虚拟偶像行业中声音侵权现象及其治理

2021-11-17 00:47蒙晓阳杜超凡
西南政法大学学报 2021年5期
关键词:权人肖像权偶像

蒙晓阳,杜超凡

(西南政法大学 新闻传播学院,重庆 401120)

虚拟偶像产业的突飞猛进成为近年来网络视听发展的行业奇观,2020年甚至被业界称为“虚拟偶像大众化元年”。(1)爱奇艺全国创意策划中心:《爱奇艺:2019虚拟偶像观察报告》,载中文互联网数据资讯网,http://www.199it.com/archives/1004591.html,2021年10月5日访问。据爱奇艺发布的《2019虚拟偶像观察报告》(2)爱奇艺全国创意策划中心:《爱奇艺:2019虚拟偶像观察报告》,载中文互联网数据资讯网,http://www.199it.com/archives/1004591.html,2021年10月5日访问。统计,全国有3.9亿人正在关注虚拟偶像或在关注虚拟偶像的路上,其中“95后”用户群体规模接近2.5亿。商业资本在发觉虚拟偶像即将成为全新风口后,纷纷入局逐鹿。如今他们已不满足于产业发展初期的简单获利,而欲集全行业之力打造健康的行业生态,实现虚拟偶像产业持续稳健发展。行业的稳健发展不仅需要顺应行业规律,还需顺应法治趋势。《中华人民共和国民法典》(下文称《民法典》)的正式施行恰为此提供了消除行业乱象、维护正当权益的难逢契机。

一、侵权环节:偶像生产、同人创作与经营领域拓展

虚拟偶像在当今中国仍属新鲜事物,人们对其定义争议较多。学术界主流观念认为“虚拟偶像是人工智能时代,在互联网等虚拟场景或现实场景中进行偶像活动的架空形象,包含了技术手段和运营模式两个方面表征:在技术手段上,利用计算机图形、语音合成等手段,制造能说会唱的虚拟存在;在运营模式上,仿造真实偶像进行演艺活动和开展形象运营”。(3)喻国明、耿晓梦:《试论人工智能时代虚拟偶像的技术赋能与拟象解构》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2020年第28期,第23-30页。由学界和业界共制的《中国互联网营销发展报告(2020)》所给出的定义体现着双方在虚拟偶像认知上的共识:“虚拟偶像(Virtual Idol)是通过电脑图形化等手段人工制作的虚拟人物,依托现代影像和语音技术,融合创作者对现代人物性格、大众心理的把握,创造出来的二次元影像形象,是一种利用数字复制技术和互联网思维建构的偶像形象。它和真实客观存在的人物实体不同,也区别于小说、漫画中构建出的具有故事叙事色彩的虚拟偶像”。(4)陈永主编:《中国互联网营销发展报告》,中国市场出版社2020年版,第145页。为增强定义前瞻性,笔者将虚拟偶像界定为:依托电脑图形化与现代影像、语音技术,集声音和形象于一体,聚合社会关系和社会情感,在人工智能等技术革新的背景下持续拟真化、智能化、社交化的虚拟产品。其中“虚拟”特指非现实属性,“偶像”则凸显与用户的强关系属性。综合功能标准与技术标准,目前它主要包括虚拟歌姬、虚拟偶像团、虚拟主播、人工智能虚拟偶像四类,其典型代表分别为初音未来与洛天依、安菟、绊爱、子书美(见表1)。

表1 目前国内外代表性“虚拟偶像”类型简表

从初代虚拟偶像“初音未来”现世至今,国内外虚拟偶像产业基本上遵循这样一条生产、传播、运营思路,通俗化来讲即“讲故事、做形象、许自制、增粉丝、流量池、拓领域、好获利”。企业会自创具有“人设”的虚拟偶像,也有企业从漫画、游戏、动漫中选取形象进行制作。其中,虚拟偶像“人设”源于自创还是来自他处是区分虚拟偶像属于“原生”还是“转生”的标准。自创“人设”的虚拟偶像需在后续运营中自己“讲故事”,而“人设”取自其他文本的虚拟偶像自带“故事”。在虚拟偶像开发中,企业依惯例允许并鼓励用户的同人创作。同人创作属于作品改编的一种,即在原虚拟偶像基础上加工、改造,制作出个性化的虚拟偶像。虚拟偶像投入市场,易于收获粉丝尤其是二次元同人创作群体的拥护。将粉丝带来的流量蓄积为流量池后,企业可拓展下游产业链,让虚拟偶像进入文创、游戏、商演、代言、直播带货甚至新闻主播领域。然而,令人堪忧的是国内虚拟偶像产业仅以技术和资金来认定行业准入资格,但虚拟偶像的生产、运营却需要具备形象创作、配音演员资源等多项要素。行业经营方准入混乱造成虚拟偶像企业鱼龙混杂,这不仅不利于产业的良性发展,更埋下众多侵权隐患。

虚拟偶像的核心构成要素包括虚拟形象和声音。虽然虚拟偶像是虚构的,不具备法律主体资格,但其声音来自真人——即自然人的声音。这就使得虚拟偶像行业存在自然人的声音权益被侵害的可能性。虚拟偶像行业中对声音权益的侵害隐患大多存在于前述偶像生产、同人创作、领域拓展这三个环节:

