法益论视野下法定犯出罪的反思与完善——兼谈集体法益的类型

□孙继科

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430070)

法益概念是建构现代刑法的基石，可誉为是当今刑法理论中最具典范特色的理论核心。论者普遍承认刑法的“法益保护”功能，甚至视为最重要的功能，或是与刑法目的结合，而认为法益保护是刑法存在或正当化的根据。[1]刑法的目的在于保护法益，相应的，犯罪是具有法益侵害性的行为。欠缺法益侵害性便不是犯罪行为，更不能动用刑罚措施施加制裁。

法益具有限缩犯罪成立和限制国家刑罚权的功能。然而，要使法益的限缩和限制功能得以实现，需要借助于明确的、规范的法益概念。显然，抽象的、模糊的法益概念不仅无法担负起限制国家刑罚权的任务，而且极有可能成为国家借以推行自我主张的工具。因此，德日包括我国的刑法学者一直致力于探索明确的法益内涵。法益侵害的判断，首先要确定行为人实施了何种行为，刑法保护的法益是什么，行为如何借助于构成要件实现了法益关联。在欠缺法益侵害的场合，应当成为犯罪的出罪事由，当然也是法定犯的出罪事由。由此，必须考虑的问题是：法定犯是否侵害了法益？如果肯定了犯罪是对法益侵害或危险的行为，那么法定犯侵犯的法益是什么？在此基础上，才能进一步讨论如何运用法益理论实现法定犯的出罪。

一、法益论视角回归与法定犯保护法益的特性分析

(一)规范不服从作为法定犯本质观点之否定

法定犯没有侵犯法益，这一主张并不是不存在。在宾丁(E.Beling)看来，形式犯相当于违警罪，存在于形式犯根底的规范命令虽然也对法益保护起作用，但由于其禁止的范围比较广，甚至包括“没有恶意”的行为，故形式犯的处罚根据在于对规范的不服从。[2]32行政刑法之父郭特希密特(Golaschmidt)试图在法益概念之外探寻行政犯的实质根据，并将“侵害公共福利”作为行政犯的实质要素。[2]48同样，我国刑法学者刘艳红教授提出“法益性欠缺”的概念：其一，意味着法定犯没有侵害法益，只有对国家行政法规的单纯不服从；其二，意味着即便所谓的通说认为法定犯侵害了法益，但是其在证成上也存在着理论和逻辑上的先天不足，它更像是基于福利国家行政目的及刑事政策需要，而对法益理论作出的修改，是传统刑法理论向社会现实需求妥协的结果。”[3]87换言之，法定犯不是因为法益侵害而成立犯罪，而是因为实定法的禁止而成为犯罪。

主张法定犯不存在法益侵害性的观点，要么认为法定犯的本质是对规范的拒绝或不服从，要么认为法定犯的实质根据是与法益无关的行政目的或国家、公共福祉，始终将法益概念排除在法定犯实质内容之外。论者认为“法定犯侵害法益”的观点理论和逻辑上先天不足，然而，“以规范不服从”来描述法定犯的实质在理论和逻辑上就很充足吗？在笔者看来，法定犯不是因为对规范的不服从才被规定为犯罪。以“规范不服从”解释法定犯本质的论调不仅证成的理由不足，而且对法益的内涵也存在误解，因而排斥法益概念作为法定犯的实质根据。

