论企业联营的反垄断法规制

郭传凯，胡广文

(山东大学 法学院，山东 青岛 266200)

近年来，企业联营频繁出现于生物医药领域。例如，2018年11月，“维梧资本”与“丹麦腾飞制药”联合成立维昇药业，以进行罕见病治疗药物的研究与开发[1]。无独有偶，2020年7月，上海箕星药业与美国细胞动力公司就新一代心肌肌球蛋白抑制剂CK-274在大中华区的研发生产签订了联营协议[2]。该领域的企业联营降低了国外先进医疗技术与产品在中国的准入与运营成本，提高了资金利用效率，激化了国内生物医药领域的竞争。然而，在促进竞争的同时，企业联营也可能产生抑制竞争的后果。在发挥企业联营竞争促进作用的同时尽可能克服企业联营对自由竞争的损害，是规制企业联营的现实动因。

一、企业联营规制的现实需求

企业联营规制的现实需求可从其表现样态和竞争效应分析中予以体现。

(一)企业联营的界定及其主要类型

根据欧盟《关于全功能合营企业概念通知》的规定，企业联营是指“被两个或两个以上的经营者共同控制的经营者”①。而在美国法中，“出于提升共同的经济利益，两个企业之间的任何协议或者安排在满足一定条件时都可能被解释为企业联营”②。相比之下，欧盟对企业联营的界定更强调其作为组织形式的定位，而美国则侧重其经营安排的灵活性。在借鉴两者的基础上，本文将之界定为两个或两个以上的经营者达成的，包括但不限于短期合作、共同研发、协调生产、共同经营、联合投标、开拓销售渠道等多种经济内容的商业安排。企业联营具备以下制度特征：(1)企业联营由两个或两个以上的经营者(即母公司)共同设立；(2)企业联营具备盈利性，其设立旨在增强经营者的市场竞争优势；(3)利润和亏损由经营者共同分担；(4)参与的经营者在企业联营的投资、运营、研发等方面做出实质贡献；(5)企业联营作为独立于各方经营者的实体(即联营实体)而存在；(6)参与的经营者共同控制企业联营；(7)企业联营一般是为了实现特定目的而设立的，具有明确存续期限[3]。

经营者设立企业联营的直接目的决定了企业联营的主要类型：(1)全功能型(或称完全整合型)企业联营。这种企业联营涉及企业运营的各个环节，因此全功能型企业联营可被视为不同经营者资产和业务的全面集中。此类联营容易沦为经营者实施垄断协议的工具，例如，2015年固始县悦东公司等5家烟花爆竹经营者以“规范烟花爆竹生产、经营、贮存、销售，安全经营，安全管理，消除安全隐患”为由达成联合经营协议，但这一协议的真实目的在于实现经营者的联合涨价③。(2)生产型企业联营。在寡头市场内，经营者已形成彼此制衡的市场格局，过度竞争只会造成彼此经营成本的额外损耗。此时企业联营可使母公司共享资本、设备与无形资产，避免彼此之间的过度竞争。在非寡头市场内，生产型企业联营有助于经营者整合资源，降低生产成本，实现共赢。当然，生产型企业联营也可产生抑制竞争的后果。在美国诉依瓦克有限公司一案中，主审法院作出裁定，禁止两家市场份额较高的自动铁路夯实机生产商设立企业联营。据该联营协议，两家公司将平分股权，共同运营自动夯实机销售和铁轨铺设业务。法院发现这两家生产商在成立企业联营前曾进行过激烈竞争，而该企业联营的出现削弱了两家企业之间的竞争④。(3)联合销售型企业联营。销售渠道的开拓与维护需要经营者数年资源投入，经营者通过企业联营共同开辟销售渠道则可降低相应成本。但联合销售型企业联营也常成为母公司联合定价、划定市场、分配客户的工具。(4)研发型企业联营。企业的研究开发本身就属于高成本活动，其成果还面临着被竞争对手模仿甚至破解的风险⑤。研发型企业联营则通过多企业协同研发分散相应的风险；研发成果在参与者内部进行共享使模仿与破解的外部效应内部化，保护了研发活动中形成的新思想、新技术和新知识[4]。因此，在互联网经济及其他高新技术行业，研发型企业联营往往更加普遍[5]。(5)联合竞标型企业联营。在自然资源开采领域，政府常以竞标方式将某一资源区租赁给私企开发，相应的开发周期较长，资金需求较大，技术难度较高。而经营者之间的联合竞标型企业联营则使企业得以共同投标，在中标后进行联合开发，从而分散了经营风险[6]。

