对“直播带货”相关法律问题的思考

王春英

（福建船政交通职业学院 经济与管理学院，福建 福州 350026）

“直播带货”一般是指在网络购物领域，一些享有知名度或影响力的明星、网红以及具有一定公众号召力人员（以下简称网络主播）通过电商平台或直播平台等互联网平台，使用直播技术进行近距离商品或服务的展示、咨询答复、导购的新型服务方式。

一、“直播带货”的发展现状

自2016 年以来，淘宝、拼多多、抖音、快手等各大知名直播平台都专门设置了“直播带货”专区。根据艾媒咨询的数据，我国2018 年电子商务直播领域的总规模已达到了1330 亿，2019 年增长至4338 亿，2020 年因新冠肺炎疫情的影响，更是将“直播带货”行业推向一个新的高度。知瓜数据显示，2020 年10 月20 日，在天猫双11 正式开启预售前夜，知名带货主播李佳琦和薇娅分别获得1.62亿和1.48亿的累积观看量，比去年直接多出1亿。两人的直播间销售额均超30 亿，只两人的直播销售额就已累计相加近78 亿。

作为一项新兴事物，“直播带货”在发展势头强劲的同时，亦暴露出诸多问题。中国消费者协会于2020 年2 月组织了一次直播电商购物消费者满意度调查。调查结果显示，消费者最担心的是“直播带货”的商品质量和售后没有保障。商品质量货不对板，平台主播向网民兜售“三无”产品、假冒伪劣商品，售后服务中普遍存在不同程度的维修难、换货难、退货难，赔偿更难的问题。

二、“直播带货”存在的主要问题

（一）“直播带货”主体的法律地位认定问题

由于当前“直播带货”模式多样，涉及多方主体，法律关系构成复杂，监管部门、学界对不同经营模式下网店、主播、消费者之间的法律关系也存在较大争议。如何准确定位不同“直播带货”模式中各主体的法律地位，明确主播、平台应承担相应法律责任，是规范“直播带货”健康发展的重中之重。

1.网络主播的法律地位剖析

网络主播在“直播带货”中承担着多重角色，其在“直播带货”中的法律地位及其应当承担的法律责任都应根据其在“直播带货”中的具体行为判断、确定。当前，“直播带货”主要呈现以下几种模式：

第一种模式为店铺直播。即商家雇请的员工、甚至一些著名企业家自己，通过平台的直播出售商家生产的产品或提供的服务，比如格力董事长董明珠为格力品牌产品直播带货，李宁、小米等品牌天猫店铺都开通了直播来讲解、销售产品。在店铺直播模式下，主播为电子商务平台经营者所聘请的导购或销售代理人，其推介行为属于职务行为，主播个人不是经营主体，对外不承担法律责任，其相关责任由提供商品的网店承担。

第二种模式是一些网络主播创建自有品牌产品，直接参与产品的生产、销售，如淘宝直播平台的K 姐直播间、小小疯直播间都有销售其自创品牌产品。商家与网络主播为同一主体，网络主播自然也是该电子商务平台的经营者，这点无可争议。网络主播除了应当遵守《广告法》对广告代言人的规定外，还要遵守《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》等法律中关于生产者、销售者有关安全保障义务和告知义务的相关规定。

2.第三种模式为达人直播。即网红达人在直播平台注册账号，通过平台或者线下渠道与各种网店签订服务协议，为多家网店推销商品。对于这种模式，对于主播的法律地位理论界存在诸多争议。部分学者认为作为主播的达人一般按照其推销商品的销售收入提取佣金，和网店是共同经营者，都是商品销售者，共同为商品质量承担相应责任。也有部分学者认为，商品销售者即买卖合同中的“出卖人”，根据《民法典》第五百九十五条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定可以看出，认定商品销售者的关键是看商品交付前商品的所有权归谁，而达人直播中推销的商品一般归网店所有，因此网店是商品销售者，达人不是，所以主播不需要对产品的质量承担相应责任。笔者认为，如果说网络主播只是对商品的名称、价格、性能等品牌以及产品基本情况进行客观介绍，没有加入任何个人对产品性能、用途等方面的观点，固然是不需要对产品质量承担责任。但是网络主播若符合《广告法》规定的特定条件，即（1）与广告主不存在劳动关系；（2）以自己的名义或形象进行推荐；（3）对商品或服务做了证明或者推荐；就应当被认定为产品的广告代言人。在此前提下，若网络主播再提供虚假广告，就需要依法对其推销的产品承担连带责任。此外，网络主播若在“直播带货”过程中不仅为产品代言，还利用自己的账号在直播平台上投放信息从而推销相关产品，也可能符合《广告法》第二条对于广告发布者的认定，使其既是产品的广告代言人，同时也是广告发布者。

（二）直播平台提供者法律地位剖析

直播平台提供者也是“直播带货”的重要参与主体。“直播带货”过程中通常包括电子商务和商业广告两种法律行为，因此，直播平台提供者的法律地位需要结合两方面因素进行考虑。

首先，“直播带货”作为一种电子商务活动，网络主播在直播平台上推介产品时，直播平台提供者是否属于电子商务平台经营者？笔者认为，如果直播平台并非专门为网购交易双方提供的平台，其不应当被认定电子商务平台经营者，而属于一般意义上的网络服务提供者；但如果直播受众通过直播平台或该直播平台从属或关联的电商平台，如淘宝、拼多多、抖音等进行了网络交易，直播平台提供者可以掌握直播受众身份信息、经营者信息、产品和交易信息，并且具备对网络购物交易监控的条件及能力，那么该直播平台提供者就应该被认定为电子商务平台经营者。

