我国综合工时制工时标准之立法完善
——用人单位时间支配权与劳动者休息权再界分

2021-11-17 00:45朱艳秋
西南政法大学学报 2021年5期
关键词:工时计时用人单位

朱艳秋

(西南政法大学,重庆 401120)

综合工时制在灵活化工作时间的同时,还使用人单位支配工作时间的范围扩展至任何时段,冲击了以标准工时为调整对象和主要内容的传统工时法律制度。如何通过强制性工时标准,重新界定用人单位与劳动者在灵活工作时间中的权利、义务边界,是综合工时制立法不得不解决的问题。1994年,《国务院关于职工工作时间的规定》和《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)率先规定,企业因生产特点不能实行标准工时制的,可以实行其他工作和休息办法。(1)参见《国务院关于职工工作时间的规定》(1994年通过,1995年修订)第5条;《劳动法》(1994年通过,2009年修正,2018年修正)第39条。其后,劳动部通过《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号,以下简称《审批办法》)确立了综合工时制的基本形态,大大满足了市场对灵活工作时间的需求。但是,受制于一定的历史背景和制度环境,综合工时制工时标准非常粗放,难以清晰划分用人单位和劳动者在工作时间方面的权利、义务边界,为用人单位不正当延长工作时间、变相降低工资提供了机会空间,成为引发劳动争议的主要缘由之一,破坏了《劳动法》既已确立的工时基准。

为应对综合工时制中的法律调整低效问题,不少学者给出了不同研究视角的政策和法律建议。例如,综合工时制计时周期过于宽泛,建议将计时周期限缩至周或者月,以分散劳动强度和劳动密集度;(2)参见李炳安:《我国劳动工时和休息休假制度的价值选择与制度完善》,载《社会科学研究》2017年第5期,第107页。实行综合工时制可能导致一段时间内的过劳工作以及加班溢价减损,建议提高劳动者基础工资或者提高加班工资比例;(3)参见赵红梅:《论我国工时制度的缺陷、价值功能及完善》,载《环球法律评论》2020年第1期,第50页。从适用条件方面注重合意达成,回归劳动合同,强化事后监管而弱化行政审批等。(4)参见王天玉:《工作时间基准的体系构造及立法完善》,载《法律科学》2016年第1期,第132页。但是,这些建议或只针对工时标准的某一方面展开,不够全面,或从其他配套性制度、机制入手,不够深入和直接,始终未能建立起系统的工时标准体系。2012年,人力资源和社会保障部公布了《特殊工时管理规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),为规范综合工时制工时标准作了诸多修订、完善,但仍存在较大不足,最终还未能出台和付诸施行。为此,本文以综合工时制工时标准为研究对象,结合域外立法经验,探讨我国综合工时制工时标准的立法完善方案。

一、综合工时制工时标准与规范意义

(一)工时标准:工作时间与休息时间的定量依据

综合工时制,指以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间,要求一个周期内平均每日或平均每周工作时间不超过法定标准的灵活工时制度。其核心特征是赋予用人单位在一个计时周期内灵活调整每日工作时间的权利,以更好地整合内部资源,适应不断变化的劳动力市场和全球竞争环境。(5)参见Ellen Ernst Kossek & Rebecca J. Thompson, Workplace Flexibility: Integrating Employer and Employee Perspectives to Close the Research-Practice Implementation Gap, in L. Eby & T. Allen, Oxford Handbook of Work and Family, Oxford University Press, 2015, p.4-5.与随叫随到等灵活工时不同,综合工时制中的工作时间安排受到一系列工时标准的制约,因而被称为工时制度中“最标准的灵活形式”。(6)参见Ania Zbyszewska, Reshaping EU Working-Time Regulation: Towards a More Sustainable Regime, 3 European Labor Law Journal 331, 331-347 (2016).自20世纪70年代以来,随着生产活动24小时化、经济全球化以及服务业的蓬勃发展,通过灵活工作时间增加工作弹性逐渐成为工作场所灵活性实践的主要构成,综合工时制即以兼具灵活性与标准化优势流行开来。