(二)企业联营的竞争抑制效应

不难发现，企业联营可分散参与者的经营风险，实现规模效益，降低生产成本，扩大参与者的市场份额。通过企业联营，经营者可在短期内汇集一定规模的经营性资产，更好地参与相关市场的竞争[7]。此外，作为一种组织形式，企业联营可通过利润共享和联合管理机制，防止参与者作出机会主义行为，并降低信息在经营者之间的传输成本，通过信息共享实现效益最大化[8]51-57。参与联营的经营者还可通过监测资产使用情况，及时排除经营风险。然而，企业联营的滥用亦能引发明显的垄断风险。实现对企业联营的规制应当首先识别前述风险。

1.基于单边效应的垄断风险

企业联营可以形成具备较强市场力量的联营实体，若其滥用市场力量排除或限制竞争，则造成垄断的单边效应。这种效应在跨国公司进入某国市场时表现的尤其明显。一般而言，为进入新市场，跨国公司可采取的经营策略有以下两种：一是设立独资企业，通过母公司的资金和人力资源单独开拓市场；二是通过收购股权或资产，对东道国某一企业形成控制地位，利用该企业在东道国市场积累的人力资源、销售渠道等经营资产，降低市场进入难度。然而，两种方案均面临着较高的成本与合规风险。跨国公司与东道国拥有较大份额的经营者设立企业联营，不仅能在降低成本、规避风险的同时，保持独立的经营决策，还可通过企业联营分享相关的技术成果，实现共赢。而另一方面，如果参与联营的一个或多个经营者在相关市场内拥有明显的市场力量，那么企业联营便可将其市场力量传导至新进入的市场，这种杠杆效应不仅为新的垄断埋下隐患，还可形成较高的市场进入壁垒，阻碍其他企业的进入[9]334-335。此外，一个具备明显市场力量的企业基于消除潜在竞争的原因与新兴企业进行联营也可能引发单边效应，原因在于潜在竞争的存在往往更有利于技术创新与自由竞争。

2.基于协同效应的垄断风险

垄断协议可通过经营者之间签订的垄断协议、行业协会作出的决定以及不同经营者之间的协同行为而达成，如果经营者通过企业联营实施了上述行为，则企业联营已沦为垄断通谋的工具。此时，执法机构往往难以判断联营实体的相关行动是基于其自身的经营决策，还是为了促成母公司之间的垄断通谋[10]201-206。此外，参与联营的经营者之间还会达成“不竞争协议”或在联营协议中设置“不竞争条款”，以限制母公司之间以及母公司与联营实体之间的竞争。这种协议可被认定为附属的竞争限制协议，其是否违法则需个案认定[11]104-105。若经营者之间在相关市场的份额较少，该类协议减少了前述主体之间的竞争却激化了联营实体与其他经营者之间的竞争，则其反竞争的风险较低。在美国罗瑟里运输公司诉阿塔莱斯运输公司一案中，被告作为一家全国性运输公司，其成员由独立代理人构成，被告的内部文件规定，允许其独立代理人拒绝与那些未经被告同意而经营不属于被告跨州运输业务的代理人进行交易。原告认为被告的规定是一种联合抵制行为，但法院认为被告在相关市场只拥有5.1%～6.0%的市场份额，该协议不可能限制相关市场的竞争⑥。

