网络直播的行政规制探究

摘      要：本文认为，与民法、刑法等相比较，行政规制以其主动性和灵活性两大优势更适用于规制网络直播。但当前，我国网络直播行政规制仍存在缺乏统一的行政法规、规制主体职权不明、单纯强制规制、服务引导不足等问题。因此，应坚持行政监管适度与共治原则，统一网络直播行政规制法律制度，提高立法层级，明确各监管部门的权限范围，加强引导与服务，探索刚柔并济的行政规制手段，以促进网络直播行业的健康发展。

关  键  词：网络直播;行政规制;监管适度;柔性规制

中图分类号：D922.1        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2021）10-0075-09

收稿日期：2021-06-30

作者简介：缪颖，河海大学法学院硕士研究生，研究方向为宪法与行政法学。

网络直播作为一种新型网络文化，由于其准入门槛低、相关法律体系不健全、监管不到位等原因导致直播乱象频发，如未成年人现身直播间巨额打赏、直播购买的商品退货率较高、侵犯他人肖像权或隐私权等。网络空间不是法外之地，同样应以法律规制其健康发展。相较于民法、刑法侧重于事后责任追究与救济，行政规制在遏制网络直播肆意发展方面更具有明显的主动性与灵活性。

一、我国网络直播现状及其行政规制

网络直播行业依托于互联网产生，发展迅猛且直播内容丰富多样，但网络直播也存在一些乱象。由于刑法入罪门槛高、民法对现实中的一些侵权问题难以进行有效界定等原因，亟待完善网络直播行政规制，以促进网络直播行业的健康发展。

网络直播基于互联网产生，通过图文、视频或者音频等形式向公众实时发布信息①。我国网络直播发展迅速，截至2021年6月，直播用户数量达6.38亿，占总体网民的63.1%，[1]且直播类型多样，既有新闻、教育类直播，也有纯粹娱乐、秀场类直播，更有带货类直播等。特别是在新冠肺炎疫情期间，网络直播在一定程度上助推了经济发展，但一些网络直播平台也存在内容低俗、庸俗等不良现象。一是直播内容娱乐化、低俗化。网络直播行业的收入主要来自于观众的打赏和支持，再加上网络直播进入门槛低，[2]使得主播的素质参差不齐。一些主播为了博关注、增加点击量，直播内容尺度较大，个别甚至挑战道德和法律的底线，直播淫秽表演引诱打赏、直播拼酒、吃灯泡等事件时有发生。一些主播为“涨粉”而不择手段，极大地扭曲了社会价值观。据统计，2020年我国未成年网民已达1.83亿，[3]各类乱象若不加以严格规制，必将给社会的发展带来不利影响。二是直播售假问题日益凸显。很多主播在粉丝群体达到一定数量之后会通过直播引导观众购买商品，俗称“带货”。然而，有的主播对自己推荐的产品根本不了解，却为了私利在直播时广为宣传，更有无良商家在直播平台打着“超低价”售卖奢侈品的幌子引诱观众下单，实质上都是进货价十几、二十元的低档货。此外，直播的实时性给消费者取证维权带来了较大困难，一些主播、平台、商家极其不负责任，直播时夸得天花乱坠，转眼却“翻脸不认人”，互相推诿，逃避赔偿，极大地损害了消费者的利益。[4]三是直播侵权现象频发。网络直播种类多样，如带货、游戏、美食、才艺、户外直播等，有的主播经常会侵犯到他人的正当权益。如一些主播在户外直播时很容易拍到部分路人，而将其肖像暴露于镜头前，甚至有人为了追求直播效果而故意拍摄他人取乐。事实上，除了人格尊严、肖像权、隐私权等外，[5]网络直播著作权侵权纠纷同样屡见不鲜。在才艺类直播中，一些主播经常会用到某些在线音乐或者直接演唱，从而通过粉丝打赏牟利。根据我国《著作权法》的有关规定，这类行为并不属于“合理使用”范围，也就在一定程度上侵犯了他人的知识产权。

