时他就同时触犯了两个罪名。本文认为，由于二者保护法益的不同，并且行为具有一定的独立性，因此应当数罪并罚。

其次，明确界定何为“商业利益”以及正确理解“国家规定”。“商业利益”应当理解一般生活意义上的“经济利益”。从经济学角度来看，对“经济利益”的解释必须用大家所明了的语言来表达，力求与现实生活惯用的名次相贴合，在可能范围内像平常使用一样来使用这个词汇[28]。有鉴于此，本文认为一般生活意义上的“经济利益”即谋求利润，从行为中赚取金钱。刑法学领域对“国家规定”的理解，分为广义的“国家规定”和狭义的“国家规定”，广义的“国家规定”包含所有部门的法律法规及其司法解释，而狭义的“国家规定”仅指刑事法领域的法律法规以及司法解释。本文认为，为有效打击商业代孕行为以及维护国家法律的体系性，应当采取广义的“国家规定”概念。例如，违反国家规定包括对《人类辅助生殖技术管理办法》以及《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》的违反，而不局限于刑法领域。

最后，“情节严重”具体包括哪些情形？“情节特别严重”具体包括哪些情形？本文认为商业代孕罪“情节严重”包括以下情形：第一，代孕过程中造成代孕母重伤的。第二，代孕过程中造成代孕母残疾的。第三，造成其他严重不良社会影响的。“情节特别严重”包括以下情形：第一，代孕过程中造成代孕母死亡的。第二，代孕过程中造成代孕母严重残疾的。第三，造成其他特别严重的不良社会影响的。需要说明的是，代孕过程应当作广义的理解，应当涵盖从实施代孕行为开始到代孕行为结束后的合理预期内，当然如果能够证明重伤或死亡结果与非法代孕行为之间具有因果联系的，不受时间的影响。另外，此处伤残鉴定标准应当适用2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》的有关规定。

（三）商业代孕罪刑罚处罚的立法建议

本文认为，商业代孕罪侵犯的客体包括国家对社会的监管以及公民的人身权利，因此法定刑的设置，可以参照二者相关罪名的罪刑设定，即在徒刑方面可以参照【故意伤害罪】，罚金刑方面可以参照【非法经营罪】。这样的参照选择，理由主要有二：其一，肯定人身权利的优先性，在商业代孕行为中应当着重保障人身健康、生命安全。其二，本着严厉惩罚商业代孕的理念，故意伤害罪的刑罚要重于非法经营罪，因此以故意伤害罪徒刑量刑为基本参照更能实现这一目的。

因此，综上所述，对商业代孕罪的处罚应当分为三个量刑档次。首先，没有造成严重情节的普通商业代孕行为，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处1倍以上5倍以下罚金；其次，情节严重的，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处3倍以上10倍以下罚金；最后，情节特别严重的，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处10倍以上罚金或没收财产。

五、结语

代孕问题的背后，反映出来的不仅仅是刑法规制的问题，更多的是人伦道德问题。在人类数万年繁衍生息的过程中，生育后代俨然已经成为了人类之本能。尤其在中华几千年的文化传承中，生育更是占据了重要的地位。但是，是否可以将生育作为买卖标的？又是否可以为了生育，全然不顾社会利益呢？对此，或许在我们的心中已经有了答案。刑罚从本质上说是一种恶害，而这种恶害出现，是建立在社会上出现了需要以这种恶害去消灭罪恶的基础之上。也就是说每当一个新的罪名出现，不是说明我们的社会进步了，法治水平更高了，相反却说明社会又出现了新的罪恶，人类文明正在倒退。刑罚的动用，实属无奈之举，如果说人类能够深入理解生命的意义，能够明白生命的价值，能够重拾人性的光辉，那么这个世界将会少一分罪恶，多一分善意，刑罚这种必要的恶害也将会渐渐失去其存在的意义，人类文明也朝着“大同”社会更进一步。