经营者即使未通过企业联营直接达成垄断协议，相互之间仍会形成特定的关联关系。这种关联关系很可能导致经营者在一定时期内降低竞争的频率与强度。在1959―1966年，美国共有28家公司参与了针对阿拉斯加石油和天然气资源的联合投标型企业联营。在企业联营终止后，其中的成员公司随后开始进行单一投标或再次参与其他联合投标型企业联营。根据统计，在联合投标型企业联营终止后的两年内，有16家成员公司开始分别投标，在这16家公司中，只有一家公司对前企业联营合作者的出价高于对非前合作者的出价，在15家对前合作者出价较低的公司中，有5家根本就没有对前合作者出价，同时对非合作者的出价达到3.4倍。有11家公司同时对前合作者和非前合作者出价，对前合作者的平均出价是3.6倍，对非前合作者的出价则高达10.1倍。这种基于特定关系而出现的竞争削弱效应也是协同效应的直接体现。

此外，企业联营使母公司丧失在相关市场的潜在竞争者身份，从而削弱了潜在竞争的压力。如果有实力的经营者都采取企业联营的方式进入某一市场，那么他们之间以及他们与在位企业之间原本可能出现的激烈竞争将不再发生。在美国诉佩恩—奥林化学股份有限公司一案中，佩恩公司主要生产氯化钠产品，并在美国西部拥有较高市场份额，奥林公司生产除氯化钠以外的其他化学产品，同时其也是佩恩公司在美国东部市场的销售代理商，两个公司达成了企业联营协议，在美国东南部共同设立了佩恩—奥林化学股份有限公司，联合从事氯化钠的生产与销售业务。企业联营的设立可有效降低佩恩公司进入美国东南部市场的难度，降低产品宣传和销售成本，而奥林公司则不用购置氯化钠生产设备，能够保证现金流稳定，避免固定资产折旧成本损耗。但美国最高法院认为，这家企业联营会实质性地限制市场竞争：如果该企业联营没有被设立，佩恩公司会继续扩大其氯化钠产品的销售范围，奥林公司也将会生产氯化钠，双方均有可能单独进入美国东南部的氯化钠产品市场从而展开竞争，因此，该联营被判违法[12]。

二、企业联营的规制分析

企业联营规制需综合考量其与垄断协议与经营者集中的制度关联，并在适用合理原则的同时给予经营者抗辩权，从而实现规制的科学性与合理性。

(一)企业联营规制的独立性

企业联营的设立一般需经历两个阶段(见图1)：第一，参与联营的经营者达成企业联营协议，其表现形式可以是谅解备忘录、合作协议书、联营合同等文件；第二，各方经营者投入经营性资产(包括但不限于资金、设备、场地、基础设施、知识产权、人力资源等)，并将这些资产汇集到联营实体中[13]。由此产生企业联营规制的独立性问题，对企业联营的反垄断规制是否可以被拆解为对垄断协议的规制与对经营者集中的规制。

图1 企业联营的设立

若经营者之间达成的协议并未约定《反垄断法》第13条第1款所列举的固定价格、限制产量、划分市场、联合抵制等内容，但达成了价格协商、产量调配等条款，在资产集中后，这种条款具有的反竞争风险就会显现出来。例如，经营者之间在企业联营协议中达成了日后对产品进行价格协商的条款，但并未直接固定或变更产品价格，在企业联营成立以后，这种价格协商条款可能会因企业联营市场力量的强化而转化为核心卡特尔。依照现有制度，蕴含垄断风险的联营协议无法被直接规制。企业联营形成后，即使联营协议演变为可规制的垄断协议，其识别难度亦将因联营组织体的掩盖而增大。因此，相比垄断协议的规制，企业联营规制有了风险预防的面向，这正是对协同效应进行规制的价值所在。