目前学界对行政规制的内涵并没有形成统一的结论。网络直播行政规制可以理解为，行政主体为依法引导、限制网络直播而采取的一系列行政活动的总称。民事救济、刑事制裁都是规制社会乱象的方式，只是网络直播行业依托于互联网产生并迅速发展，因其行业本身的特殊性，刑法、民法等部门法不足以实现全面监管，因而亟待更具有灵活性与主动性的行政规制填补监管空白。行政规制主要包括三大类：制定行政法规、规章;制定具体政策;具体的干预行为。[6]一方面，刑法规制网络直播存在局限性。网络直播行为可能涉及刑法的几大常见罪名，如传播淫秽物品牟利罪、聚众淫乱罪、侵犯公民个人信息罪、侮辱诽谤罪等，虽然刑法对人们的日常生活进行了有效规范，但是入罪门槛较高，难以达到预设的规制目的。以“传播淫秽物品牟利罪”为例，刑法中淫秽物品①多指相对直接宣扬淫秽色情的内容，但是一些網络主播不会公然知法犯法，而是通过身着暴露服装、挑逗性的语言、性感舞蹈等行为达到其色情直播的目的——主要是通过引诱观众打赏牟利，对于这种打“擦边球”的行为很难将其界定在淫秽物品的范围内，也就无法通过刑法的手段实施制裁。再如在网络直播过程中，弹幕里经常会出现语言暴力的情况，有些言词甚至不堪入目，但因为弹幕的匿名性和实时互动性，在实践中很难以侮辱、诽谤罪追究其责任。可见，在网络直播领域，刑法通常无法规制那些未造成严重后果或者不符合入罪标准的行为，因而在网络直播规制实践中具有一定的局限性。另一方面，民法规制网络直播存在不足。我国民法对网络直播的规制主要集中在保护知识产权、名誉权、隐私权等方面，由于网络直播属于新兴行业，因而关于其中的一些侵权问题在现实中很难得到有效解决。以直播平台盗播体育赛事为例，虽然享有网络直播权的企业通常会采取很多措施严防盗播行为，但部分直播平台往往会在利益驱使下我行我素，再加上直播平台众多、直播内容纷繁复杂且具有即时性，现实中对侵权行为的认定及举证都存在一定的技术难度。从名誉权保护来看，由于直播的实时性、弹幕的匿名性等原因使得直播领域的名誉权保护更加困难，再加之侵权成本低、维权成本高等原因，很多侵权问题最后都不了了之。

我国的刑法、民法更注重事后的责任追究与救济，强调“损害后果+法律责任”的规制逻辑，[7]对于一些造成轻微损害后果的行为通常无能为力。与刑法、民法相比，行政法拥有庞大的执法群体、较全面的行政法规、规章和多样化的执法手段，可以发挥主动性和创造性作用，有利于实现纠正网络直播行业不良风气和遏制违法现象的目的。行政规制具有主动性和灵活性，既可以通过行政处罚、行政强制等制裁性手段矫正不良网络直播行为，还可以通过行政约谈、建议、指导等非制裁性手段引导直播行业规范发展。因此，对于内容丰富、行为多样的网络直播来说，需要进一步完善行政规制，以弥补刑法、民法等部门法规制的不足。

二、我国网络直播行政规制存在的不足

网络直播兼具技术依赖性高、实时性强、用户量大等特点，[8]运用刑法、民法等部门法规制网络直播都存在一定的弊端，应充分发挥行政规制的作用，以实现网络直播行业健康发展，但目前我国网络直播行政规制尚存以下不足。