首先，法定犯的行政从属性并不能直接肯定法定犯仅仅是对行政法规单纯不服从的犯罪。法定犯的行政从属性意味着法定犯以前置的行政性法律规定为前提，如果行为不构成行政违反，便不可能构成犯罪。以刑法第342条非法占用农用地罪为例，如果行为不违反土地管理法规的规定，便直接否定行为的犯罪性。因此，非法占用农用地罪表达的规范意愿是“不得违反土地管理法规”。不过，犯罪的认定并不是仅仅违反禁止性规定便成立犯罪，仍然需要通过其他具体的构成要件要素进行补充，才能够明确犯罪的内涵。将法定犯的本质定位为规范不服从的做法，显然忽视了“违反国家规定”之外的其他构成要件要素对于法定犯的意义。况且，法定犯的行政从属性只是相对的行政从属性，行为行政违反性的判断指向个罪保护的具体法益。“法益保护思想的实定机能在于正确明示犯罪构成要件的目标。在设定犯罪构成要件的场合，其目标就是法益。”[4]那种，认为类似非法侵占农用地罪等法定犯只是规定了“行政规定的禁止”而没有规定法益的侵害和威胁，因此可以脱离法益概念进行法定犯认定的做法是站不住脚的。

其次，形式犯是没有侵害或威胁法益甚至是抽象威胁法益的危险，法定犯几乎都是形式犯，因此，法定犯仅仅是实质上违反行政法规而构成犯罪。[3]88这样的立论理由，缺乏足够的说服力。形式犯与实质犯并非主流的犯罪分类，时至今日在区分标准上也远未达成共识。“与实质犯相对的形式犯，在构成要件上意味着连法益侵害的抽象危险都无须的犯罪。例如日本食品卫生法第30条、第4条的不卫生食品贮藏罪，仅因为贮藏不卫生食品，又如甚至连对人体不含有抽象危险的行为也在处罚之列。”[5]以至于到最后究竟采用何种标准进行区分并不明确，如果采纳通说可能面临与行为犯、结果犯之间的纠缠不清。因而，在我国主流观点认为“没有必要采纳形式犯与实质犯的分类。大陆法系通常意义上的形式犯与实质犯，事实上等同于我国刑法理论中的行为犯与结果犯。”[6]继而，法定犯几乎都是形式犯的观点令人质疑。

最后，不能因为法益的抽象性或不明确性而直接证明法益的不存在或者欠缺，二者是两个层面上的问题，不能混为一谈。前者是对“肯定法定犯存在法益基础上法益属性”问题的回答，后者是对“法定犯法益有无”问题的回答。一方面认为法定犯所保护法益具有抽象性，另一方面又认为这种抽象性的法益不能被认为是法益，自相矛盾。论者的逻辑在于法益具有立法批判机能和构成要件解释机能，一个抽象的法益概念恐怕是难以担此重任的。因而所谓的法益便要求具有“明确性”，明确对于法益而言不言自明。进而借助明确性的要求，将抽象性法益排除出法益圈。然而，刑法中所要排除的法益主要是纯抽象法益，而不是抽象性法益。米雪儿·马克斯指出，法益的概念必须与人类有所关联，那些纯抽象法益如“国家”“国家利益”“社会”“社会制度”及“禁忌”理所当然的不能直接作为保护的客体，因为这些抽象的概念如与人有关，可以直接以个人或超个人法益理解。[7]因此，国家等纯抽象性法益是被排斥的对象，但法益并不排斥具有抽象性的超个人法益。

综上，不能将法定犯理解为“规范的禁止或不服从”，那种认为法益欠缺的观点是站不住脚的。犯罪的本质在于侵害法益，所有的犯罪类型都是具有法益侵害性的行为。因此，如果行为没有侵害到特定的法益或者未达到法益侵害的程度，不能动用刑罚处罚。

(二)集体法益保护的必要性与有效性

回归法益视角，法益通常被分为个人法益、社会法益、国家法益，法定犯所侵犯的法益多为社会法益和国家法益。根据德国法益二元论，法益可以区分为个人法益与超个人法益(集体法益)(1)集体法益的同义用语：公众法益、普遍法益、超个人法益、集合法益、抽象法益、共同体法益、整体法益。。法定犯所保护的法益主要是集体法益，以实证法为基础，具体表现为对国家管理秩序(国家安全、市场经济秩序、社会管理秩序等)的侵犯。