《反垄断法》第20条规定：“经营者集中是指：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”不导致控制权变更的企业联营自然无法被涵盖进经营者集中的范畴[14]。此外，《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”在此前提下，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报规定体现出一种非此即彼的思路：达到规定标准的集中应当进行申报，未达到规定标准的集中则不予申报[15]。即便通过法律解释将经营者集中的概念进行扩张，企业联营若未达到规定的申报标准，经营者依旧不需要主动履行合规的要求。通过上述分析，企业联营的规制具备独立性，垄断协议制度与经营者集中制度至多可为企业联营的规制提供一定的补充，却无法完全解决企业联营的规制问题。

(二)合理原则的运用

若经营者之间达成的联营协议直接体现了固定价格、限定产量、划分市场等内容，那么执法机构可直接依据本身违法原则认定其违法，此时企业联营只是当事人达成垄断通谋的媒介，即使经营者已经进入了上述企业联营的第二个阶段，执法机构依旧可直接对企业联营做出否定性评价。

除上述情形外，企业联营的规制应当采用合理原则进行分析。作为一种灵活的商业经营模式，企业联营具有提高资源利用效率、优化产业布局、整合研发资源的优势，执法机构在运用合理原则的进程中应当保持审慎态度⑦。首先，执法机构应当区分横向经营者之间的联营与纵向经营者之间的联营。纵向联营一般危害较小，只有在参与联营的一方企业具有明显市场力量时企业联营才有可能对市场竞争产生不利影响。因此，绝大多数执法资源应当集中于横向企业联营的规制上。其次，分析横向联营应当区分单边效应与协同效应。对便利通谋效果的分析与对潜在竞争的分析均具有一定的预测性与推定性，而单边效应的分析则无法形成前述属性，执法者不能因为企业联营会形成具有市场支配地位的联营实体，就推定该实体会作出危害竞争的行为。只有当企业联营导致可能具备垄断地位的企业出现时，执法机构才有理由相信该企业联营能够导致单边效应。此时，执法机构应在参酌联营实体的运营成本、战略优势(如获得政府许可)或企业联营对相关市场进入壁垒的影响等因素下，综合判断联营实体的市场力量，并在此基础上分析联营后的企业为了实现利润最大化在不与其他竞争者进行协调的情况下作出危害竞争行为的可能性，以及在前述情况下其他竞争者在未经协调的情况下跟进作出相应行为的可能性。

对协同效应的分析主要应考察以下因素：(1)联营实体与其母公司之间的相互关系；(2)母公司的市场力量；(3)相关市场结构在企业联营前后的变化。第一个因素意在判断联营实体是否为其母公司的现存竞争对手或潜在竞争对手，竞争关系的存在使联营实体在客观上具备了与母公司竞争的可能性，也有了相互通谋的动机。第二个因素主要通过市场份额等因素的判断确定联营之后进行通谋的可能性，母公司市场力量越大，越容易通过企业联营进行通谋。第三个因素主要考察企业联营是否使市场环境变得更加容易产生协同效应。例如，企业联营使现存经营者之间的力量对比变得更加均衡。此外，相关市场的市场集中度与实质经营实体的数量对协同效应亦有一定的影响，市场集中度越高、经营实体数量越少，协同效应发生的可能性就越大。执法机构还应当重视对进入壁垒的考察。如果经营者可以证明相关市场上存在较低的进入壁垒和比较充分的潜在竞争时，则企业联营更有可能获得执法机构认可。