综合工时制形成了一个涵盖计时周期、平均工作时间、最长工作时间和最短休息时间的工时标准体系。其中,计时周期指在多长周期范围内的平均工作时间,包括1周或n周、1月、半年、1年等,最长为1年;平均工作时间标准包括平均每日工作时间和平均每周工作时间标准,通常要求平均每日工作时间不超过8小时或者平均每周工作时间不超过40小时等;最长工作时间标准指1天或1周的最长工作时间;最短休息时间标准包括工间休息、每日休息以及一定周期内的最少休息日标准等。受劳动法律制度和监管环境、劳动力市场条件、组织管理策略和产业关系形态等因素的影响,这些标准的量化组合在不同国家和地区呈现出很大的不同,产生了诸如变形工时制、压缩工作周、年化工时等多种模式。

(二)规范意义:用人单位时间支配权与劳动者休息权之平衡

强制性工时标准具有劳动基准的意义,促成了用人单位时间支配权与劳动者休息权的平衡。对用人单位而言,工作时间的本质在于支配性,(7)参见沈同仙:《工作时间认定标准探析》,载《法学》2011年第5期,第136页。体现着用人单位对劳动过程的控制。在工作时间内,用人单位得指挥劳动者按其要求完成工作任务,工作时间越长,产出越多。对劳动者而言,工作时间是劳动者为了获得工资收入而需要付出劳动的时间,工作时间越长,工资收入越高,但也意味着休息和闲暇时间相应缩短。因此,用人单位通常倾向于延长工作时间以提高收益;对劳动者而言,如果能够保证满意的工资收入,通常倾向于缩短工作时间,以获得更长、更合理的休息时间。因此,工时立法集中于强调法定工时基准的规范作用,通过划分工作时间与休息时间的边界,既保证用人单位获得必要的劳动产出,又保证劳动者获得足够的休息,并在休息权受损时获得必要的经济补偿,促成了8小时工作制在全球范围内的普遍确立。

综合工时制动摇了8小时工作制建立起来的权利、义务平衡格局。一方面,用人单位对工作时间的支配权被放大了,不利于劳动者休息权的稳定实现。理论上,用人单位可以在任何可能的时间段安排工作,相应地,休息时间也可能被安排在任何时段,并可能碎片化、不规律化,甚至不可预测。通常,劳动者对工作时间的选择权、控制权越小,工作时间安排可能给其带来的不利影响就越大。(8)Claartje L. Hoeven & Ward Zoonen, Flexible Work Designs and Employee Well-Being: Examining the Effects of Resources and Demands, 30 New Technology, Work and Employment 237, 250(2015).国际劳工组织(International Labor Organization,简称ILO)据此指出,“谁的灵活性”是21世纪有关工作时间一系列问题的根本。(9)International Labor Office,Working Time in the Twenty-First Century, International Labor Organization, 2011, p.66.其在2018年《工作时间和未来的工作》报告中进一步强调,对工作时间的灵活性,必须区分用人单位主导的灵活性和劳动者主导的灵活性,并倡导成员采取一系列劳动政策以增强劳动者的时间自主性。(10)Jon Messenger, Working Time and the Future of Work, International Labor Organization, 2018, Preface.但是,基于在工作场所的地位不对等,多数综合工时制都由用人单位主导实施,并由用人单位决定工作时间的具体安排,劳动者很难主张有利于自己的工作、休息安排,不仅要承受工作时间的不规律性,还可能经常面临一段时间的超长时间、超强度工作。另一方面,劳动者延长工作时间的经济补偿请求权也可能无法实现。在综合工时制条件下,劳动者即使延长了工作时间,也可能难以获得对应的经济补偿。举例而言(如表1所示),以每天工作8小时、每周工作40小时为基准,假设在以1周为周期的综合工时制中,劳动者1周工作4天,每天工作11小时,那么在该周期内,总计工作44小时,用人单位需要额外支付4小时的加班费;在同等情况下,如果按照标准工时制,则每天延长工作3小时,用人单位需要额外支付12小时的加班费。对用人单位而言,这是综合工时制的隐性“福利”。在对法国、德国、意大利等综合工时制覆盖率比较高的欧洲国家的调查中均发现,综合工时制普遍导致工作中的溢价薪资率损失,从而降低了工资。(11)Giannis Kouzis & Lefteris Kretsos, Annualized Hours in Europe, October 22, 2003, https://www.eurofound.europa.eu/publications/report/2003/annualised-hours-in-europe.这就给一些用人单位追求劳动力成本最小化和短期生产率提高而利用综合工时制损害劳动者权益提供了可能,(12)Susan J. Lambert & Anna Haley-Lock, The Organizational Stratification of Opportunities for Work-Life Balance: Addressing Issues of Equality and Social Justice in the Workplace, 7 Community Work and Family 179, 179-195(2004); Susan J. Lambert, Passing the Buck: Labor Flexibility Practices that Transfer Risk onto Hourly Workers, 61 Human Relations 1203, 1203-1227(2008).如一些企业通常会取消日、周工作中的加班津贴,使周末工作成为正常的无加班补贴工作;(13)Seifert Hartmut, Arbeitszeitpolitischer Modellwechsel: Von der Normalarbeitszeit zu kontrollierter Flexibilit?, WSI-Diskussionspapier Nr 127,2004, S.15.或者在生产任务紧张时过度延长工作时间(如安排超过12个小时甚至更长时间的轮班),再于淡季缩短工作时间以平均之。

