《放贷人条例》制定的难点及对策探析

陈雨清，闫恒志

(1．福州大学 法学院，福建 福州　350108；2．中国社会科学院 研究生院，北京　102488)



《放贷人条例》制定的难点及对策探析

陈雨清1，闫恒志2

(1．福州大学 法学院，福建 福州350108；2．中国社会科学院 研究生院，北京102488)

[摘要]以民间借贷为主要调整对象的《放贷人条例》，将从事放贷业务的主体放开，符合条件的个人和企业都可以从事放贷，进而将民间融资纳入监管，阳光化影子银行，从而促进民间融资良性发展，规范融资市场。然而，时至今日，对于《放贷人条例》各方仍存在较大争议，特别是在准入门槛、资金来源、贷款利率等方面，使得2008年就出台了草案的《放贷人条例》到现在仍是“只闻楼梯响，不见人下来”。文章拟在借鉴国外相关立法经验，对《放贷人条例》中争议较大的“准入门槛”“资金来源”“贷款利率”三方面提出解决思路，以推动我国民间融资阳光化进程。

[关键词]放贷人；准入门槛；资金来源；贷款利率

随着“互联网+”时代的到来，与互联网结合的传统民间融资，摇身一变成为炙手可热的互联网金融。众筹、私募、P2P等如雨后春笋般争相抢占民间资本市场。特别是P2P互联网信贷平台的发展，开辟了民间融资的新形式，极大地活跃了民间资本市场。

民间借贷蓬勃发展极大地缓解了中小企业配资的问题，同时也呈现出一系列负面影响，如集资诈骗和民间融资平台破产跑路事件。因此，正确引导和规范民间融资发展，阳光化民间影子银行变得十分必要。央行和银监会于2008年开始着手对民间金融招安的试水。2008年5月央行和银监会联合发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》(以下简称《指导意见》)，随后，央行又出台了《放贷人条例》(草案)，试图将符合条件的放贷个人和企业囊括到放贷金融业务的合法主体范围内，从而全面监管民间融资市场。然而，“准入门槛”“资金来源”“贷款利率”三方面的争议，使得《放贷人条例》难产至今，民间融资游离在法律边缘。

一、《放贷人条例》制定中的争议

(一)放贷人的准入门槛问题

准入门槛的设定背后，是对风控的考量，即任何准入门槛均是为了维护市场秩序和保护投资者利益。门槛的高低将会直接影响相关领域的发展状况，具体而言，较低的市场准入门槛，将会有利于吸收大量民间资本进入融资市场，资金供给的增加必然会降低金融市场的运行成本，从而使民间金融市场的活力得以激发。

目前，出于对民间金融风控的顾虑，我国对民间金融市场设定了较高的准入门槛。《典当管理办法》规定典当行的资本准入门槛为1 500万元；《指导意见》，将企业和个人市场准入的资本门槛统一规定为最低注册资金1 000万元。在具体实践中，各省对小额贷款业务放贷主体的资格条件和注册资金的限额相对于法定要求均有所提高，部分地区对注册资金的要求高于《指导意见》中要求的5倍，高达3亿人民币。在我国实体企业，特别是中小实体企业无法从银行等金融机构获得充足贷款，急需从民间配资的今天，民间金融市场较高的准入门槛阻却了潜在放贷人的脚步。高门槛一方面堵塞了民间资本进入金融市场运作的渠道，使得借贷市场上资金供给不足，导致贷款利率偏高，增加了实体企业运作的成本。另一方面，高门槛使得有投资欲望的民间放贷人继续把资金投放到民间影子银行，增加国家对宏观经济形势判断的难度，违背了《放贷人条例》的立法目的，即阳光化民间借贷的初衷。对于民间金融市场的准入门槛的设置，笔者认为应该根据放贷主体的不同而设置。