在借助合理原则进行分析时，规制者应当着重考察企业联营对创新的影响。创新需要企业之间、企业与科研院所之间的紧密联系与反馈机制，而这种技术的联合开发尚未成为我国反垄断法关注的重点。执法者很少考虑企业之间复杂的合同安排是如何将研发能力转化为有利可图的新产品和新工艺的。除复杂的合同机制外，企业实现联合开发的另一途径是结成战略联盟，其特点是两个或更多的伙伴企业对经营目标达成高度共识，并通过技术互换、共享互补性资产等方式实现技术创新。战略联盟不涉及股权等方面的控制，其存在通常是有期限的，企业可根据情况进行组合与分解[16]。发达国家已经认识到联合开发与战略联盟对技术创新的重要性，美国学界的主流观点认为即使企业在这个过程中有某种共谋也不被直接认定为违法[17]。美国1984年的《国家合作研究法》作出规定，执法者应当对联合开发行为的合理性进行判断，并考虑所有影响竞争的相关因素，包括但不限于对适当界定的相关研究与开发市场(R&D市场)的影响。该法案还创设了联合开发与战略联盟的登记程序，以实现对正当联合行为的豁免或优待[18]。同年，欧盟委员会通过了相应法规，对总市场份额不超过20%的公司间的横向联合研发设置全面豁免条款[19]。联合开发与战略联盟的必要性与发达国家的制度经验表明,经营者只要尽可能降低对自由竞争的危害，则可基于创新需要而进行联合开发。

(三)经营者的抗辩

在执法机构作出初步违法的认定后，相关经营者可以进行抗辩。效率抗辩可以分为静态效率与动态效率抗辩两种，静态效率主要来自于现规模经济效应和范围经济效应，通过降低产品成本或者提升产品多样化水平增进消费者福利⑧;而动态效率则主要聚焦企业的研发层面，但研发效率能否被充分认知以及该效率能否被证明为该集中所特有则很成疑问。相反，若发生以下情形，则证明联营存在协同效应：减弱参与集中的经营者的竞争压力，降低其科技创新的动力和投入；参与集中的经营者也可通过集中提高其市场控制力，阻碍其他经营者对相关技术的投入、研发和利用。

此外，企业联营涉及濒临破产的经营者时则可进行困难企业的抗辩。执法机构进行评估时通常需要考察以下三个条件：其一，困难企业无法通过重整进行持续的经营而将在短期内退出市场；其二，如果不参与联营，则该企业的资产将转变为无用资产而被淘汰，造成社会资源的浪费；其三，该联营对竞争的损害效果是对该企业进行处置的方案中最小的，且有利于竞争的市场结构并不会因该联营而遭遇恶化。

三、企业联营规制的救济措施

当执法机构依据合理原则认定企业联营违法，且联营实体及其母公司未能提供合理的抗辩理由，执法机构则应当针对企业联营采取适当的补救措施，以确保在最大限度发挥企业联营制度优势的同时，克服企业联营的反竞争效应。

(一)母公司股份减持与外部投资者引进

应然状态下，母公司之间以彼此对企业联营的资源贡献权重为基础决定联营实体的股权配置，但经营目标的貌合神离与商业制衡的惯性思维使得实然状态下的母公司之间常以股权平分、表决权对等为达成企业联营协议的前提条件⑨，此种安排既能使母公司在正常经营时保持其独立决策地位，又能在其意欲共谋时转化为顺利促成限制竞争协议的纽带⑩。因此，母公司股份减持会变更联营实体原有股权结构，使其避免成为母公司实施限制竞争行为的工具。引进外部投资者则将为联营实体的管理人员建立财产受托义务，这种义务源于作为投资人的母公司(股东)通过委任董事和高级管理人员而形成的一种广义信托关系，使其对新入驻股东承担勤勉职责，若其违反职责，协助母公司实施限制竞争举措，则需承担以侵害股东权益为诉因的民事责任或扰乱市场经济秩序的刑事责任。若外部投资者的利益诉求与母公司共谋目标相悖，则该举措更能有效解决企业联营的限制竞争问题。在加拿大博福特海地区，由两家石油和天然气生产商组成的生产型企业联营曾试图降低油气产量、提高销售价格以攫取垄断利润，遭受油气短缺的第三方企业通过执法机构入股该企业联营，其对油气资源的需求遏制了母公司的产量限制举措，从而消除了企业联营的反竞争后果[20]。

