职业放贷行为的认定与效力——基于122份判决的实证考察

刘茂梁

(南京市秦淮区人民法院，南京 210000)

一、问题的提出

民间借贷是正规金融的有效补充，但在民间借贷发展过程中，却出现了以营利为目的的职业放贷人，其运营中涉及资金数量庞大，人员广，利益关系复杂，多层次、多主体和多环节的资本叠加、行为叠加和技术叠加(1)参见靳文辉：《金融风险的协同治理及法治实现》，载《法学家》2021年第4期，第32页。。职业放贷行为的野蛮生长，容易诱发系统性金融风险，危害金融秩序与金融安全，甚至诱发社会治安问题。因此，需要对职业放贷行为加强管制。

随着民间借贷领域职业化趋势的发展，金融监管部门不断出台规范文件予以规制，但因民间借贷的隐蔽性，监管难度较大。金融风险治理需要多主体参与、协同治理，司法机关作为公共政策的执行机关，对职业放贷行为进行司法规制可以弥补金融监管的滞后与不足。近年来民间借贷市场规模不断扩大，职业放贷诱发的法律问题更加突出，司法实践中涉及职业放贷的案件数量不断增加。笔者以“职业放贷”为关键词，通过裁判文书网检索，发现近五年来，民间借贷领域涉及职业放贷的案件呈倍增趋势(2)笔者以“职业放贷”为关键词，通过裁判文书网检索，检索结果为2016年86件，2017年225件，2018年709件，2019年8881件，2020年11661件，访问时间2021年3月16日。。

笔者以“职业放贷”为检索词，在裁判文书网中随机选取2021年150份判决书(3)为较为全面和客观地反映司法实践中各地法院对职业放贷行为的认定情况，笔者以随机抽样的方法在中国裁判文书网中选取了150份判决书。，去除无关案例28件后，获得相关案例122件，本文以此122件涉职业放贷案件为样本进行相关问题的探讨。经过对判决样本的梳理统计，在122件判决样本中，借款人以职业放贷为理由抗辩或提起上诉但法院未认定职业放贷的有110件；法院最终认定职业放贷的有12件。司法实践中，借款人以出借人为职业放贷人作为抗辩理由相当普遍，以此否定借款合同的效力及出借人的利息请求权，但法院最终认定职业放贷人的案件占比较低。各地法院对职业放贷人认定标准不统一，甚至同一地区的法院审判尺度也不统一，一些案件中存在二审改判的情况(4)参见江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终8号民事判决书(本案一审法院检索发现该院2017年受理了多起以出借人黎玉红为原告的民间借贷诉讼，以此认定黎玉红为职业放贷人。二审法院查明黎玉红在全省起诉的民间借贷案件共9件，2017年起诉的案件为4件，尚不满足纳入疑似放贷人名录的认定标准，且黎玉红有正式的工作职业，并非以对外放贷作为主要生活来源，借贷目的不具有营业性特征，认定黎玉红不是职业放贷人。二审法院最终撤销原审判决并改判)、浙江省金华市中级人民法院(2020)浙07民终5228号民事判决书(本案一审法院未认定出借人为职业放贷人；二审法院依照《金华市职业放贷人名录》认定出借人为职业放贷人，撤销原审判决并改判)、湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂01民终349号民事判决书(一审法院未认定出借人为职业放贷人；二审法院认定出借人为职业放贷人，撤销原审判决并改判)。。

通过对122件涉及职业放贷案件样本梳理发现，各地法院判决中对职业放贷人的审查宽严程度并不一致。对借款人以职业放贷抗辩，一些法院会依职权主动审查，查询系统关联案件；一些法院将职业放贷的证明责任全部归由借款人，借款人举证不足或未举证的，法院不予认可；一些法院对当事人提出的职业放贷抗辩，未进行审查，判决中未涉及此问题。经数据统计，在110件未予认定职业放贷人的案件中，有43件是法院审查后不予认定并说明理由，有42件是法院以举证不足或未举证为由而不予认定，有21件是当事人提出抗辩但法院未在判决说理部分予以审查，有4件是法院主动查询关联案件而排除职业放贷。

