文学作品的侵权判定研究

余祥

（北京京安〔合肥〕律师事务所，安徽 合肥 230000）

文学创作是智力创作过程，从语言表达到情节设计，除了个别公有领域的内容外，不同作者创造的内容不可能出现雷同。语言表达是由词语，句子，修饰等组成的，体现了作者独特的思想感情，是文学的根基所在。具体的语言表达，比如词语、修饰、场景描写、心理描写等体现了作者的个性和感情，受著作权保护。文字写作离不开借鉴前人作品，不同作品中可能会出现相同的场景剧情、修饰手法、创作素材和历史故事，这些内容属于公知领域，不应被某个作者所垄断。此外，对于遣词造句是否抄袭他人作品，不应将句子和词语割裂开对比，还应考虑文字的总体相似度、句子之间和段落之间的衔接，词语和句子是否被替换和改写等，将被控侵权的语句进行整体对比，因为现在存在很多高级抄袭行为以规避版权审查［1］，当然进行整体对比需要专业人士进行鉴定。

一、著作权保护的创作元素

（一）标题、主题、创作素材不受《著作权法》的保护

文学作品的标题，是指对一部作品的高度浓缩，作品标题原则上不受《著作权法》的保护，原因在于，作品标题是对作品内容的高度概括，字数很少，难以体现独创性表达。作品主题是指作品所彰显的核心思想，属于“思想”范畴，根据《著作权法》上著名的“思想与表达二分法原理”，只有作品的表达才受著作权保护，“思想”并不受著作权保护，比如《基督山伯爵》的主题是“复仇”，类似的主题在其他文学作品中屡见不鲜，例如我国的《赵氏孤儿》，英国的《哈姆雷特》等，显然，作为抽象的主题思想不应被某个作者所专有，应被纳入公有领域，每个作者均可以使用。

（二）作品的主线情节不受著作权法保护，展开情节受保护

作品的情节分为两类：主线情节和展开情节。“主线情节”是指在作品的基本框架，比如小说的基本剧情走向和故事梗概，无法纳入作品表达的范畴，因为主线情节概括性太强，在各类文学作品较为常见，比如“有情人历经磨难终成眷属”“贫寒子弟金榜题名后抛弃结发之妻，最终被惩罚”“普通人历经磨难终于功成名就”等，这些属于主线情节，属于故事的基本框架脉络，这属于作者创作的通用题材，人们可以自由使用，属于“思想”范畴。

展开情节，是指基本框架下的分章节剧情，是指为使主线情节更加具体而塑造的每个章节的情节。例如《三国演义》，其主线情节是“东汉末年天下大乱，群雄割据混战，并最终形成三国鼎立局面”，具体情节展开就是诸如“刘备通过三顾茅庐请出诸葛亮”“千里走单骑”“赤壁之战”等等。展开情节是对故事梗概的展开，具有较高的创作自由度，因此除非大众公知的桥段（例如武侠剧中主人翁坠入山洞中寻得武功秘籍，最终练出盖世武功），一般情况下将其视为作品的表达范畴。

特定场景、人物对话内容、场景的转换与衔接、文字描述，就是构成展开情节的基本要素，由于剧情已经具体到了最具体的情节和具体的语言表达，这些内容更能体现作者独创性，当作品对比进入这一层次时，作品是否构成侵权就变得显而易见，法官只需要进行相似度对比和评估，便可以得出结论，法院只需要考虑相似的数量以及在作品中所占的比重，需要注意的是，如果涉嫌侵权作品对原作品的文字表达进行了大量的同义替换和语序变更，仍然构成侵权［2］。

（三）作品人设要和情节结合在一起才能受到保护

作品人设，是指作品所创造的人物外貌、性格、技能、经历等结合在一起的人物形象。文学作品中的人设，实际上是作者利用文字、剧情等塑造的一种模糊形象，不能通过视觉感知呈现［3］，这种形象在作者脑海里会留下一个画面，需要读者进行想象，并非如卡通人物形象那样显而易见。比如《西游记》中描述孙悟空的形象，这种文字描写只能给读者留下一个自己想象中的形象，因为原著并无插图，读者只能根据自己的想象力去构思人物外貌，因此，作品人设不属于著作权保护范畴，但是描述人物的语句受到著作权保护，人设应与人物关系以及与之对应的具体情节结合起来，以判定作品是否侵权。