表1:两种工时制下的加班差异

缓解这一局面的方法有二:一是通过集体谈判制衡用人单位调整工作时间的能力;二是通过立法限定用人单位调整工作时间的范围,减少用人单位利用综合工时制损害劳动者权益的机会空间。第一种方法的实施受制于具体场域的劳动关系状况,并可能因不同的历史时期、制度环境而有效、低效或者无效;第二种方法正在被越来越多的国家采纳,以期通过可持续的工时标准,重塑用人单位与劳动者在工作时间上的权利、义务边界。如美国通过1978年《联邦雇员灵活和压缩工作时间表法》(14)该法案又被称为《替代工作时间表法》(The Alternative Work Schedules Act),1978年9月由参议院通过,经过1978~1981年、1982~1985年两个为期3年的试验阶段后,最终于1985年12月经参议院通过成为永久性法律。确定了压缩工作周的工时标准,不仅促进了联邦政府压缩工作周计划的顺利实施,还推动了其在私营部门的规范化。即使是重视集体谈判的欧盟国家,也进行了广泛的工时标准立法,如欧盟在1993年《工作时间指令》(93/104/EC,后与2000/34/EC指令合并为2003/88/EC指令)中就规定了严格的工时标准,以规范成员国的综合工时制实践。

二、我国综合工时制工时标准之缺陷

我国现行综合工时制工时标准非常粗放。《国务院关于职工工作时间的规定》和《劳动法》并未规定综合工时制的具体内容,而是交由劳动部以部门规章的形式确定。基于20世纪90年代工作内容和工作形式相对单一、企业工时管理偏于行政化的背景,工时立法对灵活性的认知不足,且还担负着增进灵活性的历史任务,未对工时标准进行严格限制。《审批办法》仅规定了计时周期和平均每日工作时间两种标准,即以周、月、季、年等为周期,平均每日工作时间不超过8小时;其后,劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》补充要求平均周工作时间也应与法定标准工作时间基本相同。(15)参见《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第65条;《劳动法》第36条。

(一)计时周期宽泛

计时周期应尽可能缩短,是关于计时周期需要考虑的基本原则。计时周期越长,用人单位就有更多机会调控工作时间安排,利用某段时期减少的工作时间冲抵另一段时期的加班。很多国家的立法都对计时周期作出了严格限制,一般限制在1~4周至半年以内。例如,欧盟在1993年《工作时间指令》中就明确将计时周期限制在4个月内,只有在特殊情况下经特定程序才可以延长。

我国综合工时制实践中普遍执行较长的计时周期,过度放大了用人单位支配工作时间的范围。《审批办法》只列举了几种常见的计时周期,包括月、季、半年、年等,而未设置任何适用条件,规定纵容了用人单位广泛采用以年为周期的计时周期。在实践中,不仅那些从事海上作业、季节性作业的行业实行以年为周期的综合工时制,在各地劳动行政部门近年来公开的行政审批信息中可以发现,诸如肯德基之类的餐饮企业门店及众多零售、酒店、仓储、安保、运输等不存在特殊必要性的企业,也大量实行以年为周期的综合工时制,以周、月为周期的则相对少见。在各级法院审理的关于综合工时制的劳动争议案件中,有关加班费争议成为最主要的案由,用人单位通过实行较长周期而降低加班费,甚至个别用人单位还以劳动者年总工作时长未达标为由,认为劳动者“欠”了用人单位工作时间,对此,劳动者即使通过法律途径也很难获得救济。