通过对122件涉及职业放贷案件样本梳理，发现职业放贷案件在司法实践中面临两个难题：一是因为缺乏统一的认定标准，职业放贷行为难以被精确识别与认定；二是职业放贷行为的效力如何判定及法律后果如何，各地法院认识也并不一致。从根本上看，对职业放贷行为的司法规制涉及自由与秩序两种法价值的衡量，对职业放贷人认定过宽则容易侵扰民事主体意思自治与契约自由，认定过窄则不足以打击职业放贷这一违法行为从而维护金融秩序与安全。本文以案例研究为基础，对以上两个问题进行探讨，通过法律解释的方法缓和职业放贷司法规制中的价值冲突与判断分歧。

二、职业放贷行为的认定

(一)自治与管制：职业放贷行为司法规制之理念抉择

现代法律肩负“自治”与“管制”双重目标，正常民间借贷属于民事主体意思自治领域，司法不应过多干涉，但职业放贷行为因其特殊法律属性，已进入金融监管领域。“职业放贷”本身不是一个法律概念，它是对个人专门从事放贷业务这一法律现象的总结归纳。从法律主体上看，职业放贷人既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，但在司法实践中，从各地法院所建立起来的“疑似职业放贷人名录”来看，司法实践中认定的职业放贷人多为自然人(5)本文将“职业放贷人”之概念限定为不具备放贷资格而从事放贷业务的主体，排除有放贷资格而从事放贷业务的主体，如地方小额贷款公司等。。从行为特征上看，职业放贷人的放贷行为具有经常性、经营性、营利性特点，通过收取高额利息或者手续费、保证费等来获得收入，符合商行为的一般特征。

一般民间借贷是熟人之间互助的、偶然的行为，与此不同，职业放贷是以营利为目的的放贷活动(6)汤正旗、徐俊：《职业放贷行为的认定及其效力——最高院(2017) 民终647号民事判决书评释》，载《湖北文理学院学报》2020 年第1期，第46页。。通过行为性质是否以营利为主要目的，将民间借贷区分为民事性质和商事性质，对其应适用不同的裁判规则(7)参见王建文：《论我国民间借贷合同法律适用的民商区分》，载《现代法学》2020年第1期，第141页。。职业放贷行为是一种经营性借贷或者商事借贷，具备一定的商事特征。职业放贷行为超越了传统债权人与债务人之间的一对一的简单关系，债务人是不特定的社会公众，债权人成为提供金融产品的机构，两者类似消费者与商家的关系(8)岳彩申、车云霞：《民间借贷法律监管的新进路》，载《河北法学》2016年第5期，第52页。。职业放贷人在信息掌握、资金获取等方面，相比于作为交易相对方的金融消费者即借款人而言，占据优势地位。债务人在信息获得、专业知识、维权意识和法律能力方面较为薄弱，处于弱势地位。职业放贷人利用其优势地位，侵害债务人合法权益的情况时有发生，带来一定的社会和道德风险，因此应加强对职业放贷行为的监管，注重对债务人的倾斜性保护。法院作为中央政策的执行机构需要通过司法手段保障经济发展(9)侯猛：《最高法院公共政策的运作：权力策略与信息选择》，载《北大法律评论》(2005年第1辑)，北京大学出版社1995年版，第115页。，处理职业放贷人案件时应对职业放贷行为进行有效管制，通过对职业放贷行为法律效力和法律后果进行判定来缓解金融监管难题。同时，在认定职业放贷行为时，应进行严格审查，平衡好民事法律关系中的自治与管制。

(二)司法实践中职业放贷行为的认定

各地对职业放贷行为认定标准不统一，导致判决不一致情况的产生。在本文选取的122份判决书样本中，认定职业放贷的案件有12件，判决中职业放贷认定标准主要有四类：

一是出借人民间借贷案件数量或放贷行为的次数。“法院检索发现已受理多起以出借人为原告的民间借贷诉讼，足以认定其为职业放贷人的身份”(10)江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0211民初1517号民事判决书。；“通过检索关联案件，出借人起诉的民间借贷案件数量为24件，曾向包括本案借款人在内的不特定对象放贷并赚取高额利息”(11)江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终1215号民事判决书。；“出借人在两年内以借款人名义向不特定的多人出借资金并赚取利息已达10次以上，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的行为，应认定为职业放贷人”(12)湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂01民终349号民事判决书。。