(一)偶像生产环节

1.盗录其他企业虚拟偶像真人声库,制作本企业虚拟偶像声库。

2.盗录虚拟主播的真人声音充入本企业虚拟偶像声库或在其产品发布会中展播,或将盗录声音有偿或无偿转让、共享给其他组织或个人。

3.将虚拟偶像团整体声音、形象展示给用户时,不遵循“准共有”规则,违背参与录制某个或某些虚拟偶像声音的部分声音权益主体的意志,侵害其对虚拟偶像团整体声音享有的共同声音权益。

(二)同人创作环节

1.同人作者未经声音权益主体同意采录其声音,制作自己的虚拟偶像声库或为其配音。

2.同人作者未经声音权益主体同意截取已公开的视听作品中的声音,经加工、处理,制作自己的虚拟偶像声库或为其配音,或者传播经“鬼畜”(5)“鬼畜”,即对严肃正经话题进行解剖后,通过重复、再创作等形式用以达到颠覆经典、解构传统、张扬个性、强化焦点、讽刺社会的一种艺术形式。鬼畜手法常应用于制作视频,在剪辑中常将视频、音频素材反复、快速循环组合,使作品具有洗脑、爆笑的风格。、恶搞风格处理的、有损声音权益主体形象的声音。

3.在同人作者侵害他人声音权益的情况下,为该同人作者提供采录、加工、合成虚拟偶像声音软件和技术设备的组织或个人可能构成共同侵权。

4.在同人作者侵害他人声音权益的情况下,公开传授同人作者用以非法采录、加工、合成虚拟偶像声音的相关技术、方法的组织或个人可能也构成共同侵权。

(三)经营领域拓展环节

虚拟偶像公司为拓展业务和产业链,将声音权益主体的声音或含有其声音的虚拟偶像应用于约定之外的领域、场景,通常也会侵害声音权益主体的正当利益。

此外,还需注意人工智能技术尤其是“深度伪造”给声音权益相关主体带来的风险。“人工智能是一个泛称,具体可细化为机器人技术、语言识别、图像识别、专家系统和自然语言处理等”,(6)邵羽、陆晓燕:《人工智能时代声音权的民法保护——必要性·法理基础与路径》,载《商业文化》2021年第11期,第28-29页。呈现“高度学习、跨界融合、人机协同、群智开放、自主操控等新特征”。(7)《国务院关于印发新一代人工智能发展规划的通知》,载中华人民共和国中央人民政府网,http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-07/20/content_5211996.htm,2021年10月5日访问。其中“深度伪造”由人工智能技术“深度学习”衍生,利用“自动编码器”与“对抗生成网络”,这种技术可深度学习目标的声音、肖像,所伪造出的声音、肖像可以假乱真。目前已经出现用“深度伪造”声音实施诈骗的案例。(8)林爱珺、马瑞萍:《人工智能时代声音权立法的前瞻性思考》,载《青年记者》2019年第34期,第72-73页。人工智能虚拟偶像具有高度的拟真性、智能性,在“自主操控”能力加持下,具有传播色情信息的能力,而传播色情信息所用的声音有时来自一定区域、领域、圈层内的著名配音演员。著名配音演员的声音在特定范围内具有超高辨识度,声音权益主体的人格尊严可能会因此受到损害。“深度伪造”技术的滥用会使虚拟偶像行业中声音侵权现象变得更加复杂。

二、制度变迁:声音权保护的从无到有

为声音权益提供法律保护,具备相对坚实的比较法基础。比如《加拿大魁北克省民法典》第36条(9)该条款将盗用、使用他人声音视为侵害隐私权,例外规则为“向大众合理公开信息”;实际上已将声音权益纳入隐私权保护范畴。参见袁雪石译:《魁北克民法典人格权部分节译》,载杨立新主编:《民商法前沿》第2辑,法律出版社2004年版,第262页。、《美国加利福利亚州民法典》第3344条(10)该条款规定“未经本人事先允许或当本人是未成年人时未经其父母或法定监护人允许,以任何方式恶意地将其姓名、声音、签名、照片或画像用于产品、商品或以广告、销售为目的进行使用或用于招揽购买产品、商品、接受服务的客户应对受害者因此遭受的损害承担责任。”参见程合红:《商事人格权》,中国人民大学出版社2002年版,第267页。及《法国民法典》第9条(11)该条款从身份识别功能方面对声音权益给予保护,规定:“一个人的声音是其人格特征之一,在某人因具有特色的声音而与鉴别其人身有关联时,这种声音可以受到本法典第9条所给予的保护。任何人都可以禁止他人模仿自己的声音,如果这种模仿会造成混淆与误会,或者会给被模仿人造成任何伤害。”参见罗结珍译:《法国民法典》,北京大学出版社2010年版,第2页。都对声音权益的保护做了相对清晰的规定。中国本不存在对声音权益的法律保护,但在《民法典》制订、颁布前,学界对声音权益早有研究,并主张“声音权指自然人对自己声音所体现的人格价值进行支配和保护的权利”。(12)马俊驹、辜明安:《民法》,武汉大学出版社2012年版,第194页。长期以来,对声音权益的争论主要集中在关于“声音权能否独立”的议题上,产生出“声音语言权说”“肖像声音权说”“声音权独立说”等学说。其中王泽鉴认为“声音语言系个人重要特征,与姓名、肖像相同,应属其他人格利益”。(13)王泽鉴:《侵权行为法》(第1册),三民书局1999年版,第157页。此即“声音语言权说”;徐国栋主张“将肖像权和声音权合并规定,更能符合现代形声结合的传媒特点”。(14)徐国栋:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第92页。王利明也认为“自然人发出的声音同其他人格(肖像、姓名等)一样,含有部分人格利益,但无需将声音确立为声音权加以保护,仅需通过肖像权内涵的扩张对声音利益保护即可”。(15)王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第473页。此即“肖像声音权说”;杨立新认为“声音权是自然人自主支配自己的声音利益,决定对自己声音进行使用和处分的具体人格权,声音权应予独立,能够得到民法的确认和保护”。(16)杨立新、袁雪石:《论声音权的独立及其民法保护》,载《法商研究》2005年第4期,第103-109页。此即“声音权独立说”。另外,声音权客体被认为是声音本身而非其表现形式。声音权内容包括声音录制专有权、声音使用专有权、声音处分专有权、声音利益保护请求权。(17)杨立新、袁雪石:《论声音权的独立及其民法保护》,载《法商研究》2005年第4期,第103-109页。