（一）缺乏统一的行政法规

目前，直接规制网络直播的大都是各部门规章，主要包括：2016年国家网信办发布的《互联网直播服务管理规定》，2016年文化部发布的《文化部关于加强网络表演管理工作的通知》（以下简称原文化部《通知》）和《网络表演经营活动管理办法》，2016年国家新闻出版广电总局发布的《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》（以下简称原广电总局《通知》），2017年文化部修订的《互联网文化管理暂行规定》及2018年8月全国“扫黄打非”办公室、公安部、工业和信息化部等六部门联合下发的《关于加强网络直播服务管理工作的通知》等。以上规章都是针对网络直播行业监管进行的积极探索，分散式立法虽然提高了立法效率，但也存在弊端，如有的单行法之间内容重复或协调性不强，表现为：一是对网络直播名称的表述不尽相同，如《互联网直播服务管理规定》中表述为互联网直播、互联网直播服务提供者和使用者;原文化部《通知》和《网络表演经营活动管理办法》中表述为网络表演、网络表演经营单位、网络表演经营活动。二是有些规定较为模糊，如《互联网直播服务管理规定》仅有20条，没有明确限制直播内容的分级标准，而且关于应急处置的做法和法律责任的规定不够具体，仅在第17条规定了由国家和地方网信办对涉嫌违法违规的直播行为进行处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。立法的碎片化极易导致多个职能部门之间出现职权交叉甚至相互冲突的现象，不利于对网络直播进行统一管理。对此，亟待制定专门的网络直播行政法规，以统一规制网络直播行业。纵观我国相关法律法规，由全国人大常委会制定的仅有《网络安全法》和《关于维护互联网安全的决定》，主要还是以各部门规章、规范性文件居多。[9]规章的法律位阶明显低于法规，而且由于各个职能部门制定的规章效力层级是相同的，出于各自需要制定的规章不可避免地会产生内容重叠或相互冲突的问题，不利于提高行政效率。如原文化部《通知》中的监管对象是“网络表演经营单位和表演者”，重点是监管网络表演的内容，相应的处罚措施是吊销《网络文化经营许可证》;在随后的原广电总局《通知》中，要求对“开展网络视听节目直播服务者”进行监管，且应当具备《信息网络传播视听节目许可证》。原文化部《通知》中所称的“网络表演经营单位”基本涵盖了原广电总局《通知》中的监管对象，且这两个许可证之间也互有牵连，获得前者自然就具备了传播视听节目的资质，但获得后者并不意味着一定具备经营资质，需要进一步判断行为目的是为了纯粹娱乐还是为了经营。原文化部《网络表演经营活动管理办法》将监管对象更改为“网络表演经营单位”，看似为了进一步明确自身的权责，实质上则表现出强烈的“地盘意识”，[10]且该办法与之前生效的国家网信办《互联网直播服务管理规定》相比较，除了一些概念和说法不同外，内容上大同小异。

（二）行政规制各职能部门职权不明

我国目前针对网络直播进行监管执法的行政机关主要有国家广播电视总局、国家网信办、文旅部、工信部、公安部、全国“扫黄打非”办公室等。其中，国家广播电视总局负责监督管理网络直播经营单位和具体的直播内容，主要涉及新闻、综艺、电商等领域;国家网信办负责网络直播全局性的监督管理，包括直播平台的登记备案和审批、依法查处违法违规网站等;文旅部管理全国文化活动中存在的违法违规现象;公安部负责维护网络秩序，主要包括宣传相关法律法规、侦办直播涉及的刑事案件等，与全国“扫黄打非”办公室共同监管直播中的涉黄、涉暴等问题;而网络游戏又由文旅部、国家广播电视总局、工信部共同监管。各部门虽然是按照各自的权限去监管同一个目标——直播平台，但由于各部门缺乏足够的协调与沟通，各自规定的内容将不可避免地出現重复现象。[11]

网络直播本身属于一种多元融合的新型网络经济文化，监管主体众多难免会导致职权配置重叠、分工不明等问题。以网络直播备案为例，2016年，国家新闻出版广电总局在《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》中规定，开展直播服务的有关机构应向所在地的省级新闻出版广电行政部门备案;六部门在《关于加强网络直播服务管理工作的通知》中要求，直播服务提供者不仅应申请相应的许可，还应向所属地的公安机关备案;而文旅部现行有效的《互联网文化管理暂行规定》和《网络表演经营活动管理办法》（均为原文化部发布）中又规定，从事经营性互联网文化活动的应当申请许可，从事非经营性互联网文化活动的向省级政府文化行政部门备案。行政部门规定不统一违背了行政法上的“高效便民”原则，不仅让守法主体无所适从，而且给违法行为人以可乘之机。再如从各部门对淫秽表演行为的执法权限来看，文旅部对淫秽色情、侮辱诽谤等行为具有管理权限，而公安部对直播领域的淫秽色情行为同样可以执法，全国“扫黄打非”办公室对一些“低俗营销”等明显涉黄的表演行为同样具有执法权限，多个执法主体并存很容易出现多头执法或者互相推诿的情况，不利于规制网络直播行业存在的相关问题。

（三）行政规制手段单一

目前，我国治理网络直播平台违法违规现象，常见的行政规制手段还是以传统的刚性措施为主，如下架、关停服务、[12]罚款、没收违法所得、吊销经营许可证[13]等，强制性、单一性特征明显。制裁性规制手段虽然可以在短时间内督促平台进行自我整改、净化网络风气，但容易激化行政机关与相对人的矛盾。随着网络直播技术的不断更新，违法行为可能会愈加隐蔽，单一的制裁性处罚手段无法适应多平台、跨领域的网络直播行业。