放贷人是自然人的，从现有的立法体系来看，《合同法》借款合同部分，对出借人的资格要求除了是完全民事行为能力人外，没有其他条件限制。央行的《贷款通则》中，对贷款人的定义仅指中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构，并未提及自然人。那么对于自然人放贷的，应不应该设置门槛，如何设门槛，应该考量设置门槛背后的目的，充分权衡保护和自由。设置门槛的目的主要是维护经济金融秩序和保护投资人利益。就维护经济金融秩序而言，大量民间融资活跃在国家统计之外，会影响国家对宏观经济的判断，并影响宏观调控措施的实施。笔者认为，要影响到国家对宏观经济的判断必须是民间融资的交易量大到一定程度。自然人放贷的，一方面其交易量相对于机构放贷的交易量，对国家宏观经济的影响较小，另一方面对借款人的资格审查比设置放贷人门槛更有利于宏观经济的判断，就如基金、股票等也没有对开户人设置门槛，而只是对融资方设立了门槛。就保护投资人而言，投资本就有风险，与其提高门槛不如加强投资教育，也可采用风险能力测试，以测试结果来确定对同一借款人的最高贷款额，来保护贷款人。所以笔者认为，自然人放贷的，不应设置准入门槛，更何况将自己所有的“钱”这种特殊的物如何使用，是所有人的一种自由。

放贷人是机构的，出于其较大的交易量和风控的考量，必须对其设定准入门槛。但是放贷人机构的准入门槛不应设置一刀切式的门槛，而应根据具体面向的借款人类型的不同来设置不同的门槛。因为当借款人类型确定后，对国家宏观经济判断的影响要降低许多，并且借款人类型确定后，相应的风险也能随之确定，这也有利于保护投资人。例如，如果一个放贷机构放贷对象主要是小农，因为每单交易量较小，风险也相对较小，可以取消该类放贷机构的门槛。

(二)放贷人的资金来源问题——如何界定“自有资金”

《放贷人条例》(草案)的规定，放贷人的资金来源只能是“自有资金”。这与我国对金融市场主体资金来源严控的传统有关，如《小额贷款公司试点指导意见》中规定，小额贷款公司资金来源只能是由股东缴纳的资本金和捐赠资金构成的自有资金，从银行业金融机构融资的，其数量不能超过两个，并且融入的资金不得超过总资本净额的50%。《放贷人条例》虽然明确放贷人只能使用“自有资金”，但却没有明确界定“自有资金”的内涵范围。对于放贷人是自然人的，“自有资金”是否只能是自然人自己的积蓄？从亲友处借得的资金是否算自有资金？从非亲友处借的资金是否为自有资金？从银行处获得的贷款是否为自有资金？对于放贷人是企业的，“自有资金”是否只能是企业股东实缴资金和企业利润？从企业员工的借款是否是自有资金？银行贷款是否是自有资金？企业股票和资产证券化收益算不算自有资金？

如果我国对放贷人的资金来源限制过于严苛，将无法满足正常运营和持续发展的需要，缺乏灵活性，造成流动性不足的风险。我国如此严格控制放贷人资金来源，笔者认为其背后目的主要是防范资金来源渠道过于宽松会导致放贷人吸收大量公众存款，引起银行挤兑风潮，并且一旦放贷人实施集资诈骗或者破产跑路，会损害投资人利益引起群体性事件。

(三)放贷人的贷款利率问题

根据我国目前的立法，借款合同中贷款利率不得超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分法律不予保护。《放贷人条例》草案中依据将利率限定在四倍，遵从了现有法律的规定，这可能是因为《放贷人条例》效力位阶较低不能违反高位法律的规定。然而，民间借贷之所以能够迅速发展，完全是资本市场供需博弈的结果。一方面，许多中小实体企业因无法从银行处得到贷款，便转向民间借贷进行配资。另一方面，放贷人也愿意通过民间融资获得高收益。因此，高利率是市场机制下竞争的结果，符合市场上的供求状况。而《放贷人条例》(草案)的规定将锁定利率上限，不仅削弱民间借贷的优势，让一些民间资金得不到充分利用，同时还使一些处于萌芽期的企业的贷款更加困难，不利于民营经济的发展。试想，如果放贷人合法化的代价是放贷人的利率收益大幅降低而放贷风险并没降低，很可能会使得一些民间放贷人因不愿意放弃高利息收入，而放弃加入阳光化的进程，阻碍民间融资法治化。