随着社会发展和技术革新,对声音权益的侵害日趋严重,侵权手段从较为常见的盗录、篡改、盗用演化为技术水平更高的“深度伪造”,法律制度也因此变迁。自从《民法典》第1023条第2款规定“对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定”,声音权益便从学理上的权益正式转化为法律上的权利。

《民法典》颁布后,对于能否完全适用保护肖像权的规则来保护声音权,仍存在一定争议。有人认为声音的辨识性不强,还不能成为具体人格权客体,受到保护的声音应当能够让人们辨识到特定自然人,因此主张对声音权的保护虽可参照肖像权保护规范,但不能完全适用,进而主张“声音‘模仿秀’原则上不构成侵权,不宜适用肖像保护的规则,否则会对一般人的行为自由和表达意愿带来严重限制”。(18)黄薇:《中华人民共和国民法典人格权编解读》,中国法制出版社2020年版,第158页。也有人认为“参照肖像权一章的有关规定,这是在规定人格权公开权许可使用规则的基础上,不仅确认了声音权是自然人的人格权,而且对声音权也适用公开权的保护方法”。(19)杨立新:《人格权编草案二审稿的最新进展及存在的问题》,载《河南社会科学》2019年第27期,第26-35页。笔者认为:从实然角度看,声音权在《民法典》施行后成为具体人格权已成为不争的事实。从应然角度看,解决该争议的关键在于如何看待声音的可辨识程度。一方面,对声音的可辨识程度的认识应遵从自然科学研究成果。肺、声带以及由鼻腔、咽腔、口腔构成的共鸣腔共同组成人类发声器官,而响度、音色、音调则是所发出声音的具体表征。科学证明,人类发声器官的物质构造在细节上各不相同,且具有一定的稳定性,而这作用于响度、音色、音调,使每个人的声音各不相同,具有明显的可识别性。“事实上,声纹和人的指纹、掌纹等身体特征一样都具有唯一性、稳定性的特征。每个人的这些特征都与别人不同且终生不变”。(20)张亮:《声纹证据的应用》,载《公安大学学报》2002年第4期,第76-78页。哥伦比亚最大毒枭阿巴迪亚虽整容两次,最终还是被警方通过声纹识别技术确定身份而捕获。(21)韩墨:《美悬赏500万捉拿 哥毒枭整容两次却被声音“出卖”》,载中国新闻网,http://www.chinanews.com/gj/kong/news/2007/08-11/999953.shtml,2021年10月5日访问。此例说明在辨识身份方面,声音有时或许比肖像更可靠。另一方面,对声音的可辨识程度的认识应具备可行性,符合法律实践的需要。这意味着,对于某一人格要素在身份领域的可辨识程度的理解不应过分绝对,即不能强求全人类都能通过某一人格要素辨识出相应身份信息,才认可该人格要素的可辨识性。若推广这种过于绝对的观点,则包括姓名、肖像等在内的所有人格要素都不可能具备可辨识性,进而导致学术理论与法律实践脱节。从相对性角度看,多数人都在某一特定地域或特定社交圈层拥有熟人,他们的声音在特定地域或特定社交圈层内通常都具备较高的可辨识程度。对他人声音的刻意模仿可能会破坏声音的辨识功能而误导公众,法律对此应实施适度限制。

综上,声音权与肖像权一样属于标表性人格权,可完全适用保护肖像权的规则。声音权的主体是自然人,客体是声音利益。更具体地说,作为具体人格权,为维护人格尊严,声音权以保护精神利益为主,只不过在保护精神利益的前提下,允许自然人合法使用自己的声音获利。结合虚拟偶像行业实践,参照保护肖像权的相关规定,可从以下四个方面解读中国声音权保护制度:

(一)权利内容

自然人有权自行或许可他人对自己的声音进行加工、修饰、改造;有权将自己的声音用于任何合法目的,无论是为了精神享受还是盈利;有权自行公开或请人公开自己的声音或依法制作、加工过的声音。是否许可他人、许可或不许可哪些人、有偿许可还是无偿许可皆由声音权人决定。他人如需使用声音权人的声音,需经其同意。

在虚拟偶像行业生产实践中,许多人对声音权的权利内容缺乏了解。比如声音权人为虚拟偶像完成配音后,虚拟偶像生产企业有时会无端干预声音权人在其配音行业中以所录制声音进行公开的业内交流,或者禁止声音权人为其他同类虚拟偶像配音。

