再论社会危害性——对犯罪本质理论的批判

孙立红

(华东师范大学法律系，上海 200062)

关于社会危害性的理论争议，在十余年前已然轰轰烈烈地开展，然而时至今日相关的争论仍未降温。何以关于社会危害性的理论争议持续不断，从这种争论之中能否出现理论发展的新方向、新线索，还是一直延续着同样的老问题、老观点？当再次审视社会危害性这一概念时，有必要从新的视角出发，以期对这一问题做出合理的回答。

一、对社会危害性的批判进入了死胡同吗

回顾刑法学界对社会危害性的批判，可以追溯到十几年前。比较有代表性的是1998年由李海东教授所著的《刑法原理入门(犯罪论基础)》一书的序言中，李教授对作为犯罪本质的社会危害性这一传统刑法观念做过一段经典批驳。他认为社会危害性这一概念，缺乏应有的规范性，只是一种对行为的政治或道德的评价，并不具备任何刑法意义(由于这一说法颇具代表意义，因此以下就以“规范说”统称此类观点)。正因为社会危害性本身不具有任何实质的意义，所以关于社会危害性的评价，就必然取决于与之相关的刑事违法性的判断，而这其实是一个关于鸡生蛋还是蛋生鸡的无限循环论证。此外，社会危害性还为犯罪提供了一种泛道德的解释，以至于在任何时候都可以为处罚行为提供一个超越法律规范的根据。[1]这一批驳可谓一石激起千层浪，随之而来的，是法律界纷纷对社会危害性理论的反思，呈现出批判传统社会危害性的理论热潮，并且延续至今。

反思社会危害性的观念基本沿袭并发展了上述观点。例如认为社会危害性概念缺乏规范性，是一个超规范的道德或政治评价，并非为刑法专属；或者认为社会危害性是一个内容空泛、缺乏可衡量的判断标准的概念。此外，基于这种对社会危害性概念自身的质疑，也引发了社会危害性功能上的疑问。例如质疑社会危害性不能将犯罪与一般违法行为区分开，或者认为若以社会危害性作为犯罪的本质特征，会导致刑事类推的产生，破坏罪刑法定，等等。理由繁多，不一而足。

但值得注意的是，面对大量批评和否定社会危害性的观点，社会危害性这一概念不仅没有逐渐淡出刑法学的舞台，反而随着时间的演变，逐渐形成了自己的理论群。甚至可以说关于社会危害性持续多年的争议，并不是由批判社会危害性的观念所带动的，而是恰恰相反。否则也难以解释为何被众多学者强力批判，社会危害性却依然是现今通行的，并且被司法实践普遍接受的犯罪本质观念，在这其中，支持论者不断寻求新的角度为社会危害性理论提供支持，起到了至关重要的作用。

例如，针对批判社会危害性最强有力的观点，即其内容含糊不清、不具有规范性，支持社会危害性者就从不同的角度加以了反驳。有论者直面肯定社会危害性这一特点，但认为，这种含糊不清的困难并非社会危害性本身的问题，而是因为犯罪构成没有发挥说明和判断社会危害性的作用。基于可罚的实质违法性的存在，即使大陆法系的法益观念，也不能说是一个绝对明确清晰的概念。[2]此外，也有论者对这一结论本身持否定的意见，认为刑法所言的社会危害性是一种狭义的社会危害性，是依照一定的价值判断标准进行选择的结果。狭义的社会危害性是通过刑法的形式体现出来的，并成为刑事违法性的实质内容。此时已经不再具备规范的缺失了。[3]另外，还有支持说的学者指出，尽管社会危害性存在着易变性、模糊性和不确定性，但这些并不是其自身的缺陷，相反，却为法律的开放性提供了条件，沟通了司法与社会的联系。[4]