(二)每日最长工作时间标准阙如

在任何情况下,用人单位对工作时间的支配和控制都应存在边界。劳动日不是固定的量,而是流动的量,但其变动有一定的范围:最短必须等于劳动者维持自身所必要的劳动时间;最长不能延长到一定的界限以上,即劳动力的物理限界(又称身体限界)以及道德上的限界(又称社会限界),前者指在24小时内一个人只能支出活力的一定量,后者指劳动者须有时间满足其精神上和社会上的欲望,欲望的大小多少,视一般文化状况而定,这两个限界都极有伸缩性,可以容纳极大的变通。(16)参见[德] 卡尔·马克思:《资本论》(第1卷),郭大力、王亚南译,上海三联书店2009年版,第150页。即使在综合工时制中,一个工作日内的工作时间长度也应存在一定的界限,以划分出工作时间和休息时间的边界。这个边界可能不像标准工时制中那样固定,但仍能为劳动者提供最长工作时间的保护,以将用人单位的支配权限定在一个稳定区间内。

没有限制每日最长工作时间,是我国综合工时制立法中最严重的缺失。这为用人单位利用综合工时制任意延长工作时间提供了机会空间,破坏了《劳动法》确定的11小时最长工时(包括正常工作时间和延长工作时间)规范。(17)参见《劳动法》第41条。回溯司法实践中的诸多案例可以发现,以每班工作12小时为标准安排工作时间,已经成为综合工时制中非常普遍的轮班模式,如在“原告赵林等42人诉被告广元市公路路政管理处劳动争议纠纷案”“杨志敏与上海卢湾人力资源有限公司、上海浦江物业有限公司劳动合同纠纷案”“刘路与天津市环欧半导体材料技术有限公司劳动争议案”等案件中,(18)参见四川省广元市利州区人民法院(2017)川0802民初608号民事判决书;上海市浦江区人民法院(2016)沪0101民初24689号民事判决书;天津市西青区人民法院(2016)津0111民初2289号民事判决书。尽管劳动者长期存在着连续工作12小时的情况,由于实行综合工时制,法院只能在计时周期内考察总工作时间是否延长,而不能考察每日延长的工作时间从而为劳动者提供相应救济。

需注意的是,虽然用人单位可以安排劳动者在其他工作日减少工作时间来起到类似于“调休”的作用,但是,延长工作时间导致的工作效率和警惕性下降、身体健康负担和工作满意度下降等问题,都是调休不能弥补的。以综合工时制中卡车司机面临的“赶工游戏”为例,劳动时间被不断延长,休息时间则被最大限度地缩短和碎片化,很多卡车司机都有连续开车十几个小时的极端体验。(19)参见闻翔:《“双重危机”与劳工研究再出发——以〈中国卡车司机调查报告〉三部曲为例》,载应星主编:《清华社会科学》第2卷第1辑,商务印书馆2020年版,第303页。超长时间的疲劳驾驶不仅对司机自身的身心健康不利,也存在行车安全方面的隐患,且不能完全通过调休化解。

(三)最短休息时间标准缺失

休息权是劳动者工作疲劳之后休息休整的权利,是劳动权的构成部分。(20)参见蓝寿荣:《论我国宪法休息权的解释》,载《东北师大学报(哲学社会科学版)》2020年第4期,第46页。1996年《经济、社会和文化权利国际公约》明确规定要特别保证“休息、闲暇和工作时间的合理限制,定期给薪休假以及公共假日报酬”。ILO也一直倡导成员进行休息时间立法,以遏制灵活工作时间安排对休息时间的侵蚀。ILO将休息时间划分为四种类型:工间休息时间、每日休息时间、每周休息和年假。(21)参见Naj Ghosheh, Remembering Rest Periods in Law: Another Tool to Limit Excessive Working Hours, International Labor Organization, 2016, p.7.我国现行综合工时制的工时标准中,上述四种休息时间标准都是缺失的。《审批办法》只规定“采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成”,这是非常笼统和模糊的,劳动者在一个计时周期内获得的完整休息日可能严重少于一般社会标准,甚至可能出现一个月或者连续数月都不能享受1天完整休息日的极端情况。

休息时间标准的缺失,不仅加剧了工作时间安排的任意性,还放纵了用人单位在工作时间方面的违法行为。有些用人单位以实行综合工时制为名,将法定节假日也作为正常工作日安排工作;甚至还会以劳动者年工作时间不足为由不安排年休假,也不会给予相应的经济补偿;或者在安排年休假的情况下,扣减劳动者因休假占用的工作时间部分的工资(在年总工作时间不足的情况下)。