(二)侵权界定

无端干涉自然人依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己声音的行为均属侵权。在传播实践中,需特别强调的是,参照《民法典》第1019条关于保护肖像权之规定,无论是否征得声音权人同意,任何组织和个人通过各种手段处理声音权人的声音,损害声音权人的人格尊严的,均构成侵权;未经声音权人同意,以复制(22)指录制声音权人声音或将其声音文件转予他人。、出版、展播(23)指将声音权人的声音播放、共享给众人。等方式使用或公开声音权人的声音,也构成侵权——哪怕声音作品权利人行使其声音作品著作权,亦不得违反其与声音权人的约定。

虚拟偶像行业的常见问题包括未经声音权主体同意,盗录其他企业虚拟偶像声库用作自己的虚拟偶像声库;在声音权人明确拒绝配音的情况下,依然从其音频产品中获得声音权人声音,再通过“深度伪造”技术,伪造出声音用于给自己的虚拟偶像配音。此外,因人工智能虚拟偶像高度拟真化、智能化,有一定可能在与真人交流时传播不良信息,而这易使声音权人的人格尊严受到损害。

(三)合理使用

合理使用制度的意义在于不让权利保护阻碍对公共利益的保护,同时通过对一些几乎无损于权利主体利益的行为的合法化处理,适当扩大权利主体以外的其他主体的自由。为达此目的,《民法典》第1020条规定了肖像权的合理使用情形。其中后四项情形主要涉及公共利益保护,特别突出了新闻报道、国家机关依法履行职责、展示特定公共环境的情形。第一项情形既涉及私人利益也涉及公共利益,即体现私人利益的个人学习与艺术欣赏,以及体现公共利益的课堂教学与科学研究。该条款当然也可被参照适用于声音权的合理使用领域。

为防止对权利的过度限制,合理使用须限于必要范围内。比如当其他主体为个人学习与艺术欣赏而合理使用声音权人的声音时,不能以共享为目的扩散所使用的声音信息;国家机关为履行职责而合理使用声音权人的声音时,不能超越法律规定的职责范围。在虚拟偶像领域,当前最常见的超越合理使用限度的侵权现象主要表现为两类:一类是有人付费获取虚拟偶像声库后,并不限于个人欣赏、学习、课堂教学与科研之用,而直接共享给他人。另一类是国家机关工作人员在执法过程中收缴属于淫秽色情信息的虚拟偶像音频或视频产品,出于记录自己工作情况或警示、教育他人的目的,通过视频日志、短视频等方式私下传播这类虚拟偶像产品。

(四)许可使用

声音权人可以像肖像权人那样通过合同方式许可他人使用自己的声音。参照《民法典》第1021条之规定,为强化对声音权的保护,在当事人对声音权许可使用合同存在争议时,可绕过《民法典》第142、466条之规定,直接做出有利于声音权人的解释。参照《民法典》第1022条之规定,关于声音权许可使用合同的使用期限,如果双方当事人没有约定期限,或者期限约定不明确,双方皆可解除合同,只需在合理期限内通知对方;如果当事人约定了明确的使用期限,声音权人也可以基于正当理由单方面解除合同,但需在合理期限通知对方且赔偿解除合同所致损失。

在虚拟偶像行业,声音权人为虚拟偶像配音,并约定声音的使用范围与时限,但企业将其声音用在约定范围之外的衍生产品中获利,或在协议失效后未经声音权人同意继续使用其声音作为虚拟偶像声源,此皆常见的侵权现象。

三、治理之维:行业准入、权责意识及授权体系

在国内虚拟偶像行业,忽视声音权益主体正当利益的现象早已有之且日趋严重。盗录著名虚拟偶像的真人声库、通过加工虚拟偶像的声音从事二次创作等行为屡见不鲜,甚至不少虚拟偶像企业将这种开放性的二次创作当成自己最大的卖点和最主要的运营策略。一边是虚拟偶像行业风风火火的发展势头,另一边是经营和传播中险象环生的侵权风险。这一对照不得不令人对虚拟偶像行业心怀忧虑。如果说忽视声音权益主体的正当利益原本只是不道德行为,那么自《民法典》施行后,这种虽较严重但不太引人注目的现象已转变为违法行为,治理该乱象已是当务之急。面对现状,需区分轻重缓急,把握核心问题。

一方面,从侵权主体角度看,尽管包括作为“散户”的同人创作者、欣赏者在内的普通网民有可能构成数量最庞大的声音权侵权主体,但虚拟偶像企业侵害声音权的规模远超普通网民。另一方面,从侵害客体角度看,尽管声音要素中蕴含的精神利益是几乎所有侵害声音权现象中必然被侵害的对象,但与侵害肖像权类诉讼类似,在多数侵害声音权类纠纷尤其是要提起诉讼的此类纠纷中,当事人最关注的被侵害对象一直是声音要素被商业化利用而间接衍生的财产利益。相应的,基于“散户”同人创作与欣赏圈的无偿性惯例,这类财产利益的主要侵害者也是虚拟偶像企业。可见,不论从哪方面考虑,在全面治理虚拟偶像行业侵害声音权乱象时,虚拟偶像企业均应成为治理重点。

具体而言,可围绕虚拟偶像产业中存在声音权侵权隐患的各个环节来寻找应对路径,即通过“分级准入、渐次孵化”的机制严控行业经营方准入;通过“弘扬法治精神和企业社会责任”的方式强化权责意识,从而应对“虚拟偶像生产”“商业领域拓展”方面存在的侵权问题;通过“改善授权体系”实现互惠互利的方式逐渐减少同人创作环节中的侵权现象,并尝试以此重构符合中国现实、具有本土特色和高质量发展能力的虚拟偶像产业生态。