再例如，针对社会危害性会导致刑事类推的批评，除了比较有代表性的反驳说，即社会危害性只在除罪上具有指导作用，并不违反罪刑法定的要求之外，[5]也出现了一些新的观点。例如有学者强调社会危害性与刑事违法性应具有各自的领域和明确的分工，在立法领域，社会危害性决定刑事违法性；在司法领域，刑事违法性征表社会危害性。如此一来就不会出现仅以社会危害性为犯罪认定的标准的问题。(1)持此观点者甚众。参见王充.面向立法与面向司法研究视野下的犯罪特征问题[J].河南师范大学学报：哲社版,2009,(1).聂立泽.社会危害性与刑事违法性及其关系论[J].中山大学学报：社科版,2003,(2),等等。

总结上述争议，可以发现，关于社会危害性的争议集中反映在两个方面：其一是关于社会危害性自身内容的争议，其二是社会危害性与犯罪认定标准之间关系的争议。逻辑上看，第二个方面是第一个方面的延伸，因为之所以认为社会危害性作为犯罪认定标准会破坏罪刑法定，究其根源依然在于其内涵的不确定、不稳定和非规范性，使其无法承担作为犯罪认定标准的重任。而从社会危害性的内容上看，批评说与支持说各抒己见，但无论如何对社会危害性进行辩护，也不得不承认，社会危害性这个概念先天地就带有高度的抽象性和概括性，其与社会政治文化之间的紧密联系也不容否定。单从此点来看，支持说好像处于不可避免的劣势。但问题是，即便社会危害性带有这样或那样的缺陷，它们会影响社会危害性作为一个“有刑法意义”的概念吗？其实从支持说的反驳中，不难发现几乎所有的观点都指向这一问题。

走到这里，我们似乎发现理论的争议已经进入一个死胡同：即便社会危害性自身的特点似乎是无法改变的，但刑法理论仍然有必要承认社会危害性这一概念存在的意义，因为如果承认犯罪本质在刑法研究中具有特殊重要地位的话，那么除了社会危害性这个概念之外，大概即使是批判说也无法找到更合适的概念了。如此一来，对社会危害性的批判就变成了无法找到存在根据的单纯反对而已，毕竟，批判说无法用另外一个更具规范性的概念来取代社会危害性对犯罪本质的概括。

二、法益能否替代社会危害性的概念

一种替代理论的出现，为社会危害性的批判提供了新的视角。这种观点与之前的批判说所呈现的不同之处是在反对社会危害性概念的同时，提出将传统社会危害性概念替换为法益概念，以大陆法系的法益侵害来对社会危害性所表征的内涵加以重新诠释。

法益是大陆法系刑法理论中的概念，其反映了现代大陆法系刑法学理论对犯罪本质的不断追求。法益这一概念有两个重要的特点：一是法益观念自产生之初就与一定的利益、价值概念相联系。法益观念来自于14世纪德国的“财”的观念。本意是对侵犯他人财产的行为应视为犯罪，同费尔巴哈提出的权利侵犯论相比，法益侵害说具有相对确定的内涵，同时也与西方社会私有财产神圣不可侵犯的重要原则相联系，更清楚地揭示了违法的本质。二是法益概念具有一定的客观性，它并不因具体的法律制订或废止、社会制度的更迭而发生变化。因此，法益是一个前法律的概念，它的内涵是相对固定的。(2)比如台湾学者陈志龙在系统地分析了法益概念产生发展的历史之后，对法益概念的基础范围进行了界定，认为“并不是立法者创造了刑法的法益，而应该如此说：在未有刑事立法之前，即已有了法益的存在，立法者只不过将此种法益以法律实证化。亦即，在条文化未具备之前，此种客体已经预先存在。”参见陈志龙.刑法的法益概念[M].台北：台湾大学丛书编辑委员会，1992.103.