该措施在降低企业联营反竞争风险的同时亦会产生一些问题。首先，若外部投资者、母公司、联营实体所处行业相同但产业阶段不同，且其在各自产业阶段内都拥有较高市场份额，因母公司和联营实体在各自市场都有利润最大化的动机，外部投资者引入便会使单一产业阶段的垄断危险转变为两个不同产业阶段的连续垄断危险，从而对消费者福利产生不良影响；其次，母公司会向外部投资者暗中输送利益；最后，联营实体的高管虽对企业和股东负有勤勉义务，但其日常经营工作不免会受到母公司的干预。

前述问题不会影响该措施的有效性：首先，连续垄断的发生概率较低，构成要件严格，对相应主体的市场份额要求较高。即使母公司、联营实体、外部投资者符合连续垄断的构成要件，在各自产业阶段内都拥有较高市场份额，但因其经济力量的显著性反而更易落入执法机构的监管视野。其次，母公司的利益输送会面临现实困境——若外部投资者在执法机构或法院的支持下公开入股某联营实体，则双方将面临执法机构或法院的持续监管以及同业竞争者的密切关注，其利益输送行为将极易被发觉，从而进入执法机构的重点监管名录。此外，如博福特海企业联营案例所示，若外部投资者具有独立运营目标，则母公司的利益输送行为将难以成功。最后，执法机构可逐步完善外部投资者利益维护机制，构建联营实体管理人员向外部投资者定期工作汇报和质询制度，并赋予外部投资者资料查阅、复制权，若联营实体及母公司协同损害外部投资者合法权益，如秘密转移利润、减少产能等，则外部投资者可通过前述机制获取初步信息，并可及时固定相关证据，进而通过股东派生诉讼主张其合法权益，如果外部投资者基于执法机构的行政命令被引入该企业联营，则其可同时申请行政救济。

引入外部投资者的同时要注意该措施之适用边界，因其有违母公司设立企业联营的预期目标：新股东入驻会稀释母公司的原有持股比例，削弱表决权效能，阻碍其自主经营权的实现，甚而致使母公司作出终止企业联营的决定。若企业联营此时效益良好，其终止将有损社会整体福利，因此，执法机构应明确该措施的适用边界，以解决企业联营的限制竞争问题为首要目标，避免过度干涉联营实体及其母公司的经营自主权。外部投资者引入与经营自主权的二元界限可在投资者入驻谈判中予以明晰：首先，授予外部投资者选举董事或在联营实体主要部门派驻代表的权利；其次，采用同股不同权的经营管理机制，外部投资者所持股权需按一定比例折合成表决权，从而将其表决权限制在既能左右竞争关联事宜又能不改变母公司的原有表决权制度；最后，外部投资者委任的董事和部门代表仅从事监理或业务咨询工作，对与入驻目标无关的事务不享有表决权等。

(二)限定企业联营的存续时间或业务范围

若企业联营可提高社会生产力、助推技术进步、提高社会福利、在促进经济发展的同时又不限制竞争，执法机构便可在综合考量我国地区之间发展不平衡、产业结构转型步入深水期的情况下，采取更为灵活的规制策略，将限定企业联营的存续时间或业务范围作为第二种救济措施。首先，该举措将企业联营的反竞争效应限制在一定期间，使其竞争风险维持在可控范围内，并促使母公司及联营实体增强合规意识，敦促其在联营实体设立和运营阶段主动采取竞争补救措施以换取执法机构延长存续期限的行政许可；其次，该举措表明执法机构对企业联营竞争效应持负面评价，这传递出一种企业联营意欲或正在实施的行为存在违法性的信号，使其主动调整运营期内的经营策略；最后，限制企业联营业务范围可将其反竞争影响限制在特定行业。如企业联营仅将其经营活动限于研发而不涉及营销业务，那么就能阻断母公司市场力量传导，消除对生产和销售阶段的反竞争影响[21]。