二是出借人已被纳入法院职业放贷人名录或生效判决已认定为职业放贷人。“《全市法院职业放贷人名录》中认定出借人为职业放贷人，出借人属于职业放贷人的事实，已经由金华市中级人民法院予以认定”(13)浙江省金华市中级人民法院(2020)浙07民终5228号民事判决书。；“出借人经生效判决认定为职业放贷人，本案借款也发生在出借人未依法取得放贷资格而从事有偿民间借贷行为的一定期间内，借款合同应依法认定无效”(14)湖南省邵阳市中级人民法院(2021)湘05民终90号民事判决书。。

三是向不特定多人出借款项，放贷行为具有营业性或营利性。“出借人向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性”(15)河南省新乡市中级人民法院(2021)豫民终563号民事判决书，相同认定标准还见于江苏省苏州市中级人民法院(2020)苏05民终5700号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院(2021)豫01民终3445号民事判决书、河南省高级人民法院(2020)豫民终434号民事判决书、江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民再19号民事判决书、江苏省徐州市丰县人民法院(2019)苏0321民初4865号民事判决书。。

四是综合考察出借人民间借贷案件数量及放贷行为的营利性。“出借人向多人发放贷款并在溧阳市人民法院提起民间借贷诉讼25件，多数约定了较高利息，出借行为具有反复性、经常性，出借目的具有营业性，出借对象具有不特定性，应认定为经常性放贷行为”(16)江苏省常州市中级人民法院(2021)苏04民终1153号民事判决书。。

对职业放贷人法律规制的演变，体现了主管部门监管态度逐步明确的过程，早期对职业放贷规定原则性取缔，其后在法律规范层面明确职业放贷行为的概念，在认定标准上逐渐细化。2011年出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条认定的非法金融机构“是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款……等金融业务活动的机构”；2018年4月，银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合下发了《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，明确“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常经营活动”；2019年7月，最高人民法院与最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，明确了“职业放贷人”犯罪行为的认定标准(17)《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”；2019年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条将职业放贷行为界定为“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为”，并授权民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院根据本地区实际情况制定具体的认定标准；2020年修订的民间借贷司法解释在第14条“认定民间借贷合同无效”条款中，增加了第3项“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，对职业放贷行为做出了限定。

因法律规范层面对职业放贷行为认定较为笼统，各地法院纷纷出台了适用于本地的指导意见，并明确法院的审查重点。河南省高级人民法院制定的《关于严格依法审理民间借贷案件的通知》明确“出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,出借行为具有反复性、经常性,借款目的具有营业性,未经批准,擅自从事经常性的贷款业务,属于从事非法金融业务行为”；《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》，将同一出借人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的纳入疑似职业放贷人名录；《天津法院民间借贷案件审理指南(试行)》将同一原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5 件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3 次以上作为职业放贷行为的认定标准；《新疆维吾尔自治区高级人民法院关于加强职业放贷人审查工作的指导意见(试行)》将职业放贷人认定标准量化为“同一法院涉及6件以上民间借贷案件”等。

在对职业放贷行为进行司法规制的过程中，存在的主要问题是法律规范层面缺乏认定职业放贷行为的统一标准，导致职业放贷行为案件判决不统一，出现同案不同判、认定标准各异、裁判尺度宽严不一致的现象。

(三)职业放贷行为认定中的形式审查与实质审查

在职业放贷行为认定上，虽然各地认定标准差异较大，但总体来看，各地在确定职业放贷行为时，要么是采用关联案件数量、合同格式化程度等形式标准，要么是以向社会不特定人放贷、经常性、经营性等实质标准进行认定，要么是采用形式标准与实质标准相结合的审查模式。笔者认为，在认定职业放贷行为时，应当将形式标准与实质标准相结合进行全面审查，以此提升案件审查的全面性和精准性。