(一)严控行业准入:分级准入、渐次孵化

虽然提高或细化行业准入标准是众多行业常用的管理手段,但对于虚拟偶像这一中国新兴产业所面临的侵权问题来说,“严控行业准入”将是最为基础、最切实际、最具实效的方法之一。处于《民法典》施行及中央大力整治“饭圈文化”的背景下,在中国虚拟偶像产业初期阶段推行较严格的规范化管理,着力打造良好的产业发展生态当为应有之义。

虚拟偶像产业是“文化生产+粉丝经济+跨界经营”的复合产业主体。与其他单一的产业模式不同,虚拟偶像产业投资尤其是技术投资较大、回报周期长、回报模式复杂。这一状况促使中国虚拟偶像产业急切地完成从“文化生产”到“跨界经营”的过程,“揠苗助长”的背后则隐藏着众多侵权风险。对比中日虚拟偶像产业发展历程可知,日本虚拟偶像产业是二次元产业发展到一定阶段后的自然衍生,在它出现之前日本有着悠久且成熟的漫画产业、动漫产业,其虚拟偶像的产生发展具有深厚的产业基础。中国本土此前并没有二次元产业概念,其虚拟偶像产业的出现一则源自某些城外虚拟偶像产业的海外拓展,二则源于纯粹的商业利益驱动。然而不管源自何种缘由,不可回避的现实是支撑虚拟偶像的产业在中国相当薄弱。无论是某些城外虚拟偶像产业海外拓展加之于中国的,还是中国本土企业主动复刻的模式,都需要中国虚拟偶像产业在最短时间内打造并实践独立、完备的产业框架和产业体系,即“空降”之下的短期资源集聚。受商业利益驱动,各类企业入局虚拟偶像,造成“表面繁荣、内里空虚”的假象。虚拟偶像产品的迭代并不仅仅源于技术革新,更多来自入局企业的行业“内卷”。在虚拟偶像产业侵害声音权的现象中,“盗录真人声库”最为显著。“声音”是虚拟偶像的灵魂,配音演员在中国实属稀缺资源,并非所有企业都具备购买真人声库的实力。这正是引发侵权行为的现实原因,其后隐含的问题便是行业准入及资源分配的混乱。

长久以来,业内人士默认的行业准入标准即技术与资金。理论上看,二者齐备的企业或者分具二者的企业展开合作,似乎都可进入虚拟偶像行业分羹获利。但现实中的虚拟偶像企业是复合产业主体,单凭技术与资金还不足以支撑产业有序健康发展,故应围绕虚拟偶像产业的支柱性要素(主要是核心技术、发展资金、形象创作、配音演员资源、授权管理、跨界经营这六项要素)确定行业准入标准,以所具备要素的数量对企业进行分级,并以此为据匹配准入领域的范围,分配依托单位(见表2)。

表2 虚拟偶像产业相关企业分级准入简表(24)要素分别为:核心技术、发展资金、形象创作、配音演员、授权管理、跨界经营

这种严控行业准入的方式可以概括为“分级准入、渐次孵化”,其要解决的问题一是要对企业进行分流;二是将行业准入从“一窝蜂”转为“渐进制”;三是对潜力企业实行依托委培。虚拟偶像产业中存在一系列侵权问题,首要原因在于国内薄弱的产业基础难以支撑“空降”的日本模式。虚拟偶像的生产、传播等均脱胎于短期的资源集聚,追求“短平快”极易导致对权益保障的忽视。“分级准入、渐次孵化”既可杜绝行业准入的“一刀切”,使不同级别的企业各行其道、各安其位,又能给不同级别的企业成长空间,并使其在依托、合作竞争中成长,有利于形成类似于日本的细密产业分工与完整产业链条,共同构建密切合作、理性竞争、互惠互利的产业生态。

在具体实践中,“分级准入、渐次孵化”应首先以所具备的虚拟偶像产业支撑要素的数量为基准,可将已进入或申请进入虚拟偶像产业的企业划分为A至D四个等级,A级具备六项要素,为最高级。D级仅具备一项要素,为最低级别。企业级别越高则向其开放的准入领域便越大。

具备六项要素中的一项,企业便处于进军虚拟偶像产业的预备阶段,可以被认定为D级单位,在这一阶段企业不能获得独立准入资格,需依托于C级单位,成为C级单位产业中的子集,发挥其优势能力,并接受C级单位的培养;具备六项要素中两项的企业可被认定为C级单位,这类企业只能在六要素中的某一项上深耕。D级单位在接受C级单位培养的同时,也能将自己的优势能力赋予C级单位,C级单位为实现晋级进入下一个发展阶段需要接受B级单位培养;具备四项要素的企业被认定为B级单位,为实现晋级需要接受A级单位的培养。B级单位已经具备了独立生产、运营虚拟偶像的能力,只是能力水平有限,因此仅准许B级单位生产、运营虚拟歌姬和虚拟偶像团;六项要素齐备的企业将被认定为A级单位,A级单位已经完全具备生产、运营虚拟偶像的能力,且水平较高,因此对A级单位实行全产业准入——包括虚拟歌姬、虚拟主播、虚拟偶像团和人工智能虚拟偶像。作为行业龙头,A级单位还被鼓励开展同级合作(A-A)在跨行业、跨领域的经营上进行探索。