正因为法益这一概念具有上述特性，由此法益替代论者认为，用法益概念可以消除社会危害性概念中所蕴含的抽象性及不确定性。(3)代表性的观念可参见张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.黎宏.罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解[J].法学评论,2002,(11).付立庆.论违法性理论的应然位置[J].国家检察官学院学报,2007,(4).此种批判力图解决两个问题：一是如何解决社会危害性概念本身的缺陷；二是力图寻找到犯罪成立的核心，即犯罪的本质。就第一个问题而言，持法益替代论的学者并非完全否定社会危害性在定义刑事违法上的重要意义，但他们更强调的是，需要用更具体的标准来解释什么是刑事违法。法律应当保护哪些利益，以及需要保护到一个什么程度的问题，这是社会危害性概念所无法具体解答的。就第二个问题而言，法益替代论者则基本上都持相同的观点，即犯罪的本质在于刑事不法。可以说，持法益替代论的学者在是否能够解释“犯罪的本质”这一问题上，都是持积极态度的肯定论者。

但问题是法益说亦不是一个完善的理论。且不论曾有学者对以法益作为判断标准给予了批判，认为法益标准无法解决可罚的违法性所带来的恣意与主观；[6]单就该理论的立足点来看，法益说是客观主义违法论的代表，而违法则是大陆法系犯罪论体系的要件之一，如果将此概念运用于我国传统刑法给社会危害性赋予的地位上，则违法就成为了犯罪概念的本质特征，也成了认定犯罪最核心的标准。可是，犯罪就仅仅等同于违法吗？

三、犯罪研究什么：犯罪本质还是犯罪认定标准

让我们再次回到关于社会危害性的理论争议上来，我们发觉，争议似乎陷入了一个鸡生蛋、蛋生鸡的怪圈。批判说因为对社会危害性概念的质疑，所以认为其无法承担作为犯罪本质(即犯罪认定的核心标准)的重任；而支持说则强调，因为犯罪的本质是实质违法性而非形式违法性，所以必须寻找规范背后的社会基础，而恰恰在这一点上，社会危害性因其自身具有的开放性特点(例如量的要素以及主观的要素)，能够承担这一重任。

一切看来似乎无解，导致当前有关的理论争议也出现了不断反复纠缠的局面，但如果我们详细审查却不难发现，尽管针锋相对，但批判说和支持说其实都肯定了一个基本事实，即实质的违法性是犯罪特征中最为本质的特征。所不同的仅在于，批判说强调实质违法性中的客观、规范的要素，认为正是此类要素决定了违法的实质(例如法益说)，而社会危害性这个概念因其自身所蕴含的政治经济文化背景，无法解释为一种客观和可衡量的标准；而支持说则强调，实质的违法性不应局限于具体的、客观的要素，而应该是规范背后所有能够体现其社会意义与背景的主客观要素的综合。此外，批判说走得更远，因为其反对社会危害性的理由在于其不可量化、不好衡量、缺乏规范性，该说体现出其目的在于追求一种“确定的”和“规范的”犯罪认定标准，并将这一标准等同于犯罪的本质，由此赋予了犯罪本质以犯罪认定标准的重大意义(此观点也得到部分支持说的赞同[7])。

整体而论，笔者亦反对将社会危害性作为犯罪认定的核心标准，但不管是现有的批判说还是支持说，笔者都不能完全苟同。

第一，犯罪的本质不能等同于犯罪认定标准。多数社会危害性批判论者和部分支持论者，都强调犯罪本质的作用在于确立犯罪的核心认定标准。此观点与我国传统刑法理论中将犯罪概念划分为三个特征——社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性，并人为地区分出主次，认为社会危害性是犯罪的基本特征，决定着犯罪的本质这一观念有着紧密的联系。正因为将犯罪主要地描述为一种具备社会危害性的行为，因此犯罪的认定最终也必须以此为标准，这就使得我国刑法理论界形成了研究犯罪本质理论的热潮。此外，刑法典第13条中的但书，在强调社会危害性作为犯罪认定量的指标的同时，其实也更为强化了犯罪本质理论作为犯罪认定标准的意义。因为对犯罪本质寄予了犯罪认定标准的重望，也因此导致了对社会危害性概念的批判。多数批评者所以强调社会危害性不具备规范性、主观恣意、空洞泛化，其背后的原因就在于，这些学者希望能有一种观念，能够替代社会危害性概念承担起犯罪认定的唯一标准的作用。