三、网络直播行政规制完善建议

网络直播行政规制必须坚持监管适度和共治原则，即行政机关适度干预才能保持网络直播行业的活力，集多方力量达到根治网络直播乱象的目的。针对目前我国网络直播行政规制的不足，应当采用集中立法的方式整合各部门规章等规范性文件，提高立法层级，制定统一的网络直播行政法规，从源头上明晰各行政部门职权。

（一）明確网络直播行政规制基本原则

⒈监管适度原则。监管适度原则是指行政机关应进行适度规制与调节，既不是全面的大包大揽，也不是完全的放任不管、听之任之。为了促进网络直播行业的健康发展、保护当事人的合法权益，行政机关应进行一定的干预和指导，且只能在必要的时候进行适当的监管和干预。监管适度原则主要体现在以下两方面：首先是适度干预。[14]在网络直播可能造成损害社会公共利益、扰乱社会秩序、侵害他人合法权益等不良后果时，行政机关必须进行规制，但要有法律依据，如行政机关在限制主播的不当言论或通过禁止观众使用弹幕的方式加以限制时，要有明确的法律依据，对于不在自己职权范围内的可以交由网络直播平台和行业协会进行自我规制。政府大包大揽，不仅会增加规制成本，造成资源浪费，还会导致网络直播行业失去活力。其次是正确引导。政府要引导网络直播平台创新监管方式，引导行业协会发挥自身作用，引导公众自觉遵守法律，以促进行业的健康、有序发展。

⒉共管共治原则。网络直播依托于互联网产生，涉及面广且内容繁杂，单靠政府单一的监管力量不足以应对网络直播乱象，需要在行政机关、网络直播平台、行业协会、社会公众之间建立“共管共治”的责任体系，多方形成合力，[15]共同面对因网络直播盛行而带来的各种挑战。一是在健全网络直播行政规制法律体系的基础上，行政机关应明确自身定位，弱化强制性管理手段，加强有效引导。二是直播平台要加强对直播内容的审核与监管，不应受利益驱使而对那些打法律“擦边球”的主播睁一只眼闭一只眼，而应认真执行实名制认证制度，不断创新监管方式，提高监管效率。三是行业协会在引导市场有序发展、规范市场主体行为等方面应起到不可替代的作用，[16]因此，互联网协会应发挥自身优势，从直播内容、主播思想教育等方面开展活动，引导行业自律，促进直播行业规范、有序发展。四是群众的力量是无穷的，网络直播行业的良性发展离不开公众的监督，为此，应畅通投诉举报渠道与信息反馈路径，提高公众监督的积极性。

（二）统一网络直播行政规制法律制度

网络直播不只是一种娱乐方式，还涉及了新闻、教育、消费购物等多个领域且发展迅速，只靠部门规章难以规制其在发展过程中可能出现的各种问题，因此，须尽快制定网络直播行政法规及统领相关规章的规范性文件，形成完备的网络直播行政法律体系。

⒈整合碎片化法律规定。如前文所述，我国网络直播行政法律规范大多为部门规章等规范性文件，法律位阶均较低，且网络直播行政法规的分散、不统一导致各部门职权交叉乃至相互冲突。为避免立法的重复与冲突，应整合碎片化法律规定，制定统一的网络直播行政法规，如《网络直播管理条例》，同时整合相关的部门规章，提升网络直播行政规制的效率，明确各项基本制度，明确规制主体、网络直播监管标准，解决相同层级的部门规章相互冲突问题。构建一套完善的网络直播行政规制法规，不仅有助于弥补现行网络直播行政立法的空白，也有利于对网络直播进行高效率的统一管理。

⒉在内容上进行分层分类规范。在网络直播行政法规的具体内容上可以分层分类进行规范管理。[17]分层主要针对互联网基础设施、直播内容、网络直播服务提供者（主要指直播平台）以及网络直播服务使用者（包括主播和观众）;分类主要是指根据直播内容进行分类管理，如分为带货类、秀场类等直播。在具体操作上可以考虑以下几项因素：一是网络直播的常见问题，如打赏机制、弹幕使用规范等，明确规定网络直播用户的权利及义务;二是实名认证制度、黑名单制度、主播的言行举止规范、权利救济等;三是畅通群众投诉举报路径，加大对直播平台的监督力度;四是明确各部门的职责划分，避免执法冲突;五是规定具体的处罚措施与救济渠道。