职业放贷人未依法取得放贷资格而以放贷为业，行为具有非法性，排除了小额贷款公司等具有放贷资格机构的职业放贷行为。在此基础上，对涉及职业放贷行为的案件进行形式审查和实质审查：职业放贷行为认定的形式标准是职业放贷案件识别标准，具备该识别标准的一种或几种，即存在职业放贷行为的可能；最终是否构成职业放贷，则应当结合实质标准进行综合判断，确定该行为是否危害金融秩序与安全。

1.认定职业放贷行为的形式标准

经常性、反复性、职业性是职业放贷人界定的重要依据，也是职业放贷行为认定的形式标准。放贷行为的经常性或反复性，具体体现为出借人作为原告的案件数量、放贷次数；行为的职业性具体体现为借贷合同的格式化程度、借贷过程的专业化程度、主要收入来源等。

司法实践中为提高裁判的统一性，各地高院纷纷规定了职业放贷的量化指标，比如江苏高院规定同一出借人作为原告在全省各级法院一年内有5件以上民间借贷案件，天津高院规定两年5件或者两年出借资金3次以上或在中院及辖区累计10件以上等。在具体案件的判决中，出借人的民间借贷案件数量也是重要依据(18)参见江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终1215号民事判决书、湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂01民终349号民事判决书。。司法实践中，部分法院(如江苏法院)要求在立案时通过审判管理系统对民间借贷强制检索关联案件，主动审查出借人在一定时期起诉民间借贷案件数。在具体案件审理过程中，法官也会通过调取出借人的银行流水审查出借人的放贷次数。

在认定职业放贷人时，“以民间借贷为业”是一个相对抽象的特征，各级法院对此认识并不统一。相对而言，行为的职业性较为容易把握，主要体现为借贷过程的专业化程度、合同的格式化程度。需要注意的是，强调放贷行为的职业性，并不要求出借人将放贷行为作为“唯一的”职业，而是要求出借人需将经常性、反复性的借贷行为作为谋生手段和重要生活来源。

经常性、反复性、职业性是职业放贷行为认定时的形式标准:民间借贷案件数量、放贷次数是形式标准的量化指标;借贷过程专业化、流程化，借贷合同的格式化是职业性的显性指标。但经常性、反复性、职业性并非认定职业放贷行为的唯一依据，当放贷行为符合形式标准时，有必要进行进一步的实质审查，精准界定职业放贷行为。

2.认定职业放贷行为的实质标准

借贷对象不特定性与营利性是认定职业放贷行为的实质标准：借贷对象的人数、范围、身份是认定借贷对象不特定性的主要指征；利率、借贷金额、资金来源等是营利性的主要表现形式。将借贷对象的不特定性、营利性作为认定职业放贷行为的实质标准，是因为这些行为特征体现出职业放贷行为的商行为属性，对金融秩序的安全影响最大，是规制职业放贷行为的原因。

职业放贷行为的对象是“社会不特定对象”，一般应从借贷对象的人数、范围、身份来确定。但在具体认定时，“特定” “不特定”只是一个相对的概念，是按身份还是数量进行界定，并没有统一的认识。“社会不特定对象”是比较抽象的概念，难以通过具体数量予以确定，需要结合其他标准进行综合判断。虽难以认定行为对象的不特定，但基于此标准可以排除部分职业放贷人案件，比如仅存在亲友间的互助性借贷，即使案件数量多、借贷次数多、约定有利息，也不应当认定为职业放贷行为。

营利性或营业性是判定职业放贷行为最为核心的标准，利率、借贷金额、资金来源是判定营利性或营业性的主要标准。利率问题是民间借贷的核心问题，民间借贷利率的高与低是判定民间借贷行为合法与否的关键因素。职业放贷人通过放贷行为收取利息获利，通过借款合同约定高额违约金或高额逾期利息实现赚取高额利息的目的，相较于一般民间借贷，职业放贷中约定高额利息更为常见，涉及金额更大。虽然民间借贷中合理利息受到法律保护，但职业放贷人以收取高额利息为盈利模式，属于非法从事金融机构贷款业务的行为，损害金融秩序安全与稳定。

资金来源是职业放贷行为实质审查的另一项重要内容。民间借贷出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。出借人用自有资金放贷产生相关风险相对较小，若是吸收他人资金或从金融机构转贷资金实施放贷行为，更易产生系统性金融风险。所谓系统性金融风险，表现为多元性、相关性和整体性，从合同法上看，不过是金融交易合同大规模违约及其责任的风险(19)陈醇：《金融系统性风险的合同之源》，载《法律科学》2015年第6期，第149页。。