这还引发了司法实践中加班工资标准适用的混乱。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条规定实行综合计算工时制的,周休息日属于正常工作。那么,劳动者在正常工作日和周休息日延长工作时间,都应依照本人小时工资的150%支付加班工资,这是司法实践中比较通行的观点;但是也有一些法院认为,应按照劳动者本人小时工资的200%支付加班工资。产生分歧的直接原因在于,没有规定一定周期内的最少休息日,使法院认为简单适用150%的标准,可能会纵容用人单位安排劳动者在周休息日工作,存在公平性疑虑。

三、域外综合工时制工时标准立法考察

(一)压缩工作周:“上四休三”的标准化模式

压缩工作周(compressed work week),是在美国非常流行的综合工时制,指允许劳动者使用少于5个工作日的时间完成每周工作任务,适用最广泛的是每周“上四休三”、每日工作10小时模式,即以周为计时周期,每日最长工作时间不超过10小时,每周固定休息3天。美国1978年《联邦雇员灵活和压缩工作时间表法》推动了“压缩工作周”在美国的盛行。其主要特点是,对灵活工作时间的倡导严格建立在1938年《公平劳工标准法》(The Fair Labor Standards Act)确立的每周40小时工作时间标准之上,旨在提高有效工作时间的工作效率,为劳动者提供更多连续休息时间。

受美国雇佣自由原则以及20世纪70年代后非工会化浪潮的影响,“压缩工作周”在私营部门的实施通常由雇主或者部门管理人员单方面决定。但是,其所构建的标准化灵活工作时间模式,兼顾了雇主与劳动者双方的需求,从而在很大程度上抵消了雇主主导的负面影响。有学者认为,“压缩工作周”是雇主和劳动者在灵活工作时间方面“双赢”的最成功方案。(22)Lori L. Wadsworth & Rex L. Facer, Work-Family Balance and Alternative Work Schedules: Exploring the Impact of 4-Day Workweeks on State Employees, 45 Public Personnel Management 382, 385(2016).雇主享有对工作时间的绝对支配性,保证了生产经营的需求。对劳动者而言,压缩工作周灵活了工作时间,又与标准工作周保持了最大程度的契合,确保了工作时间的可预测性,使工作时间与一般社会节奏相一致,增加了集中休息时间,避免了超长时间工作。全球最大的综合性人力资源管理公司翰威特(Hewitt Associates LLC)在1994年针对美国1035家雇主开展的一项调查发现,66%的雇主推行了灵活的工作时间表,其中21%为压缩工作周。(23)Boris B. Baltes et al.,Flexible and Compressed Workweek Schedules: A Meta-Analysis of Their Effects on Work-Related Criteria, 84 Journal of Applied Psychology 496, 496(1999).至2013年,35%的工作组织(包括政府和私营部门)实行了某种形式的压缩工作周。(24)Lori L. Wadsworth & Rex L. Facer, Work-Family Balance and Alternative Work Schedules: Exploring the Impact of 4-Day Workweeks on State Employees, 45 Public Personnel Management 382, 384(2016).

(二)工时账户:雇主和劳动者共享工作时间控制权

工时账户(Arbeitszeitkonten)是在德国实施得比较成熟的一种综合工时制,指通过建立以小时为单位的时间账户,记录劳动者的实际工作时间。当劳动者加班时,账户余额根据加班时间显示为等量的正数,当劳动者工作时间不足时,账户余额则根据少工作的时间显示为等量的负数;雇主和劳动者可以通过灵活调整工作时间以保持给定周期内的账户平衡。(25)Seifert Hartmut, Changing Patterns of Working Time in Germany-from Shorter Working Hours to More Flexible Work Schedules, 13 Revista Iberoamericana Ee Relaciones Laborales 81, 88(2004).工时账户中最典型的是“带宽模型”(bandwidth models),允许雇主和劳动者在商定的计时周期(计时周期通常由雇主与劳动者协商确定,从几周到几个月不等)内灵活安排每日工作时间,每日的工作时长可以在8小时上下浮动,最长通常不得超过10小时,多工作和少工作的时间都如实记录在劳动者的个人账户中,在整个周期内平均每日工作时间不得超过8小时。

