预购商品房抵押权预告登记制度的理解和适用

吴泓斌

（江苏智择律师事务所，江苏 苏州 215006）

一、关于预购商品房抵押权预告登记制度

（一）预购商品房抵押权登记的概念

我国现行法没有明确定义预购商品房抵押权预告登记的概念。结合《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款、《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款及《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条来看，“预购商品房抵押权预告登记”（以下简称‘预抵押登记’）是在指购房人为取得按揭贷款将其预购商品房抵押给贷款银行，不动产登记机构在预购商品房不能办理正式抵押权登记手续前应购房人（即借款人）、贷款银行（即预抵押登记权利）的申请就相关抵押事项做的预先登记。［1］预抵押登记在借款人办理不动产权登记后90日内应办理正式抵押权登记（以下简称“预转正”登记），否则会失权。

（二）预抵押登记具有担保属性

根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条，未经预告登记权利人同意的不动产处分不发生物权效力且一旦债权消灭，预告登记即失效。［2］由此可见，预告登记是一种特殊的担保，借助不动产登记，以物权的法律效力来保障债权的实现是预告登记制度最主要的功能。而预抵押登记担保的则是贷款银行能办理“预转正”登记并在“预转正”保护下有效实现债权的权利，该权利具有排他属性。

二、实践分析

（一）预抵押登记的效力

预抵押登记权利人在借款人“断供”且尚未“预转正”登记时，是否有权在诉讼中请求对预购商品房进行拍卖、变卖并享有优先受偿权，在司法实践中一直都有很大争议。

一种观点认为，“优先受偿权”属于法定权利，在未完成“预转正”登记时，即使预抵押登记权利人没有任何过错，也不能因此赋予预抵押登记权利人享有优先受偿权，否则与现行法相悖。

另一种观点认为，如未完成“预转正”登记的原因不在债权人且预购商品房可以拍卖、变卖的，则不能以“预转正”登记未办理为由否定预抵押登记权利人的优先受偿权。

笔者认为，根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条规定，预告登记的法律效力包括五个方面，即保障将来实现债权、对第三人的对抗效力、保存顺位的效力、破产保护的效力及对执行的对抗效力。鉴于上述法律效力特性，特别结合前三个方面来看，虽然借款人“断供”且尚未完成“预转正”登记，但并不影响预抵押登记权利人对物权请求权或债权请求权保存其优先顺位，相应权利亦应予充分保障。但碍于现行法规定，预抵押登记权利人不能直接以行使抵押权为由诉讼主张对预购商品房进行优先受偿，而应在强制执行程序中针对预购商品房的处置价款主张优先受偿。［3］对此，司法实践中亦早有先例：

案例“陈坚强旺达恒润实业（福建）有限责任公司、福州市台江区旺野服装店案外人执行异议之诉”（2018）闽01民终8075号

裁判要旨：案涉房产在预查封之前仅办理了预抵押登记，尚未“预转正”，故建行平潭分行不能以行使抵押权为由主张对案涉房产优先受偿，但应支持建行平潭分行对作为执行标的的案涉房产的处置价款享有优先受偿权。

案例“无锡中浦电气有限公司与中国建设银行股份有限公司苏州分行案外人执行异议之诉”（2019）苏02民终3494号

裁判要旨：在苏州建行与中浦公司均对案涉房产拍卖价款主张受偿情况下，因拍卖款不足以涵盖全部债权，发生顺位争议。因苏州建行基于预查封前已设立的预抵押登记对应的物权期待权以及实现债权优先受偿的期待利益应予保护，且苏州建行对未能“预转正”无过错，故应支持苏州建行对案涉房产处置价款的受偿顺位优先于中浦公司。

（二）预抵押登记的延伸问题

预购商品房按揭贷款合同往往约定，在商品房办理正式抵押权登记前，由开发商提供阶段性连带保证。那么问题是：开发商提供阶段性连带保证是否为按揭贷款的前置条件，如不是前置条件，贷款银行如何在没有开发商提供阶段性连带保证情况下保障自身权益。