对职业放贷行为的审查，应由法院主动审查还是先由当事人抗辩后法院进行审查？当事人对此抗辩是否负担举证责任？对此，不同法院在判决中的做法也并不统一。依照法律规定，职业放贷行为因违反法律强制性规定而无效，对可能构成无效合同的案件既可以由主张合同无效方负责举证，也可由法官依职权认定合同无效。笔者认为，一方面，由借款人举证职业放贷行为确实存在举证困难，由法院主动审查更利于查清真相；另一方面，在当前行政监管、司法政策对职业放贷行为加强管制的背景下，法院主动审查职业放贷行为更有利于推进公共政策的执行。

三、职业放贷行为的法律效力

(一)职业放贷行为的效力判定

经形式审查与实质审查，认定确系职业放贷行为，应援引法律规范对其法律效力进行判定。在判定职业放贷行为的效力时，各地法院援引的规范并不统一。在本文研究样本选取的122份判决中，有12份判决认定职业放贷行为，根据每份判决书中援引的法律规范及组合方式不同，主要有以下七种情形：一是未援引相关法条，径直以行为违反法律的强制性或禁止性规定而认定无效(20)湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂01民终349号民事判决书、河南省高级人民法院(2020)豫民终434号民事判决书。；二是援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条，以借贷行为违反法律的强制性规定而认定无效(21)河南省郑州市中级人民法院(2021)豫01民终3445号民事判决书。；三是援引《银行业监督管理办法》第19条，以借贷行为违反法律的强制性规定而认定无效(22)江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终1215号民事判决书。；四是援引《合同法》第52条，以违反法律的强制性规定而认定无效(23)江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0211民初1517号民事判决书、江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民再19号民事判决书。；五是援引《合同法》第52条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条认定无效(24)湖南省邵阳市中级人民法院(2021)湘05民终90号民事判决书。；六是援引《合同法》第52条、《银行业监督管理办法》第19条，以违反法律、行政法规的强制性规定而认定无效(25)江苏省常州市中级人民法院(2021)苏04民终1153号民事判决书。；七是援引《合同法》第52条、《银行业监督管理办法》第19条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条，以借贷行为违反法律的强制性规定而认定无效(26)浙江省金华市中级人民法院(2020)浙07民终5228号民事判决书、河南省新乡市中级人民法院(2021)豫民终563号民事判决书、江苏省苏州市中级人民法院(2020)苏05民终5700号民事判决书。。

各地法院适用法律的不同，体现了各自在判定职业放贷行为效力时路径选择不同，更深层次体现的是各地法院对法律行为效力规范体系认知不同。为统一裁判标准，有的法院尝试通过指导意见对法律适用进行统一(27)如《河南省高级人民法院关于加强职业放贷人审查工作的指导意见(试行)》第5条规定：“各中级、基层人民法院应严格监控疑似职业放贷人提起的民间借贷诉讼案件。认定职业放贷人后，对其提起的民间借贷纠纷案件，应当按照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定认定借贷合同无效。”。

1.职业放贷行为效力判定的路径选择

对职业放贷行为的效力进行判定，就法律适用形成的共识是援引《民法典》第153条和《银行业监督管理法》第19条(28)《银行业监督管理法》第19条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。 ”，但这两个条文是何种关系，如何依照其判定合同效力，在法律适用过程中则需要进一步论证与解释。

职业放贷行为的效力判定，是违法合同效力判定的一种类型。

合同无效的本质是国家对契约自由的干涉，是因重大社会公共利益而对私人自治予以限制的问题(29)黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，载《法学家》2010年第5期，第72页。。违法合同效力判定的过程实际上是一个公私利益的权衡过程，如何保证无效的判断是适度的则成为这一判定过程中的一个核心问题。在此过程中，需要保证不会因为社会公共利益而去过分戕害作为民法之基石的私人自治。(30)黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，载《法制与社会发展》2012年第4期，第46页。