与“核心工作时间”(26)核心工作时间指1个工作日内属于固定工作时间的时间段,通常为上午9~10点至下午2~3点之间,该时间段以外的时间,则属于可灵活调整的工作时间,可由劳动者根据实际需求选择工作或不工作。制度相结合,工时账户制度被视为雇主和劳动者共享工作时间控制权的典范,在提高工作效率、增进劳资互信、促进工作与生活平衡方面的积极作用非常显著。雇主保留了核心工作时间范围内的支配权,劳动者则获得了非核心工作时间范围内的自主权,双方可以在一个相对稳定的时间范围内灵活调整每日工作时间,不至于过分侵占劳动者休息时间或者加重雇主负担。

(三)年化工时:以周工作时间标准为核心

年化工时(annualized hours)在欧盟国家比较流行,指以平均每周工作时间标准为基础,按年综合计算工作时间,并要求每日最长工作时间不超过10小时的综合工时制。欧盟1993年《工作时间指令》确定了年化工时的雏形:在4个月计时周期(对于特定行业可以延长至6个月,经集体协约可以延长至12个月)内平均每周工作时间,且平均每周工作时间不得超过48小时。随后,多数欧盟成员国都效仿这一指令,进行了类似的平均工作时间立法。(27)Giannis Kouzis & Lefteris Kretsos, Annualized Hours in Europe, October 22, 2003, https://www.eurofound.europa.eu/publications/report/2003/annualised-hours-in-europe.与其他类型的综合工时制相比,年化工时制度更有助于增加雇主灵活调控工作时间的能力,使雇主可以在较长的周期内平均工作时间。考虑到较长计时周期的负面影响,国家层面的立法还设置了比较严格的工时标准,以限制雇主对工作时间的支配范围。

法国的实践比较典型。2002年《奥布里法》(The Aubry Laws)确立了年化工时制度,以12个月为计时周期,要求每日最长工作时间不得超过10小时,每周最长工作时间不得超过48小时(特殊情况下可以延长至60小时),平均每周工作时间不得超过35小时。(28)Marc Richevaux, The “Aubry Laws” and the 35-Hour Work Week: The Irresistible Rise of Flexible Time, 13 Innovations 159, 159(2001).这种严密的工时标准体系,是对雇主与劳动者在工作时间方面权利、义务进行强制配置的典型。国家通过立法确立了劳资双方在灵活工作时间方面的权利边界,并以劳动监察执法形式督促雇主遵守法律规定。(29)Peter Berg, Gerhard Bosch & Jean Charest, Working-Time Configurations: A Framework for Analyzing Diversity Across Countries, 67 Industrial & Labor Relations Review 810, 813(2014).另外,平均每周工作时间不超过35小时的规定还取得了更进一步的成果,促成了工作时间整体性的缩短。这使法国在从工业生产向服务业导向的后工业社会过渡的几十年中,很好地保持了社会整体工作时间的平衡状态,减少了极端工作时间的比例。(30)Anna Sara Burger, Extreme Working Hours in Western Europe and North America: A New Aspect of Polarization, LEQS Paper No.92, May 21, 2015, https://ssrn.com/abstract=2609012.

(四)经验与启示

对比上述三种模式,尽管受所在国家的本土情况影响,综合工时制呈现出了不同的规范化模式,工时标准的量化、组合也各有特点,但仍存在共通性经验:其一,都倾向于采用周、月为计时周期,计时周期越长,工时标准越严格,实施程序越复杂;其二,都规定了每日最长工作时间标准;其三,都规定了平均每日工作时间或者平均每周工作时间标准;其四,在休息时间方面,以增加休息时间或者促进更合理的休息时间安排为主旨。这些工时标准重塑了雇主与劳动者的权利、义务边界,使综合工时制尽可能以标准化的方式实施,促进了雇主与劳动者在灵活工作时间中共同受惠。

与之相比,我国还没有形成西方市场经济发达国家那样成熟的产业关系模式,也难以依靠西欧那样的社会福利供给抵消综合工时制对劳动者的负面影响,因此更加需要国家层面的强制性工时标准来规范诸种灵活性实践。以上立法经验是否适用于我国以及如何量化,仍要根据我国工时法律制度、综合工时制实践情况等因素予以综合考察。