但问题是，如果将犯罪本质理解为犯罪认定的标准，那么犯罪构成的研究就失去了其意义，也无法为刑罚的适用设定必要的限制。进一步而言，如果奢望于用某一个概念就可以高度抽象地概括犯罪的判断，那么犯罪认定的理论就会止步不前，无法继续深入地细化发展，而这种理论，也就无法为具体、复杂的司法实践提供有效的标准。

故而，笔者对犯罪本质的研究意义持否定的态度，并认为，李海东教授之所以提出否定社会危害性的理由，其实质应该是对社会危害性所处的地位——即犯罪本质的否定。(4)笔者认为，在最早提出对社会危害性概念批判的李海东教授的原文中，也不难发现这一点。在《刑法原理入门(犯罪论基础)》一书序言部分，李教授明确写到，“我们打开19世纪前的刑法或法律书籍，几乎在每一本书里，都可以找到对犯罪进行的政治的、社会的、道德的、宗教的等等所谓‘实质性’的评价。这类对犯罪的‘实质评价’所导致的是，由此建立起来的刑法理论成为完全形式化的思辨刑法理论。它是早期社会科学学科分工尚不发达、规范科学尚未形成时代的产物。在人类法律文化的发展史上，对于这类纯形式的、形而上学的刑法理论方式的批判与否定，至少在100多年前，随着近代社会科学的进一步分工与发展，尤其是实证主义刑法理论的贡献与刑事社会学派卓越的理论建树，已经从根本上完成了。我们今天仍要面对这个问题，实在是一项不幸的重复劳动。”犯罪本质的高度概括性，决定了它不能解决犯罪认定的核心标准，过分追求事物的本质，并将其地位无限扩大化，容易导致司法判断的简单和粗糙，也不利于刑法理论的进一步发展。

第二，犯罪的认定标准亦不能等同于实质的违法性。同一般的社会危害性批判说相比，法益说提出了可替代的观念，即用法益侵害这种实质违法性的观念来取代含混不清的社会危害性概念，因而为不少学者所支持。其实在法益说内部存在着两种对法益的理解，拟分别来探讨。

第一种理解，将法益的观念大略地理解为实质的违法性，也即社会危害性，因此认为法益可以替代社会危害性而存在。[8]但如果将法益理解为社会危害性的违法表现，则会产生这样的难题，即任何法益损害的问题，最后都可以转为追问法益背后的社会存在的根源——什么样的利益可以总归为一种生活利益，并凌驾于法规范之前和之上？而这个根源，最后依然要回归于社会危害性。这样就产生了一个循环追问：即从违法的根源追问到社会危害性，再从社会危害性的规范化追问回违法的现象。这种绕圈子的过程，使得犯罪的认定标准并没有变得清晰，反而更趋复杂。