在认定职业放贷行为效力时，一些判决以职业放贷行为违反效力性强制规定而无效，说理不够充分。效力性强制规定仅具事后描述之效，只有在判定合同无效后才能判断某一规范是效力性强制规定，在此之前并无法准确区分某一规范是效力性强制规定还是管理性强制规定。同时，效力性与管理性强制规定的区分结论不是一劳永逸、一成不变的，会随着社会经济环境的变化而变化，现在的管理性强制规定未来可能被认定为是效力性强制规定(31)王轶：《行政许可的民法意义》，载《中国社会科学》2020年第5期，第105页。。《民法典》第153条第1款已经抛弃依照规范性质判定行为效力的进路。《民法典》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，本条并未区分效力性强制规定还是管理性强制规定，从规范性质转向规范目的。民法典时代在违法行为效力判定上，已抛弃效力性事前识别模式，而是以利益衡量为核心的判别模式，重点在于社会公共利益的发现和权衡之上，着重探寻强制性法律规定的规范目的和规范重心。(32)杨代雄：《<民法典>第153 条第1 款评注》，载《法治研究》2020年第5期，第124页。

2.《民法典》第153条与《银行业监督管理法》第19条的关系

为保障公共利益、社会秩序或特定政策目标，国家在法律中增设强制性规定，将公法强制性规定引入私法而产生私法效果的，为民法中的法律行为适法规范。以公私法为基准分类，《民法典》为私法规范，《银行业监督管理法》为公法规范，将两者联系起来的即《民法典》第153条。《民法典》第153条第1款是法律行为适法规范，继承自《合同法》第52条第5项，而又增加但书规定，引入目的保留条款，预留司法弹性空间。(33)蔡睿：《违法合同的效力评价与无效类型——<民法总则>第153条第1款释论》，载《苏州大学学报》2019年第1 期，第46页。《民法典》第153条第1款的规范功能，一是管道功能，将公法规范通过该“管道”引致到私法评价体系之中;二是授权功能，通过“但书”条款授权法官依法益权衡的方式进行价值补充，权衡各方法益，做出效力决断(34)张新：《走出效力性强制规定的误区——<民法总则>第153条第1款的解释与适用》，载《安徽大学学报》2020年第2期，第111页。。

《民法典》第153条第1款是连接公法和私法的桥梁, 提供了一条使公法规范进入私法领域的管道。违法合同的效力问题,实质上是国家公权力能够在多大程度介入私法自治的价值判断问题。《民法典》在构建公法与私法的互动协调机制时，既不能对公法目的置若罔闻，更不能采用公法优位论，认为民法应当完全臣服于公法的评价。(35)黄忠：《民法如何面对公法：公、私法关系的观念更新与制度构建》，载《浙江社会科学》2017年第9期，第71页。作为引致规范, 被引致的规范主要是民法外的刑法、行政法上的强制规范,其作用就是将民法之外的价值导入民法之中。

《民法典》第153条第1款的“但书”规定授权法官探寻立法目的，经过利益发现与利益衡量，判定违法合同的效力。强制性规定的规范目的在违法合同效力评价中处于核心地位，法官在判定违法行为效力时，目光在规范目的与违法行为之间穿梭，审慎地认定违法合同的效力。法官在行使裁量权时，应主动接受比例原则的指导，在目的与手段之间权衡得当。

3.利益衡量之下职业放贷行为的效力判定

判定职业放贷行为的法律效力，具体而言，首先应当探寻职业放贷行为所损害的社会公共利益，其次应基于比例原则对该公共利益与当事人的私人利益进行权衡,以认定是否应当将职业放贷行为判为无效。在认定强制性规定时,应当考虑法律的整体目的和立法初衷,在现有的社会条件基础之上,充分实现目的解释以维护法律秩序的体系性、安定性。(36)漆晓昱：《论违反强制性规定的合同效力问题——以<合同法>第52条第5项为中心》，载《私法研究》(第13卷)，法律出版社2012年版，第205页。