2014年两会召开期间，央行行长周小川谈到：国家在一两年内将实现利率市场化，放开存款利率限制。这种改革主要是因为目前民间金融的蓬勃发展对传统银行业的冲击对利率市场化改革形成了推动作用。然而，不可忽视的是，民间放贷人具有投机性，且法律意识、风险意识不强，倘若民间借贷利率完全市场化，极有可能导致高利贷的盛行。一旦借款人无法偿还高利贷款，很容易引发治安事件。同时，高利贷会对正规金融机构造成较大冲击，增加正规金融机构筹资成本，使金融机构的经营风险加大。因此，利率的设定是否合理是《放贷人条例》应该考虑的重要因素。利率是债务信用、风险的反映，然而民间放贷人对借款人信用信息采集能力有限，很难得出能够有效覆盖风险的贷款利率，也反映不出相应的市场风险。故《放贷人条例》在放宽利率市场化的同时应该加强对借贷对象的信用的审查。此外，我们还应注意，《放贷人条例》有必要对利息的计算方式、还款方式等做出明确规定。杜绝“放贷人在支付的本金中预先扣除高额利息”这种变相提高利率，损害借款人利益的行为。

以上争议的背后是民间借贷监管和发展的权衡。民间借贷在现实生活中形式各样，地区各异，难以统一，具体操作中存在着诸多需细化、需厘清的法律问题。放贷市场一旦放开，监管跟不上，很容易造成市场混乱的局面，这与立法初衷不符，这也是《放贷人条例》迟迟未出台的根源所在。

二、关于《放贷人条例》的几点建议

(一)区别设立放贷人门槛

首先，区分放贷主体的不同，即区分自然人和企业。自然人从事放贷业务的，其交易量相对较小，对宏观经济的影响不是特别大，可设置较低或者不设置准入门槛，并通过控制对同一借款人最高借款额来维护金融市场秩序和保护放贷人的利益，而最高借款额要根据借款人的信用等级来确定。同时，通过开展放贷人投资风险教育来提高放贷人风险意识。现实中，很多有闲钱但资金量不足的自然人希望成为放贷的主体，应该降低准入门槛给这些人以进入民间金融市场的合法渠道，进而推进民间融资阳光化进程。机构、企业从事放贷业务的，由于企业、机构的放贷交易量远远大于单个自然人，对金融市场和宏观经济影响较大，必须设置一定的准入门槛。但准入门槛的设置应该根据具体的放贷对象来具体设置，不可设置单一的准入门槛，因为民间融资的风险主要来自借款人的主体业务方向和信用等级，所以对于放贷对象是从事国家重点扶植行业且信用等级较高的企业，放贷人的准入门槛要相对宽松一些。

其次，区分地域的不同。由于中国区域经济发展不平衡，设立单一的具体数额的放贷人门槛会带来立法与实践的困境，对此，可采用原则规定、弹性处理的方法解决。例如，中西部地区与东部地区经济发展程度不一样，中西部民间融资交易量要少于东部地区，所以中西部地区与东部地区的民间资本市场的准入门槛的设置标准也应有所不同。根据小额贷款公司的试点展开的情况来看，各省也分别对准入门槛进行了相应的弹性处理，但是大部分省均提高了小贷公司的准入门槛和法定注册资金，不利于民间融资纳入监管视野。

笔者认为，《放贷人条例》若是设置较低的市场准入门槛，则更容易被现有的民间金融机构所接纳，更具有可行性，有利于对民间影子银行的监管，有利于民间融资市场的阳光化。因此，应适当降低放贷人的市场准入门槛。