整个体系类似于“师带徒”模式,并未将实力较弱的企业拒之门外,而是视其为新生力量,根据实际情况将其纳入产业体系中,使这类企业成为全产业中的一环。下级单位依托于上级单位并接受其培养,二者之间是互补关系。下级单位的加入可能会使上级单位获得此前所不具备的要素,或增强原有要素的实力。上级单位对下级单位的长期培养,不仅能让下级单位获得赖以生存的资源,还使下级单位本不具备的要素得到切实培养。只有独具六要素的A级单位才可同级合作,这样更容易促使头部虚拟偶像在A级单位或A级强强联合的单位中产生,腰部和尾部虚拟偶像则更容易在B级单位中产生。由此“A-D”“B-D”便形成较为完整的产业链。换言之,能够生产、经营虚拟偶像的均为B级及以上单位,技术、经营、管理能力会更加突出,权责意识自然更加清晰。

各级单位的晋级原则上应以“渐进制”为核心。由于中国动漫产业的管理归属于文化和旅游部,所以虚拟偶像产业的分级和晋级当由文化和旅游部领导和管理。能力要素的培养、上下级单位间的磨合不可能一蹴而就,而具有周期性。因此,每个上级单位一次只能接受一个依托培养的下级单位。在晋级方面,二者必须同时晋级,即上下级单位的晋级均以保证对方顺利晋级为前提,这样上下级单位便形成相互作用、互相牵制的关系。当遇到上下级单位未能晋级的情况时,双方可以重新选择彼此的对应单位。特殊情况是,处于预备阶段的D级单位如两次无法晋级则做退出处理,而C级单位并不做降级处理,以保证全产业的基本盘。

“分级准入、渐次孵化”机制的建立和实施将改变虚拟偶像产业中经营主体良莠不齐的状况,以优化机制的方式整顿产业生态,以求尽量铲除滋生侵权问题的土壤,从根本上降低声音权侵权概率。

(二)强化运营权责意识:弘扬“法治精神及企业社会责任”

对于虚拟偶像行业而言,声音权是一种新事物,业内人士对声音权及其侵害后果缺乏清晰认知,不论是作为加害人的主体还是作为受害人的声音权人,不少人都已习惯了不符合当前法律规范的业界传统。哪怕《民法典》颁布已久,业内不少主体可能还是没弄清声音权与著作权或个人信息权益之间的关系。虽然民事诉讼遵循“不告不理”规则,但放任侵权现象在行业内广泛存在,既违背“法治国家”理念,也违背传播者肩负的社会责任。毕竟包括声音权人在内,中国虚拟偶像行业对侵权行为的认知不明乃至集体漠视造成当前声音权保护的最大困境。

在中国法学界,“‘法治精神’是一个融法治的善治精神、民主精神、人权精神、公正精神、理性精神、和谐精神等为一体的科学命题”。(25)张文显:《弘扬法治精神》,载《法制日报》2007年8月11日,第3版。“法治精神既表现为人们的法律意识、法律思维与心理状态,同时也表现在法治环境下形成的社会活力”。(26)韩大元:《法治精神不断完善国家的价值体系》,载《法制日报》2007年8月24日,第3版。法治精神代表着整个社会尊崇、敬畏法律,追求人权与秩序。“法治精神”的核心价值在商业领域的体现便是依法经营,在“法治中国”建设中,任何行业、企业和个人都应当坚守与弘扬法治精神。美国佐治亚大学管理学教授阿奇·卡罗尔于1979年首次提出企业社会责任的“金字塔模型”,认为企业的社会责任(CSR)(27)CSR,企业社会责任是指企业在创造利润、对股东承担法律责任的同时,还要承担对员工、消费者、社区和环境的责任。企业的社会责任要求企业必须超越把利润作为唯一目标的传统理念,强调要在生产过程中对人的价值予以关注,强调对消费者、对环境、对社会的贡献。应当依次包含经济责任、法律责任、伦理责任和自决责任,其中提到的法律责任是虚拟偶像企业的行为底线。由此,“弘扬法治精神及企业社会责任”构成虚拟偶像产业整治声音侵权问题的理念基础。

弘扬法治精神与企业社会责任的任务可从四个方面展开:

首先,虚拟偶像企业应开展制度性的内部自查,并针对《民法典》的新规范,在每年发布的“企业社会责任报告”中公布在保护声音权方面的进步和未来努力的方向。之所以选择这种方式,是因为社会责任报告已成为新型的企业管理工具、战略执行工具,既是向利益相关方披露有关社会责任信息的方式,也是利益相关方监督评价企业社会责任表现的依据,有利于企业与利益相关方建立互信互利的关系,为企业积累社会资本和品牌价值。企业社会责任报告制度在中国起步较晚,当下中国虚拟偶像行业中仅腾讯、爱奇艺等几家头部企业践行企业社会责任报告制度,大部分虚拟偶像企业还未开始向社会发布社会责任报告,且已发布的报告中也并未涉及关于声音权的内容。与其他同类产品不同,虚拟偶像最重要的资源是自然人的声音,《民法典》时代虚拟偶像行业中最易引发侵权问题的还是声音。正因“企业社会责任报告”关乎企业的社会资本和品牌价值,所以虚拟偶像企业更应将事关“声音”的内容写入报告,其内容大致包括:现有配音演员储备情况、配音演员培养目标、声音权侵权风险、声音权保护承诺。或许有人认为“企业社会责任报告”会沦为企业宣传、公关的另类形式,渐渐失去它本来的意义。但事实并非如此,近年来像百度、三星(中国)等企业的报告均实事求是地公布企业在承担社会责任中的进步和不足,人们有理由相信有格局、有担当的企业会实事求是地看待自己所取得的成就与存在的缺陷。