职业放贷行为法律效力的判定，究其根本，是对金融安全与金融效率两种价值的衡量。一方面，民间融资具有意思自治与契约自由的法律属性，融资自由有力保障民间金融资源合理配置，民间借贷市场应适当开放，民间资金可以在不同行业开展更加有效率的竞争，提升金融资源配置效率。另一方面，民间借贷的自发性容易导致资金链条断裂等事故，进而引发连锁不良反应，很容易诱发或增加社会不稳定因素，具有很大的潜在风险，同时也会削弱货币政策执行力度，影响国家宏观调控效果(37)孔学令：《民间借贷规范发展路径辨析》，载《河北法学》2013年第3期，第126页。。当公共秩序被合同直接破坏，造成总体利益受损，司法机关应主动进行干预认定无效，进而彻底否定该类行为(38)叶名怡：《涉合同诈骗的民法规制》，载《中国法学》2012年第1期，第134页。。同时，随着放贷行为的职业化，借款人在信息获得、金融知识以及风险识别等方面明显处于弱势，成为新型金融法律关系中的“弱势群体”。“弱势主体权利保护”既是民事法律制度的基本原理，也是金融消费者主权理论下的民间借贷消费者权利实现的重要内容，更是民间借贷法律监管的应有之义。(39)岳彩申、车云霞：《民间借贷法律监管的新进路》，载《河北法学》2016年第5期，第56页。我国现行民间借贷法律制度主要是按照公共利益规制理论设计的，以维护经济与社会安全为首要目标(40)岳彩申：《民间借贷的激励性法律规制》，载《中国社会科学》2013年第10期，第123页。，加强对职业放贷行为的管制，同时是对民间金融消费者权益的法律保护。

职业放贷行为危害金融秩序与安全，损害社会公共利益，但在当前规范体系下，对职业放贷人尤其是对自然人职业放贷人，无论是行政法领域还是刑法领域，均难以进行有效规制。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法发放贷款行为进行了规定(41)《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条规定：“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；(二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”，非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔，并规定没收非法所得、罚款等行政责任(42)《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。”，但对于司法实践中大量存在的自然人职业放贷人，难以由中国人民银行进行有效监管。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》对非法放贷刑事责任进行了规定，追究职业放贷人刑事责任的前提是“情节严重”(43)《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第2条规定：“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；(三)个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；(四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。”第3条规定：“非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：(一)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；(二)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。”，对于借贷利率、数额、后果、是否受过行政处罚等有较高要求，对于司法实践中大量存在的情节未达到刑事立案标准的职业放贷案件，难以追究职业放贷人的刑事责任。

当认定合同有效会导致立法目的落空和政府干预缺乏约束力时，对合同效力的认定应当从严(44)万江：《政府管制的私法效应：强制性规定司法认定的实证研究》，载《当代法学》2020年第2期，第107页。。认定职业放贷行为无效，可以有力保障社会公共利益之目的的实现，发挥司法规制在金融秩序与金融安全保护中的补足作用。

(二)职业放贷行为无效的法律后果

职业放贷行为效力被判定无效后，其法律后果应依照《民法典》第157条确定(45)《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”。职业放贷行为被判定无效后，主要对本金、担保合同、资金占用使用费三个方面产生影响。

1.返还本金

依照《民法典》第157条规定，认定职业放贷行为无效后，债务人应返还本金，各地判决对此较为一致。受领人取得财产嗣后因合同无效而丧失合法原因，且导致给付人损失，可依不当得利解决，成立给付型不当得利请求权(46)滕佳一：《合同无效时返还规则的适用》，载《法学家》2020年第6期，第41页。。值得注意的是，因借款合同无效，利息约定也应无效，借款人已经支付的利息应当直接冲抵本金。对职业放贷行为进行司法规制，应符合高效管制理念，否定职业放贷人利息请求权，使得职业放贷人无法因其违法行为获益，实现维护金融安全的规制目的。