（三）明确网络直播行政规制主体职权范围

2014年，国务院授权重新组建的国家网信办负责全国互联网信息内容管理工作和监督管理执法，[18]在网络直播内容监管方面具有一定的优势。因此，可以明确规定由国家网信办统一负责网络直播的监管与规制。随着网络直播分层分类管理规范的探索实施，国家广播电视总局、文旅部、全国“扫黄打非”办公室等部门可根据分类情况分别对网络直播进行监管，明确各自的职权范围。如全国“扫黄打非”办公室可专门负责监管秀场类直播，这样可以有效解决前文提到的几个部门都对淫秽表演行为具有执法权限的问题。如果涉及公安部门按照《治安管理处罚法》进行监管执法的问题则可以通过细则进一步细化“淫秽色情”的认定标准，做好网络直播行业规制与行政法中的行政处罚的衔接，以减少因职权冲突而引发的监管空白。虽然各部门分别负责监管不同类型的网络直播，但规制对象是相同的，因此，应当在完善工作联动机制的基础上增强各部门间的工作协调性。[19]对于重大网络直播事件可组成临时调查小组，多方配合形成合力，通过资源共享等方式提高执法效率，共同营造网络直播行业和谐、稳定的发展氛围。

（四）探索刚柔并济的行政规制手段

很多平台为了能够正常运营，在自我审查环节已经投入了大量的人力、物力、财力，如果只是强制性管控只会适得其反。笔者建议可在强制规制网络直播乱象的基础上引入柔性规制理念，增加一些非强制规制措施，如行政约谈、行政奖励或者行政指导等。[20]通过行政奖励、行政指导等非强制性方式引导网络直播主体自觉守法，以共同维护社会公共秩序。

⒈扩大行政约谈对象范围。行政约谈是指在相对人已经实施或者有潜在违法行为的情况下，行政主体经法定程序邀请相对人进行沟通与交流，使其认识到自身问题所在，并由其自觉履行改正措施的一种行政手段。行政约谈给予了相对人充分的尊重和权益保护，带有明显的柔性规制色彩，[21]教育、协商、沟通的方式不仅提高了相对人的配合度，而且有利于提高规制效果。当前，网络直播领域被约谈的对象通常是网络直播服务提供者即直播平台，笔者认为，那些屡次触碰法律或道德底线、破坏力较大的网络主播们同样应成为被行政约谈的对象，一是为了督促其纠正违法违规行为，二是可以对他人起到警示作用，提高公众自觉守法意识。另外，行政约谈要注重对相对人改正情况的后续跟踪与监督，以防相对人敷衍了事。

⒉灵活运用行政指导和行政奖励。在“互联网+”时代，网络已经与各行业、各领域深度融合在一起，传统“硬法”无法做到随机应变，而行政机关在监管过程中，行政程序可以适当向协商、建议等柔性方向发展，做到“硬法”与“软法”的结合。[22]除了行政约谈，还可以通过行政指导的方式引导网络直播规范化发展。相较于强制性的行政命令，行政指导更有利于缓和行政机关与相对人之间的矛盾，推进网络直播行政规制进程。当然，行政指导必须基于网络直播服务提供者自由意志和程序正当的基础上，适当地给予指导、建议，坚决杜绝名为指导、实为命令的现象。同时还可以配合行政奖励的方式，行政奖励不仅包括精神奖励，还可以辅之以物质奖励，以鼓励相对人自觉遵法守法。行政奖励不仅可以降低规制成本，还有利于促进网络直播行业的良性竞争，从而推动网络直播行业高质量发展。

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（责任编辑：马海龙）

On the Administrative Regulation of Webcast

Miao Ying

Abstract：With the development of Internet technology，webcast is booming day by day. It is deeply welcomed by the masses with its two remarkable characteristics of “instant" and "interaction”.At the same time， the webcast industry has also frequently seen such chaos as the vulgarization of live broadcast content，the serious problem of live broadcast fake sales，live broadcast infringement and so on.Compared with civil law and criminal law，administrative regulation is more suitable for regulating webcast with its two outstanding advantages of initiative and flexibility.At present，there are some problems in China's webcast administrative regulation，such as lack of unified administrative regulations，unclear functions and powers of regulatory subjects，simple mandatory regulation，insufficient service guidance and so on.Therefore，we should adhere to the principles of moderation and co governance of administrative supervision;Unify the legal system of administrative regulation of webcast and improve the legislative level;Clarify the scope of authority of each regulatory department to avoid power conflict;Explore the administrative regulation means of combining hardness and softness，and strengthen guidance and service，so as to promote the healthy development of webcast industry.

Key words：webcast;administrative regulation;moderate supervision;flexible regulation