执法机构应参酌多方因素合理限定企业联营的存续期限或业务范围。原则上，该期限和范围应不致阻碍企业联营的正常运营。若企业联营为联合竞标、协同研发等特定任务而设立，则其期限和范围应限于完成该任务。但若其为自然资源型企业联营，则需排除此措施之适用，如某企业联营是作为金属加工企业的母公司的唯一矿石供给者，限定其存续期限或业务范围将使母公司依赖于第三方企业获得必要原材料，这可能导致其他原料供给企业的垄断行为。

(三)雇员分离

母公司一般以各自对企业联营设立时的资源贡献权重为基础，通过相关程序指定联营实体的经营管理人员，并统筹规划其职务任免工作。为加强业务管理，提高决策执行效率，母公司的常规做法是在保留其雇员人事关系的同时又指派其到联营实体任职。这是一种既合乎业界惯例又不违反法律规定的常规商业举措：首先，劳动法未对雇员同时任职多家企业作出禁止规定；其次，税法通过差别税率的规定已对此予以认可；最后，即便在公司法中，企业之间雇员同一、交叉任职也仅在符合特定构成要件时方能被认定为人格混同。母公司与联营实体之间的雇员同一并不一定契合司法实务中施行的人格混同认定标准，即便其符合人格混同的构成要件，母公司与联营实体也仅在雇员同一、交叉任职有损第三方主体的合法民事权益，并被该主体诉至法院时方需承担相应民事责任，因此，这是一种需由特定主体以特定诉因所引起的“被动”责任，即若无特定主体起诉，母公司与联营实体的雇员同一、交叉任职举措将处于一种被法律“主动”忽略的状态。但在竞争法视阈中，母公司与联营实体雇员同一、交叉任职将显著提高协同效应风险——两个商业实体，一套运营人员，若母公司和企业联营存在业务关联，则将更有助于母公司规避监管，达成共谋。

雇员分离可使联营实体独立运营，防止其成为母公司的竞争信息交换平台。联营实体单独招聘雇员与开展独立审计措施相结合可成为执法机构获取评估母公司竞争效应关联文件的信息来源之一[22]。但若联营实体只需短暂借用母公司雇员协助其运营初期的组织建设、部门设置、业务指导、人员培训等工作，雇员分离措施的强制适用会在增加联营实体运营成本的同时亦有违商业运营规律，因此，该措施在联营实体初设期不具有适用上的妥当性。

(四)竞争激化措施

1.增产措施

为母公司提供原材料的企业联营通过控制产出，使母公司产品供给不足，销售价格上涨；企业联营还可保持原料产出规模不变，但通过提高原料销售价格，使母公司原料采购成本增加进而导致其产品供给下降，间接提高母公司产品的销售价格。因母公司与联营实体常构成业务关联，前述限产和提价举措虽以企业联营名义作出，但实质决策者常为母公司。该类举措可在避免被执法机构直接认定为核心卡特尔的同时又能使企业联营与母公司形成间接意思联络，达成共谋，与中心辐射性垄断协议的形成路径存有相似之处[23]。若母公司已为行业翘楚，这两种举措将会使其产品利润率居高不下，过度攫取消费者剩余，提高市场准入门槛，从而损害市场竞争秩序，限制社会总福利的增长。为此，增产措施通过赋予母公司直接竞争对手可单独行使、要求企业联营增加原材料产量的权利(但需由其承担相应成本，且产量需求符合联营实体的客观产能条件)，从而防止母公司以企业联营为中介达成限制产量的共谋[24]83-84。