1.开发商提供阶段性连带保证并非贷款银行发放按揭贷款的前置性条件

我国现行法未有关于开发商提供阶段性连带保证系贷款银行发放按揭贷款的前置性条件的规定。

实践中，设立开发商提供阶段性连带保证的目的是降低因不动产所有权登记不具备条件导致正式抵押权登记暂时无法办理，进而形成的债权因缺乏有效担保而面临的清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理不动产权登记手续。因此，开发商阶段性连带保证仅是贷款银行、借款人与开发商之间所约定形成的一种担保方式，该担保系附解除条件的保证。

在“预转正”情况下，贷款银行能通过行使抵押权并优先受偿实现债权，而非由开发商承担连带保证责任实现债权，有利于平衡开发商提供阶段性连带保证的预购商品房抵押贷款中各方当事人之间利益。因此，即便采取设定开发商提供阶段性连带保证的方式，如开发商完成房屋竣工验收、交付、预购商品房初始登记及能协助办理不动产登记等义务的，借款人不按约偿还按揭贷款或不申办正式抵押权登记的，则属于贷款银行承担的经营风险，该风险在无其他约定或法定依据的情形下，不应由开发商承担连带保证责任来化解。

2.办理预抵押登记能保障贷款银行规避贷款清偿风险

鉴于开发商提供阶段性连带保证并非贷款银行提供按揭贷款的前置性条件，而是其降低贷款清偿风险的一种补充手段，故实践中已有部分贷款银行在发放按揭贷款时仅要求办理预抵押登记，而不再强制要求开发商提供阶段性连带保证，这并不意味加大了贷款清偿的风险。

笔者认为，根据江苏省高级人民法院于2018年6月13日颁布的《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第三条，虽然在预抵押登记情况下法院仍能预查封并执行预售房产，但在处置预购商品房所得变价款中会预先扣除贷款相应款项支付给贷款银行。

实践中，如借款人“断供”后尚不具备“预转正”登记条件的，则贷款银行可以起诉借款人解除预购商品房按揭贷款合同及清偿按揭贷款本息等款项，在获得人民法院支持后，可向人民法院申请对借款人进行强制执行，并将“预购商品房”作为执行财产线索，请求人民法院拍卖、变卖。

另外，如借款人同时牵涉其他纠纷，在贷款银行申请人民法院强制执行前已在他案中成为被执行人的，则贷款银行亦可向他案人民法院提出在预购商品房变价款中进行优先受偿，这种权利行使完全符合《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第三条的规定。

（三）预抵押登记的办理

根据《房屋登记办法》第七十条和第七十一条的规定，“预购商品房预告登记”和“预抵押登记”系两项不同的预告登记，再结合《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条，预抵押登记申办须提供的材料包括了“预购商品房预告登记证明”，故办理预购商品房预告登记系办理预抵押登记的前置手续，或至少应同步（实践中，大多数不动产登记机构开放同步办理）办理的手续。

根据《房屋登记办法》第七十条，申请预抵押登记还应当提供“当事人关于预告登记的约定”。由此，笔者认为，贷款银行应与借款人借此约定之际，将“预转正”办理程序及强制执行的一些风险进行细化，比如：授权贷款银行指定单位或人选办理预抵押登记及抵押权登记手续，并以公证形式进行权利固定，防止今后具备“预转正”登记情况下借款人拖延办证。

三、结语

目前，全国多地开始试点推行现房销售，部分地区因此认为现房销售情形下将逐步取消“预抵押登记”制度，导致很多开发商、贷款银行不再办理相应预告登记，这是错误的。虽然现售商品房客观上“能够办理不动产登记”，但考虑到当事人自身原因，并不限制当事人申请办理预抵押登记。因此，不论是预售还是现售，“预抵押登记”制度在现行法下仍然适用且对当事人权益保障能够起到至关重要的作用。