四、我国综合工时制工时标准立法之完善建议

我国综合工时制立法是一场未竟的标准化过程。一方面,本应由劳动基准法提供的工时基准不健全,工时标准化一直未完成,工时法律制度长期以来存在调整低效的问题;另一方面,工作时间的灵活化来势汹汹,在各方面松动了工时标准,进一步降低了既有工时法律制度的调整效力。因此,健全标准体系,深化标准程度,以标准化规范灵活化,已成为综合工时制立法的首要任务。有关工时标准的衡量标尺,即为是否能够将用人单位对工作时间的支配限制在合理范围内,是否能为劳动者提供稳定的休息保障。

(一)有条件限缩计时周期

限缩计时周期的目的在于缩短用人单位调控工作时间的范围,减少和避免较长计时周期加深用人单位与劳动者的权利失衡。国际社会比较通行的做法,是规定一个较短的固定周期,并将延长周期的事项交由各方通过集体协约解决。但考虑到我国的制度环境,难以依赖用人单位与劳动者自行决定一个公平合理的计时周期,需要通过国家层面立法,根据不同行业、岗位特点,分类设置计时周期,提供尽可能满足实践需求的多样化标准。

首先,可将“1个月”作为通行标准,在特定行业推广以月为周期的规范化模式。以4周或者1个月为计时周期,也是亚洲地区适用比较广泛的标准,如日本就将计时周期限定为4周。在我国,对那些存有必要性的行业或岗位,如《征求意见稿》中所列“地质及资源勘探开发、建筑、制盐、制糖、旅游、渔业、海运等行业中,部分受季节、资源、环境和自然条件限制需要集中作业的岗位;交通、铁路、邮政、电信、内河航运、航空、电力、石油、石化、金融等行业中,部分中断作业可能会影响社会公共利益的岗位”,可要求其首选以月为计时周期。确需实行较长计时周期(季度、半年、1年)的,则须满足严格的实体和程序性条件。其一,必须是受自然环境、生产经营性质的影响,不能实行标准工时制,且这种影响以季度、半年、年为周期,不能是短时或暂时性的;其二,应以未明显降低劳动者的工资收入水平为前提;其三,基于较长周期对劳动者的不利影响,除应履行法定审批程序之外,还应遵循劳动条件变更法理,进行必要的集体协商,获得劳动者同意。

其次,可对所有岗位放开实行以周为周期的综合工时制。随着一些社会群体对“每周休息3天”的呼吁,可允许用人单位参照压缩工作周模式,实行以周为周期的综合工时制,即每天工作10小时,每周工作4天。对具体的工作时间安排方式,如每周的哪几天工作、哪几天休息,工作时间所处的时段,则不宜进行过多干预。有条件的企业可以给予劳动者自主选择工作日、休息日以及工作时段的权利。立法可赋予劳动者向用人单位提出实行此种工时制度的请求权,当然,能否、是否以及如何实行此种工时制度,仍应由用人单位视其生产经营需求来决定。

(二)增设日最长工作时间标准

每日最长工作时间应不超过11小时。设定日最长工作时间标准,限制加班,是避免工作时间过长的常用策略。(31)International Labor Office,Working Conditions Laws Report 2012: A Global Review, International Labor Organization, 2013, p.10.虽然国际社会普遍采用10小时日最长工时标准,如ILO早在1930年第30号公约《商业及办事处所工作时间规定》中,针对1周以上周期内综合计算工作时间的情形,规定了每日最长工时不得超过10小时。但是,我国《劳动法》规定的每日最长工时是11个小时,如简单援引10小时标准,可能与《劳动法》的规定冲突。如果仅仅规定每日最长工时不超过11小时也不周全,因为11小时本身包含了延长工作时间的部分,是每日工作时间的法律保护底线。如果将综合工时制每日最长工时简单设定为11小时,难免存在将这种底线常态化的担忧。我国已经成为世界上工作时间最长的国家之一,而适当缩短工作时间是迈向高收入国家的必然选择。(32)参见赖德胜、孟大虎、王琦:《我国劳动者工作时间特征与政策选择》,载《中国劳动》2015年第1期,第36页。综合工时制中每日最长工作时间的定量,更应思考如何在保证灵活性的基础上,减少过劳的空间,从整体上缩短工作时间。