2.其他措施

若母公司市场份额较高，导致企业联营竞争优势明显，则易形成市场封锁。因此，该措施主要包括以下内容：(1)产能调整权赋予。不同母公司的经营理念难以长期趋同，当竞争执法环境日益严峻、共谋违法成本渐趋提高时，其部分成员设立企业联营的初衷会有所变化——从意欲共谋转向合法经营，此时，若母公司均享有扩大或缩小联营实体产能的权利，则其可轻易调整联营实体的日常经营工作，而这一调整不一定被所有母公司认可，进而在母公司之间引起纠纷，从其内部瓦解共谋。(2)企业联营信息公开。执法机构对企业联营的规制重点应落脚于协同效应，协同效应的规制难点又在于信息不透明。因此，执法机构可令企业联营定期披露经营信息以防止其形成市场壁垒，使其他竞争者易于获取有关资讯，从而降低市场准入难度[25]。

四、结语

作为一种商业运营模式，企业联营在增强经营者竞争实力的同时又具有诱发单边效应和协同效应的可能性，执法机构不能采取一刀切式的规制思路予以对待，而需在合理原则之下进行利益权衡[26]105-114。执法机构在进行单边效应与协同效应分析的基础上作出初步违法的决定，并给予经营者进行抗辩的机会，再最终确定企业联营是否违法。即便被认定为违法的企业联营也不应被一概取缔，执法机构应当采取妥当的救济措施对企业联营的制度安排或具体运营进行改良或限制，以实现扬长避短的制度目标。

通过企业联营的规制，我们得以反思目前《反垄断法》主要制度之间的关联。单边效应的分析实际指向滥用市场支配地位制度，而协同效应的分析则与通谋的形成与维持紧密相关。在认清这种关联的基础上，对企业联营的规制可以填补现行制度体系的规制漏洞，解决垄断协议制度与滥用市场支配地位制度所无法解决的制度难题，进而在尽可能运用现行条款与制度原理的前提下完善反垄断规制体系。

注释：

①参见2000年4月7日FTC和DOJ发布的Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors。

②参见1998年2月3日Council of the European Union发布的Commission Notice on the Concept of Full-function Joint Venture under Council Regulation(EECNO4064/89)on the Control of Concentration between Undertakings。

③河南省工商行政管理局(现市场监督管理局)豫工商处字〔2016〕第15号行政处罚决定书。

④参见United States v.Ivaco第704页、第1409页 (W.D.Mich.1989)。

⑤专利法以技术公开换取权利独占的模式，使得专利申请人的竞争对手可能会获取相关技术原理，专利权的期限性也可能并不符合经营者的利益诉求。

⑥参见Rothery Storage & Van Co.v.Atlas Van Lines,597 F.Supp.217 (D.D.C.1984)。

⑦三步分析法并不会改变目前反垄断案件中所惯常遵循的法律规则、举证责任和解决措施，反而能为反垄断案件执法提供一种新型分析思路，增添救济措施类型，按照目前《反垄断法》中法律责任的规定，一旦企业联营具有反竞争后果，那么执法机构采取的极端处理措施可能是要求企业联营限期处分资产、转让股份或营业，而三步分析法无疑将会拆分企业联营，除非其拒绝执行纠正补救措施。三步分析法因为采取假定推理规则，所以举证责任较容易，而且补救措施较为温和，使经营者成立企业联营的前期成本不致无谓损耗。

⑧应品广在《论我国经营者集中反垄断审查标准的选择》一文中提出静态效率抗辩成立所需要的五个条件：(1)效率为集中所特有；(2)效率具有可证实性；(3)效率的取得具有及时性；(4)效率的取得不来自于明显的反竞争事实；(5)效率抗辩不得适用于导致独占的案件中。

⑨经营者设立企业联营的目标并不总是一致，即使就某一目标达成共识，也往往会反复谈判，防止其中某一经营者形成一家独大的地位。

⑩在这种情况下，母公司之间常会形成一种微妙关系，在他们决定合法经营时，这种股权配置可使其有效参与决策，但在母公司之间决定共谋时，这种股权配置模式因使股权分配比较集中，又会使其更容易达成限制竞争协议。