其次,联合法学界、新闻界、视听行业实施共同监督。可考虑由中国法学会牵头,联合二次元、视听等相关领域的行业媒体、法治新闻媒体共同发布“年度人格权侵权事件榜单”。为突出对声音权这一新权利的重视,可在榜单中另附“年度声音权侵权事件榜单”。“年度侵权榜单”的创意虽借鉴于新闻界推出的“十大年度假新闻”,但“年度人格权侵权事件榜单”可能会更具优势。这是因为“年度人格权侵权事件榜单”及另附的“年度声音权侵权事件榜单”可实现跨行业、跨领域的联动,即法学界、新闻界、视听业界的共同参与,更易形成浩大声势,向全社会“强势”传播声音权保护的相关知识,强化社会公众的权责意识。榜单的形成可遵从“行业媒体引路—法治新闻媒体调查—法学研究机构专业鉴定—媒体联合报道—形成舆论监督”模式。其中行业媒体的责任包括报道行业动态,实施行业监督,因为它们更清楚行业发展实际和运作流程,可成为法治新闻媒体的消息源。法治新闻媒体更具有涉法事件报道的专业敏感,在接到行业媒体“爆料”后,能联合行业媒体对侵权事件展开调查,将经由深入调查的事件交法学研究机构进行鉴定,必要时接受法学研究机构指导进行补充性新闻调查,最终确定“年度侵权榜单”,经由研究机构和媒体联合报道。

最后,应鼓励诸如“B站”之类的发布、传播虚拟偶像作品的平台媒体开展普法宣传教育,帮助用户了解保护声音权的相关知识。“B站”是国内二次元文化的园地。即便在虚拟偶像行业,“B站”也是含有偶像生产、平台发布和粉丝社区的集合体。按照上述“分级准入”机制衡量,“B站”应属于A级单位。国内其他头部、腰部虚拟偶像企业也在效仿“B站”的产业布局,并向其产业发展规模挺进。因此有理由预测,在不久的将来,会有更多的类似于“B站”这样能聚合虚拟偶像生产、平台发布、二次创作、社群交流的“集合体”现世。这一类企业是构建行业生态的中坚力量。它们有产品、有平台、有技术、有用户,更有开展声音权保护普法宣传教育的能力和义务。比如这类平台可在用户单日首次登陆时设置1-2分钟的普法竞答或闯关小游戏,作答正确或闯关通过将会有相应的平台奖励;作答错误或闯关失败,正确答案及相关法律知识将发送至登录账号绑定的手机或社交媒体上,供用户学习。

(三)改善授权体系:实现互惠互利

在保护精神利益的前提下,声音权制度允许自然人利用自己的声音获利。承前所述,虚拟偶像企业是声音权财产利益的主要侵害者,应成为当前治理的重点,而同人创作群体对虚拟偶像声音权的侵权隐患同样应被重视。只不过在技术赋权背景下,人人都能够通过不断革新的技术进行个性化操作,实现个人价值,所以面对虚拟偶像产业中声音侵权问题,一味地制止无异于抱残守缺,为今之计是让各方主体都能获取应有之利。当下中国虚拟偶像行业,“同人创作”或“二次创作”虽为最易产生侵权行为的环节,但同样是这个行业重要的思路源泉、传播方式和获利渠道之一,是二次元粉丝最主要的表达渠道。秉承互联网“共享”精神,考量同人创作在国内外对文化传播的积极作用,则不应该消极对待同人创作,而当积极完善各主体之间的授权链条,实现互利互惠。考虑到声音权与肖像权的法律性质极其相似,且《民法典》规定“参照肖像权有关规定保护声音权”,则借鉴国内外较为成熟的肖像权授权经验来改善声音权授权体系,或具有便捷性和较强的可操作性。

美国的肖像权授权较为方便和完备。以职业模特为例,常见授权方式是由拍摄者或其他肖像使用者通过职业模特的个人网页所载信息与模特本人联系并签署授权协议。拍摄者在拍摄前必须确认已与肖像权人签署肖像权发布授权协议,这已成为被载入教材的美国行业规范。(28)[美]梅奥拉:《魅力私摄影—女性艺术照的拍摄》,金羊译,上海人民艺术出版社2014年版,第24页。美国一些网络平台同样肩负协调肖像权授权的职责。美国著名软件公司Adobe旗下的图片处理网站 Adobe Stock于2021年4月更新的《肖像权授权和保护说明》(29)《肖像权授权和保护》,载Adobe官网,https://helpx.adobe.com/cn/stock/contributor/help/model-release.html,2021年10月5日访问。或可为我们提供一些启示。该说明明确规定了该网站用户发布照片时需肖像权授权的四种情形:⒈无论拍摄者是为专业还是非专业模特拍摄照片,甚至抓拍亲友的照片都必须在征得肖像权人的许可后,才能出于商业目的公开发布。⒉如果用户上传含有演员、亲友乃至路人声音的视频,则需要来自讲话人的肖像权授权。⒊用户需要为任何基于真人或身体部位创作的插图或矢量作品获取肖像权授权。例如,使用者需要为包含印在T恤衫上的人脸或是挂在墙上的肖像照的照片获取肖像权授权。⒋用户需要为自己的自拍照添加肖像权授权。在这种情况下,须同时以摄影师和模特的身份签署肖像权授权。