同第一种理解相比，第二种理解则进一步追问，法益侵害与社会危害性的本质区别体现在哪里？(5)例如我国学者黎宏，首先提出用刑事违法性来统合社会危害性的观念，而后又提出作为犯罪的本质特征，社会危害性概念的理解中应取消主观要素的判断，以便使其获得客观违法的特征。虽然作者并未完全赞同法益侵害的观念，但从客观主义刑法的角度，客观的刑事违法性却与法益侵害脱离不了关系，因此强调社会危害性不应考虑主观因素，与强调客观法益侵害说，实有异曲同工之效。参见黎宏.罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解[J].法学评论,2002,(4):10-19.黎宏.判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素[J].法商研究,2006,(1):99-107.此外，学者付立庆也提出以法益概念取代现有的社会危害性概念，实际上等同于主客观相统一的社会危害性概念的去主观化的问题。这一观点亦体现出作者探索社会危害性与法益概念之间本质区别的努力。参见付立庆.论违法性理论的应然位置[J].国家检察官学院学报,2007,(4):77-81.因为正是这种区别，决定了只有法益侵害可以成为犯罪的本质和核心，而非社会危害性。应该说，强调法益侵害的客观性，是法益说的特质所在，也是彻底贯彻客观主义的结果，在这一点上，法益说具有社会危害性说无法比拟的优势。但问题也正出现在这里，且不论客观主义刑法理论与主观主义刑法理论之间孰对孰错是无法简单决定的难题，单纯地依靠行为的客观侵害就能够左右犯罪的认定，其实亦存在着问题。客观危害是犯罪的外部表征，但认定犯罪远非纯粹客观判断所能解决。即便法学家可以用“一切的主观要素都应由事后的客观因素加以判定”来辩解，但却无法阻止人们朴素的犯罪判断——犯罪的认定应该建立在行为人主观的理解和动机之上。(6)这种情况典型的体现在乔治·P·弗莱彻所著的《地铁里的枪声——正当防卫还是持枪杀人？》一书对戈茨案陪审团分析的描述中，“地区检察官好不容易才确立了自卫的客观标准。防卫者所感到的恐惧以及作出的暴力反应，不能单根据他自己的动机来判断，而应由在当时情形下对一个通情达理之人所假定的恐惧和反应来评判。但随着陪审团把戈茨的自卫动机看作是与他的杀人意图相关，他们把整个分析置于他主观的理解和动机之上。”由此弗莱彻得出，“最为精心构建的法律大厦，一碰到陪审团的常识，也会轰然倒下。”参见[美]乔治·P·弗莱彻.地铁里的枪声——正当防卫还是持枪杀人？[M].陈绪刚,范文洁,译.北京：北京大学出版社,2007.224.与此同时，法益说在取代社会危害性成为犯罪本质理论的问题上，还忽略了一个更为重要的问题。笔者认为，客观主义刑法理论在强调法益侵害的重要性上，其着眼点应该是客观的违法性论，而客观的违法性论不过体现为大陆法系国家犯罪成立的某一阶层的价值评价，即违法性的评价中的客观主义偏重而已。如果将违法性的评价上升为整个犯罪的评价问题，那么在总体上，该说和传统的社会危害性说并没有什么区别，即都是以行为违法性评价为核心的犯罪论，而这样的犯罪论的目标，是以保障社会整体利益和秩序为根本出发点，它带有着强烈的集体主义特征。(7)对此，我国有学者其实曾经有过详尽的阐述，“顾名思义，社会危害性概念反映行为对社会(人类生活的共同体)造成危害的性质。将犯罪的本质界定为社会危害性，就意味着刑法始终是以保护人们共同的生活条件为本位或重心的。甲杀了乙，不只是甲与乙个人之间的一场严重的利益冲突，同时是甲与社会之间的严重冲突，亦即甲所侵害的不只是乙的生命，而且否定了人们在一起共同生活的行为准则，这种行为准则或规范的有效性，是人们共同的社会生活成为可能的起码条件。”倪培兴.论作为归责理论的犯罪构成理论[A].陈兴良.刑事法评论[C].(15):132.即既不考虑个别的行为人的特殊情况，也不考虑行为人行为当时所处的个别、特殊情况，仅以行为所造成的客观危害作为是否构成犯罪的唯一标志，将一个个独立的、活生生的行为个体，当作抽象的、统一的模型来加以研究。这种本质论究其根本只是研究了行为的社会整体意义，但其实并没有解决犯罪认定的问题。由此，笔者要再一次追问：违法等同于犯罪吗？犯罪的成立仅仅是对行为背后的社会意义的肯定吗？当我们面对某一具体场景说出“这是犯罪”的论断时，这种判断究竟仅仅是针对行为所引起的社会危害，还是亦针对实施了行为的行为人而言呢？

四、对刑罚适用起点的研究应取代对犯罪本质的追问

如果我们不能肯定地说，一个行为具备了社会危害性的人就一定是犯罪人的话，那么或许关于犯罪本质的研究应该被关于可罚性的研究所取代。之所以如此是因为，假如我们没办法用一个短语概括“什么是犯罪”的话，或许我们可以去追问，什么情况下，即使一个人行为违法，也不应加以处罚。这不是关于犯罪本质的抽象概括，而是关于刑罚适用起点的分析，它至少能够提出一个适用刑罚的最低界限标准，这是犯罪认定标准中最为重要的问题，而这一标准的确立就依赖于行为人个人责任的判断。