(二)适当拓宽资金来源

关于放贷人的资金来源方面，资金来源的有限性一直是限制小贷公司发展的重要原因。在这一方面，美国的做法是放贷人不能接受来自普通公众的存款，但其可以通过向金融机构贷款、发行券或股票、资产证券化等方式进行融资获取资金。笔者认为，我们可以借鉴美国的这种做法，在不吸收公众存款的大前提下，畅通其外部融资渠道。如放宽放贷人可获得融资的金融机构数量，取消资本金与融资额的比例，或者允许其同业拆借、从信托公司获取资金，也可以允许放贷人通过发行融资券、公司债券、股票、资产证券化以及放贷人之间短期拆借等形式进行再融资。通过灵活放贷人的其他融资渠道，一方面避免了因吸收公众存款引起的金融市场的混乱和因债务纠纷引起的治安问题，另一方面解决了放贷人资金来源受限，发展潜力不足的问题。

(三)设置适当的利率上限，实施差别利率

关于放贷利率，香港的做法是将其放贷利率上限设定到60%，即“任何人士贷款或提供贷款，其实际利率如超过年息六分，即属违法。”美国的做法是，一些州对非吸收存款类放贷机构的贷款利率没有设定上限，而另一些州则通过《反高利贷法》设定了利率上限。但即使是存在最高上限的情况下，不同的信贷业务适用的最高利率也不是一成不变的。

笔者认为，我国放贷利率还应设置上限，毕竟民间借贷利率过高会使民间融资过热，对正规金融机构造成较大冲击的同时，也不利于宏观经济的调控和货币政策的实施。利率上限的设定可借鉴国外经验，通过差别利率上限来给予放贷人较大宽容度的利率空间。准确的利率要能够有效覆盖融资风险，即利率的设定要根据放贷用途、是否有担保以及放贷人的自身信用等级的不同而不同。比如消费类信贷的利率上限要高于商业信贷，无担保的信贷利率上限要高于有担保的信贷利率等。在上限以内，施行放贷利率备案制，允许放贷人根据市场供求自由拟定具体的贷款利率。此外，在设置差别利率的具体上限时，还要依据贷款数额大小来确定利率上限，以维持对不公平收益的控制与放贷规模活力之间的平衡。即对同一借款主体，小额贷款的利率上限可以高于大额贷款。

在全面深化改革的今天，民间融资市场的开放与监管既是企业解决融资困难的现实需要，也是金融改革的需要。权衡监管和发展，实现合理高效的引导民间放贷市场有序快速发展，必须科学合理调整“准入门槛”“资金来源”“贷款利率”的规范。目前，我国民间借贷市场处于高速发展的初级阶段，虽然急需相关法律法规行业规范调整，但鉴于对民间融资的需求现状和总体交易量不高，不宜设立过于严苛的条件，应给予其相对宽松的生存发展环境。

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责任编辑：李新红

Enacting “Lender Ordinance”：Difficulties and Solutions

CHEN Yu-qing1，YAN Heng-zhi2

(1.Fuzhou University，Fuzhou 350108，China；2.Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 102488，China)

Abstract：Private lending is the main target of adjustment in “Lending Ordinance”，in which the subject that do lending business is more inclusive，that is，any eligible individual and company is to be allowed to do the business. The practice of including private financing into the supervision system may promote the development of this form of finance；furthermore，the financing market is also standardized. There are still a lot of controversies，especially concerning requirements for market access，capital resource，and loan interest rate. Those problems make “Lender Ordinance” (2008) still suspend. With the cases in other countries，it hopes to promote the practice of private financing.

Key words：lenders；requirements for market access；capital resource；loan interest rate

[收稿日期]2015-06-25

[作者简介]陈雨清(1990-)，女，福建三明人，硕士研究生，主要从事经济法研究；闫恒志(1989-)，男，山东滕州人，硕士研究生，主要从事经济法研究。

[文章编号]1004—5856(2016)04—0019—04

[中图分类号]D912.2

[文献标识码]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.04.006