2．严格限定担保责任

职业放贷行为无效，担保合同作为从合同也无效，依照《关于适用<民法典>有关担保制度的解释》第12条第2款规定(47)《关于适用<民法典>有关担保制度的解释》第12条第2款规定：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”，主合同无效并不消灭债务人清偿不能的风险，作为原给付义务的替代，债务人的返还义务依然存在清偿不能的风险，风险的同一证成防范该风险而设立的担保权也应存续，主合同无效后担保权存续应受到诚信原则的限制(48)刘骏：《主合同无效后担保权存续论》，载《比较法研究》2021年第2期，第84页。。合同无效制度本质上是对导致合同无效原因制造者的一种惩罚，在主借贷合同无效而导致担保合同无效的情形下，法律推定主借贷合同双方均有过错，担保人若有过错，则根据过错比例承担受害人损失的三分之一(49)叶名怡：《涉合同诈骗的民法规制》，载《中国法学》2012年第1期，第135页。。职业放贷人系不法行为的制造者，职业放贷案件中担保人过错责任应严格认定。担保人的过错应进行限缩解释，除非担保人存在明知的故意，否则不应当承担三分之一的过错责任。明知的故意是指担保人明知出借人为职业放贷人仍竭力促成借贷合同成立。在职业放贷行为司法规制中，严格限制担保人责任，仍是出于惩戒职业放贷人违法行为的目的，实现对职业放贷行为的高效管制。

3.否定资金占用使用费

在认定职业放贷的案件中，争议最大的是资金占用使用费的问题，存在一审法院不支持资金占用使用费而二审法院改判支持的情况(50)参见河南省郑州市中级人民法院(2021)豫01民终3445号判决书。。在本文研究样本中，职业放贷行为判定无效后，法律后果的主要差异是各地法院对资金占用使用费的判决不同，存在三种情况：一是判决借款人按年利率6%支付资金占用使用费(51)参见河南省新乡市中级人民法院(2021)豫民终563号民事判决书、湖南省邵阳市中级人民法院(2021)湘05民终90号民事判决书、河南省高级人民法院(2020)豫民终434号民事判决书、江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民再19号民事判决书。；二是判决借款人按照同期人民银行贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用使用费(52)2019年8月20日之前按同期人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。参见浙江省金华市中级人民法院(2020)浙07民终5228号民事判决书、江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0211民初1517号民事判决书、湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂01民终349号民事判决书、江苏省苏州市中级人民法院(2020)苏05民终5700号民事判决书、江苏省常州市中级人民法院(2021)苏04民终1153号民事判决书。；三是判决借款人按其他固定年利率支付资金占用使用费(53)参见河南省郑州市中级人民法院(2021)豫01民终3445号民事判决书(判决借款人按年利率4.35%支付资金占用使用费)。。总的来看，支持出借人资金占用使用费请求仍占主流。

对于资金占用使用费的支持与否的判定，仍要立足当前法律规定及立法目的。若法院支持职业放贷人的资金占用使用费请求权，其实是变相鼓励了职业放贷人的违法行为。职业放贷人对其违法行为非但未受到惩处，还因此获益。民法理论上存在基于违法目的而为之给付，不得请求返还的规则，当事人因为一定给付而实现违法目的，允许其请求返还其实是对不法行为的奖励(54)尹田：《论法律行为无效后的财产返还》，载《时代法学》2010第5期，第30页。。对是否返还问题，法律应动用正当性的理念，合理地权衡管制目的与手段的比例关系。(55)许德风：《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期，第80页。否定职业放贷人资金占用使用费请求权，是对《民法典》公序良俗原则的维护。公序良俗原则对法律行为有两项功能，一是消除功能，即法律禁止违背价值秩序的法律行为发生效力；二是阻吓功能，即法律拒绝承认与公序良俗不一致的法律行为，以此对当事人进行谴责。(56)纪闻：《论违背公序良俗合同无效后的返还后果》，载《北京理工大学学报》2020第6期，第132页。因此，从法律规范的体系解释和立法目的上看，应当否定职业放贷人资金占用使用费请求权。

四、结语

现代法律肩负“自治”与“管制”双重目标。对职业放贷行为的司法规制，一方面应将形式审查与实质审查相结合严格认定职业放贷行为，维护民事主体意思自治，避免司法过度干涉正当民事行为；另一方面应对职业放贷行为进行司法规制，弥补金融监管的不足。以规范目的探寻为进路，通过利益衡量判定职业放贷行为无效，通过法律解释认定职业放贷行为无效的法律后果，否定职业放贷人利息请求权和资金占用使用费请求权，以此实现管制目的，维护金融秩序与金融安全。