文字作品中，具体情节的前后顺序以及具体的场景衔接构成了独创性表达，如果被诉作品中包含大量与原作品相似的具体情节，这种具体的相似情节占到原作品一定比例，数量，可以认定为实质性相似。如果被告作品中相似的具体情节虽未占原作品较大比例，甚至只有一小部分相似，但是能使公众感知到该具体情节来源于特定某部作品时，也构成实质性相似，比如某作品主人物法力高强，因犯罪被压在山下，之后被某高僧从山下救出，当观众看到此情节时，就会想到《西游记》。在“琼瑶诉于正案”中，除了故事结局不同，原告几乎可以从被告的《宫锁连城》中摘选出完整的《梅花烙》剧情来，虽然两部作品内容篇幅悬殊，但是法院依然会判定被告侵权。

二、文学作品侵权认定规则

在法院审判活动中，逐渐确立了“实质性相似+接触”的判断准则，用以判定著作权侵权。

“实质性相似+接触”规则是指如果被告作品与原告作品构成实质性相似，同时作品权利人又有证据表明被告已接触过原作品或者有机会接触原作品，那么被告要说明为何会出现实质性相似，如果无法解释说明或提出的理由不正当，则要承担法律责任。实质性相似，是指侵权作品中具有独创性的部分与原作的独创性部分高度相似，比如展开剧情基本相似或仅略作变动，文字表达高度相似。接触，是指被告作品的作者曾接触原告作品或者具有接触的可能，比如被告曾购买过原告的作品，业务中获知原告的作品，或者原告在被告作品创作之前已经在网上发布。

（一）“实质性相似”的判断依据

在认定作品是否“实质性相似”时，应将原作品中受著作权法保护的部分与被控侵权作品的相应部分进行比对：一是在语言表达相似的情形下，法官可以综合考虑所抄袭的数量及其在被抄袭作品中的比例。抄袭的数量越多，侵权可能性越大，但是，如果抄袭的部分已经属于原告作品中的经典桥段，哪怕只有一小段或几句话，也可能被认定为侵权。经典桥段是指相似的部分属于原告作品中具有高度独创性的部分，能使观众直接联想到原作。比如“主人物使用的武器可变大变小，主人物把武器变小，塞入耳朵中”，这种剧情属于具有高度独创性的部分，观众阅读后直接联想到《西游记》。二是在语言表达不相似的情形下，应以非语言表达部分的整体相似度作为认定实质性相似的根据，比如展开剧情、场景设置、人物关系，以及不同剧情的衔接等。

根据作品的内容，法官会采用不同的方法去判定：一是依照普通公众的水平去进行相似性判断，比如判断展开剧情是否高度相似；二是从专业人员的角度做出相似性判断，比如被告对某朝代婚礼流程的描写或对古代特定时期祭祀活动流程的描写，这种婚礼或祭祀活动流程是否作者的独创性构思和表达，需要专业人士去判定，如果并非为独创性构思和表达，那么属于公有领域，属于特定历史时期普遍的礼仪流程，其他作者可以自由使用。

（二）“接触”的判定标准

接触主要分为两类，一是有确切证据证明接触，比如被告曾点击阅读过原告作品或业务中观看过原告作品；二是被告有接触原告作品的可能，比如原告作品在被告作品创作前已予以公开化，比如原告的作品已经出版或放映。

三、文学作品的侵权判定流程

这种方法分为“排除”和“比较”两个步骤，可操作性较强。法官在判定两部作品是否构成实质性相似时，要立足于思想/版权二分法，这也是著作权制度的根基［4］，因此首先要排除作品中公有领域部分，比如创作素材、主题思想、历史事件、公知常识等不受著作权保护的内容，然后对余下的表达部分进行比较，在比较时既要从作品的主线情节、展开情节、人物关系等进行综合比较，也要比较个别章节和段落的具体语言表达，尤其要甄别词语和句子是否存在改写，这种方法有利于判断是否存在“洗稿”等高级抄袭，然后判断两部作品是否构成实质性相似。