为解决这一问题,可增加规定周、月延长工作时间标准。根据国家统计局近5年的统计数据,全国企业就业人员周平均工作时间一般为45~47小时,高于《劳动法》设定的44小时标准,有关综合工时制的周工作时间标准必须考虑这一现实情况,不宜规定得过短。结合《劳动法》第41条关于“每月延长工作时间不得超过36小时”的规定,可规定为:实行综合工时制的,每周延长工作时间不得超过15小时,每月延长工作时间不得超过36小时。《征求意见稿》也作了类似修订,并区分不同计时周期分别规定了延长工作时间标准。(33)《特殊工时管理规定(征求意见稿)》第9条第2款规定:“综合计算周期内延长工作时间的最高限额分别为:以周为周期的,不得超过15小时,且每月不得超过36小时;以月为周期的,不得超过36小时;以季度为周期的,不得超过108小时;以年为周期的,不得超过360小时。”但是,单独限制每季、每年的总延长工作时间标准,会不可避免存在其中某周、某月工作时间过长的问题。例如,在以季为周期的综合工时制中,即使限定了总延长工作时间不超过108小时,仍存在1周工作60小时的可能。相对而言,不区分计时周期,对工作时间的约束效力会更加明显。

(三)确立最短休息时间标准

休息时间的确定主要涵盖三个方面要求:一是满足劳动者身心健康需求;二是工作与休息时间的边界尽可能清晰;三是与社会正常工作、休息时间节奏保持一致。

劳动者每工作4小时,应享受不少于20分钟的工间休息。适度的工间休息有利于提高工作满意度,促进员工的组织公民行为。(34)参见聂琦、张捷、彭坚、王苗苗:《基于体验取样法的工间微休息对组织公民行为的影响研究》,载《管理学报》2021年第2期,第226页。工间休息的国外立法经验非常丰富,如欧盟第2003/88/EC号指令、日本《劳动基准法》等都有所体现。《征求意见稿》借鉴这些经验增加了综合工时制中的工间休息规定:“企业在保障正常生产运营的情况下,日工作时间超过4小时的,应当保证劳动者享受不少于20分钟的工间休息时间。”但是,“保障正常生产运营”的前提条件限定存在问题,因为劳动者合理休息权的实现应当优先于用人单位的经济利益目标。如果给某个员工依法安排休息会影响正常生产运营,那么用人单位应采取的措施是雇佣更多的员工来完成这项工作,或者进行更加合理的排班,而非剥夺劳动者正当的休息权。因此可规定为:日工作时间超过4小时的,应当保证劳动者享受不少于20分钟的工间休息;特殊情况下为保障企业正常生产运营,可暂不予安排工间休息,但应在其他时间安排补休。

劳动者每周应至少获得1个完整休息日。每周至少休息1日已经成为工时方面一项基本的国际劳工标准,早在1921年《每周休息(工业)公约》(第14号)和1957年《每周休息(商业和办公)公约》(第106号)中就被确立下来,也被我国《劳动法》认可。文中对比的几种综合工时制也都在极力保障和增加休息时间。在“体面”劳动条件备受关注的当代劳动立法和国际经济竞争中,降低休息日标准是高度不适宜的。因此,每周最少休息1日标准必须重新加入综合工时制工时标准体系中,并不受计时周期影响,这个休息日可以是一周中的任何一天。如劳动者在一周内没有获得1个完整休息日,用人单位应按照劳动者个人小时工资的200%支付加班工资,加班的小时数则以该周内平均每日工作时间为基数。

另外,劳动者还拥有法定节假日休假和年休假的权利。首先,法定节假日不同于周末,它是为满足人们基于风俗习惯的纪念要求而确立的,用人单位安排劳动者在法定节假日工作,就是对劳动者节日纪念权利的剥夺,应当按照300%的计算标准支付经济补偿。其次,带薪年休假是根据劳动者工龄确定的休假奖励、激励,也是一种特殊的休息安排,同样不能因实行综合工时制而被排除。

五、结语

生产方式持续变革带来工作时间灵活化,以算法为代表的数字技术带来了工作时间管理的紧张化、精密化。在劳动过程中,如何通过强制性工时标准保障劳动者的劳动主体地位,使技术和机器为人服务,让劳动者成为技术进步的受益者,避免和减少工作时间灵活化导致的“体面劳动赤字”,对就业质量的提升和国家社会发展目标的实现有着深远影响。我国综合工时制总体上呈现出灵活性有余、标准化不足的特点,除了需要立法提供有效的工时标准,合理配置用人单位与劳动者在工作时间方面的权利、义务之外,还需要相关程序性规则的完善,在保障休息权的基础上,增强劳动者对工作时间的自主性,这是本文之外有待进一步思考的问题。

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