此外,由行业组织代理肖像权等权利的授权事宜也是国际上常见的授权模式。比如在足球领域,通常由FIFPro(30)FIFPro,全称为世界职业球员工会,1966年成立。该组织由58个国家的球员工会组成,涵盖了6.5万名球员。该组织力求捍卫职业球员权益,为球员、足球俱乐部、企业提供相互协商、合作的渠道。(国际职业球员工会)代理球星肖像权授权。FIFPro有权代理成员国内的每位球员出售其姓名和肖像的使用权。如果某个国家的球员工会不是FIFPro的成员,或者和这个联盟有特殊的合作安排,那么球员的名字和肖像权的出售可以由球员个人、俱乐部或者俱乐部所属的联赛或者国家机构来决定。(31)《TA独家:球员准备效仿伊布和贝尔抵制FIFA侵犯肖像权》,载凤凰网,http://sports.ifeng.com/c/81gmk14dgOp,2021年10月5日访问。据英国《每日镜报》2020年11月报道,经FIFPro代理,著名游戏公司EA耗费4000万英镑为旗下游戏《FIFA》取得球星贝克汉姆的肖像权授权。(32)《小贝FIFA中出场费4000万镑,比踢球赚得多》,载腾讯新闻网,https://new.qq.com/rain/a/20201123A0AUOD00,2021年10月5日访问。

国内肖像权的授权方式主要有肖像权人个人授权或由代理公司代理授权。前者常见的情况是品牌方如需使用某艺人的肖像为其产品营销推广,需与艺人及其经纪人协商,签署《肖像权授权协议》。后者常见的情况是艺人的经纪公司将旗下艺人的商业授权委托给第三方公司;当品牌方需使用艺人的肖像时,由第三方公司负责沟通肖像权人,协调办理肖像权授权。自2020年起,国内也开始了由行业组织协调授权的尝试。CBA联盟要求球员签订《球员元素授权及承诺书》,“球员元素”中最重要的内容便是“球员肖像”。按球员着装不同,还可分为“联赛肖像”和“便服肖像”,在联赛中按照人员数量的不同又可进一步分为“联赛个人肖像”和“联赛集体肖像”。该承诺书允许CBA联盟和赞助商使用球员元素进行宣传推广,球员可以因此获得实物分成及货币分成。实物分层方面,球员可获得其授权商品产品总量3%的商品。货币分成方面,赞助商的产品如使用“联赛集体肖像”,需要支付授权费。CBA联盟将把授权费的50%分配给球员,由所有球员平均分配;如使用“联赛个人肖像”,同样需向CBA联盟支付授权费,联盟向所涉球员及其所在俱乐部分别支付授权费收入的50% 。(33)《CBA不再无偿使用集体肖像权,球员可拿到50%的授权费分成》,载世界体育产业网,https://mp.weixin.qq.com/s/jOkRVbZNEkce2DprnmehSw,2021年10月5日访问。

考察国内外肖像权授权体系,大体可将授权方式归纳为肖像权人个人授权、行业组织代理授权、代理公司代理授权这三种,有时网络平台还在授权过程中发挥督促作用。从互惠互利角度出发,肖像权人个人授权中的互惠主体分别为肖像权人和肖像使用者。前者能够获得财产利益,后者既可扩大其产品或摄影摄像作品的声誉,又可从中获得财产收益。在行业组织代理授权中,肖像权人在节省时间与精力的前提下,通过授权获得财产利益;行业组织可在代理业务中获得收益,并通过减少肖像权侵权维持行业健康发展及树立行业组织的良好声誉;对肖像使用者来说,行业组织具有权威性,其代理授权值得信赖,此外还能通过行业组织获取更多行业资源。在代理公司代理授权中,代理公司通过代理业务获益,肖像使用者与肖像权人均可以得到“一站式服务”,提升授权效率。

结合前述“分级准入、渐次孵化”机制,借鉴肖像权授权方式,对于中国虚拟偶像产业声音权的授权体系可做如下改善:

一方面,由文化和旅游部牵头,集合虚拟偶像产业中的A级单位一同建立行业组织,即“虚拟偶像行业协会”。由该组织开展声音权的“行业组织代理授权”并设置利益分配细则。“虚拟偶像行业协会”下设专门负责管理同人作者和配音演员的二级组织,即“同人创作分会”和“配音演员分会”。同人作者和配音演员应当分别在两个分会注册登记。同人作者如需使用声音权人的声音资源进行二次创作,需在“虚拟偶像行业协会”网站上提交申请,亦可由同人创作分会代理申请,随后由配音演员分会代理声音权人进行声音权授权。这样既简化授权程序又有助于实现声音权人、声音使用者和行业协会的互惠互利。

另一方面,发布、传播虚拟偶像的网络平台有责任开展“网络平台协调授权”。具体来说,国内发布、传播虚拟偶像的网络平台可借鉴Adobe Stock网站经验,明确规定禁止发布、传播未获声音权授权之虚拟偶像作品。发布虚拟偶像作品时需上传声音权授权书。通过声音权授权的虚拟偶像作品在网络平台发布后,其页面应显示声音权人的相关信息及“声音权授权标识”。同人创作者如对该虚拟偶像的声音感兴趣,想用该声音为自己的虚拟偶像配音时,应根据声音权人的信息向“虚拟偶像行业协会”提交声音权授权申请。相较于日本已拥有的庞大、专业、成熟的声优行业,中国配音演员还未真正实现职业化,在这种情况下,上述网络平台协调授权不仅有利于防范互联网上的声音权侵权,还有利于对优质配音演员的推广并加速中国配音演员职业化进程。

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