另一方面，网络主播在直播平台上通过广告来推广商品或服务，直播平台提供者是否属于广告发布者？笔者认为，判断直播平台提供者是否属于广告发布者的关键在于其是否为直播产品推荐信息的发布提供了流量、资源等方面的支持。若直播平台提供者没有为网络主播的产品推广行为提供相应支持，直播平台提供者就不构成广告发布者，而是网络服务提供者；反之，直播平台提供者就构成广告发布者；尤其是如果直播平台提供者还组织或参与了网络主播发布广告的设计、制作或广告运营的策划、广告费用的分配等，其还同时应被认定为广告经营者。

（三）“直播带货”的法律适用问题

相对于实体店的销售，“直播带货”适用的法律、法规更加多元化。目前我国关于“直播带货”法律主要包括《电子商务法》《产品质量法》《反不正当竞争法》《广告法》《消费者权益保护法》及《互联网广告管理暂行办法》等法律文件进行调整和规范。但是，各部门法之间就“直播带货”产生的相关法律责任存在竞合关系，是否适用以及如何适还有待商榷；此外，自《民法典》实施后，很多相应法规会被相应的废止，因此，在新旧法衔接过程中也可能存在法律适用的空白。

三、对“直播带货”法律规范的建议

（一）完善、制定相应法律法规，保障“直播带货”健康发展

从现有相关法律规范来看，《消费者权益保护法》《电子商务法》《广告法》等虽然对网络交易中经营者的义务有所涉及，但“直播带货”作为新型的交易模式，不仅与实体店交易有区别，与传统电商交易模式也存在不同，相关法律在解决网络主播、直播平台的提供者的法律地位、经营者与网络主播的责任划分、产品售后纠纷等突出法律问题时显得力不从心。以《广告法》为例，《广告法》规定了广告审查义务，但在“直播带货”中，广告内容大部分是主播即兴创造的，根本无法实现事前的核对，由此可见，《广告法》很难适用于“直播带货”这种即时性的营销方式。笔者建议，相关部门应对现行的法律规范进行相应修订或者考虑出台专门调整“直播带货”的法律法规，更好地解决当前“直播带货”行业存在的以及今后可能带来的新问题，为其进一步健康发展保驾护航。

（二）国家职能部门、消费者协会等应当严格执法，加强监督

国家相关职能部门应该做到有法、有规必依，做好事前、事中、事后监管的全覆盖，引导直播带货行业的健康有序的发展。应加强政府职能部门联动，引入专业打假机制，对于不良商家、主播建立黑名单制度和全民监督机制，对于存在售假、伪造流量等行为的主播，应列入失信名单，定期向社会公布，确保直播带货违规违法行为无处遁形。要进一步加大惩处的力度，对于直播带货中的违法行为，不仅追究其民事赔偿责任，对于达到刑事标准的，要依法追究其刑事责任，净化网络消费环境。

（三）进一步推进直播平台责任示范指引或行业公约的制定，加强行业自律

针对“直播带货”的监管固然必不可少，但鉴于“网络直播”主要通过口播方式进行，虽然理论上可以通过实时监测和回看直播视频进行监管，但考虑到“直播带货”的海量性，在监管方面确实困难很大，所以如何加强行业的自律就显得尤为重要。直播平台提供者作为新兴的市场主体，监管部门可以结合该行业特点，制订直播平台提供者责任示范指引，引导各大直播平台达成责任公约，带动“直播带货”行业的自觉、自律。中国商业联合会媒体购物专业委员会牵头起草的《视频直播购物运营和服务基本规范》和《网络购物诚信服务体系评价指南》，这两个全国性社团标准已经在2020 年7月正式实行，给直播带货明确了首个行业标准，今后还需要有更多的行业标准或公约来加强对“直播带货”的行业自律，推进行业诚信建设。

（四）尝试将“直播带货”纳入公益诉讼范围

目前我国公益诉讼的范围规定在食品药品安全、生态环境破坏和资源保护、国有土地使用权出让保护、国有财产保护等领域，另外，湖北省人大审议通过检察机关在公民信息安全、安全生产等方面对上述限制的“等”方面的延伸。从范围上面看，直播带货领域可能涉及到逃税、漏税情况，使得国有资产流失符合公益诉讼的范围；从损害国家、公共利益角度来看，当“直播带货”销售的商品质量不合格时，其损害的不是个别人的利益，而是不特定的多数人的利益，符合损害公共利益的条件；从诉讼管辖权的角度看，“直播带货”辐射的区域跨度大，一旦发生消费纠纷，由于众多的消费者与销售者不在同一区域，会对管辖造成一定的困难，但是如果由销售者的所在地的消费者组织或监察机关提起公益诉讼就会更方便消费者进行维权，也与公益诉讼所保护的法益不谋而合。综上所述，笔者认为，可将“直播带货”纳入公益诉讼的范围推进试点执行。

四、结语

直播带货并非“法外之地”，有规矩，守规矩，行业方能走得更远。虽然当下我国在“直播带货”领域的法律规范有待完善，但通过相关政府部门对“直播带货”行业不断加强监管，积极出台、实施相应应对措施，以及“直播带货”行业的各主体提高自律、自觉配合，“直播带货”行业定会成为适应时代、充满活力、健康成长的“新经济”，为激发市场活力，加速内循环营造动力源。