在大陆法系关于犯罪概念的结构的研究中，违法性与责任构成了基本的评价犯罪的两大阶层，然而在我国刑法理论界却始终未能对这两个阶层的区分加以重视。这从我国刑法学界关于犯罪阻却事由法律性质的界定上就可以看出，不管是传统的排除犯罪性事由说，还是正当行为说，以及消极构成要件说等等，都没有认真地考虑到阻却事由法律性质的复杂性，以及由此带来的犯罪论体系的重构问题，这也是笔者之所以会对以社会危害性为代表的犯罪本质理论持否定态度的根源。

依据社会危害性为犯罪论核心的犯罪概念，将犯罪成立的判断依赖于犯罪行为的事实危害，是一个反映行为构成的概念，它虽然能够将所有违法行为“一网打尽”，但却忽略了刑法中最为核心的问题：即刑法的规定主要是为了解释行为人是否构成犯罪，刑罚的所有措施都围绕着行为人来适用，而非解释行为是否违法。而将可罚性作为犯罪论的核心，则能够体现出刑罚之于实施了危害行为的主体的必要性，是一个以人为核心的概念。以社会危害性为代表的违法性观念不能说是错误的，但问题在于，刑法是否仅仅以保护客观的法益不受到损害为目标呢？如果将刑法仅仅理解为认定危害行为的成立标准与模型的法律规范，那么以社会危害性作为核心是没有异议的。但是刑罚存在之必要性是刑法与其他法律调整之间的差异所在，犯罪的认定必须要和刑罚处罚必要性联系起来，否则就没有必要将刑法作为制裁手段最严厉的法律给予限制。因此，刑法不仅是犯罪法，更是刑罚法，从本质上来讲，是对什么样的行为人需要受到刑罚处罚这种最严厉的制裁措施用规则加以限制的法律。

由此个人是否犯罪，是否具备刑事责任，需要进行两个基本层次的判断：首先，社会的法益是否因个人的行为而遭到损害。那么这里考察的是行为人是否制造出了一种不被法律允许的风险，这就要求行为必须是体现出行为人人格的作品，行为人在意识支配下实施的行为造成了现实的损害，并且损害已经达到一定严重程度。此后一个层次就是，行为人是否必须为自己所制造的风险承担刑罚处罚的责任。只有一个具备正常控制和支配自己意识和意志能力的人，并且能够对规范的要求产生合理回应，才是刑罚的承担者。如果行为人是不能控制自己行为能力的人，或者基于某些特殊情况，不能对行为产生正确认识，以及虽然能够控制自己的行为，但是这种控制受到外界的压力而导致控制的困难，或者要求其按照合法的行为那样去做是明显不公平的选择。所有这些不可将犯罪归咎于行为人的特征，使行为人在应受刑罚处罚的程度上必然受到削弱，进而依据这种削弱，如认为施加刑罚是不必要的，则行为人可免罪。这后一个层次，就是在将行为所制造出的危险后果分配给行为人的必要性。犯罪的成立，不仅依赖前一个层次的判断，最后更是要落实到行为人个人的身上。

基于此，笔者提倡建立犯罪论的阶层体系，并认为这种阶层性应集中地体现为在违法与责任之间的界分，此种界分应当成为犯罪阶层的基本架构。只有在犯罪的认定标准中确立责任的重要地位，才能够避免引起因社会危害性或实质违法性所导致的片面。因为刑法并非单纯地为了追求整体利益而设置的法律，而更是为了保障人，特别是为了解决实施了违法行为的人的刑事责任问题而设置的法律。由此，笔者认为，社会危害性概念固然值得批判，但批判的落脚点不应局限于对其内在涵义(主观还是客观)、外延(其背后蕴含的价值理念)的争议上，而是应跳出概念本身，转过头来审视社会危害性在犯罪论体系中所处的地位，对这一所谓的地位本身提出质疑。犯罪概念真的有所谓本质吗？真的有所谓一言以蔽之的核心标准吗？当我们对犯罪本质理论加以质疑时，对犯罪问题的种种循环追问才会停止，我们理论研究的重点才能重新回到“犯罪认定的模式”这一更为现实和实用的层面上来。