集体法益的独特性，决定了集体法益的独立地位。对于集体法益的保护，根本上是为了拓展性保护个人法益。任何个体都无法脱离整体而存在，对于集体法益或者秩序法益的保护归根结底是为了实现对个人法益的保护，因为只有拥有必要的秩序或者安全，个人的生存发展才有赖以存在的前提和基础。从这个层面而言，对集体法益的保护在于提前保护个人法益，以防止个人法益遭受潜在的发生实害的危险。

对于国家法益而言，不可能等到国家灭亡了才想到国家法益保护的重要性。国破则家亡，国家是无数个家庭所组成的抽象概念，缺乏对国家存在的保护，最终必然会蔓延至家庭并具体落实为对个人法益的侵害。因此，保护国家存续的法益归根到底，在于更加有效地将潜在的危险消灭在细微之处。对于社会法益而言，如良好的环境是人类生存发展所必不可少的，个体对于环境的污染是细微的，很难具体说对于区域环境或者其他地区环境有什么危害，然而，量变必然产生质变，达到危害临界点再去恢复环境事实上可能为时已晚或者要耗费高昂的治理成本，因此，对于环境秩序的保护事实上潜在的为个人法益的保护提供不可或缺的前提。因此，对于集体法益的提前保护能够有效的保护个人法益。

(三)集体法益抽象性及危机

然而，集体法益具有抽象性，这一抽象性具体表现在以下方面：

第一，精神抽象引发的法益虚置化。以典型的法定犯串通投标罪为例，本罪所侵犯的法益是国家对招投标的管理秩序。具体而言，市场经济秩序的发展需要国家维持公平竞争的环境，确保招投标过程公开、透明和投标人之间公平的参与投标竞争。然而，以秩序作为法益表现出精神抽象，无法有效地发挥集体法益对于个罪的限缩作用。最终，集体法益的概念被虚置化，以犯罪构成的表面规定直接证成集体法益的存在，甚或是先肯定集体法益的存在，再观察行为人的行为如何符合犯罪构成。公平竞争的招投标秩序显示出集体法益概念精神的抽象性，以至于行为与集体法益之间关系的稀薄性。如在杨家洪串通投标案(2)江苏省淮安市中级人民法院刑事裁定书(2013)淮中刑二终字第0026号。中，杨家洪的行为是授意行为，授意张培怡帮助巨人公司制作投标书，让张培怡再找一家公司围标，并要求投标报价138万元左右。然而，这一授意行为是否本身是串通行为，又如何与集体法益秩序发生明显关联，行为与秩序法益之间的关联性似乎具有较远的距离。最终，集体法益不仅没有发挥应有的对具体个罪的限缩作用，反而直接被架空用犯罪构成来论证入罪的合理性。一审法院直接认定，杨家洪等人的行为是互相串通投标的行为，中标金额在200万以上，损害国家利益，其行为构成串通投标罪。在这里“犯罪构成=集体法益”，集体法益虚置化简单处理的同时，也增加了入罪的风险。

第二，内涵包容带来的刑法工具化。以翟一平代购抗癌药案为例，翟一平被刑拘时涉嫌的罪名是销售假药罪，后变更为非法经营罪。“销售假药罪侵犯了国家对产品质量的管理秩序，又侵犯了消费者的合法权益。一方面，因为任何生产销售伪劣产品的行为都是违反《产品质量法》的行为，必然侵犯该法所保护的国家产品质量管理秩序，另一方面，任何产品都是用来消费的，所以该生产销售伪劣产品的行为必然侵害或者威胁消费者的合法权益。”[8]对于非法经营罪所侵犯的法益，理论上仍存有争议。通常认为非法经营罪所侵犯的法益是市场准入秩序，“仅指政府对市场主体进入特定市场领域的规制”，或者“国家通过特定许可管理形成的市场经济秩序。”[9]无论是产品管理秩序或者市场准入秩序的保护，都属于对集体法益的保护，与刑法所保护的目的同构化。由于一般行政违法行为也是对于秩序的保护，而两者之间并不存在实质性的差异，因而秩序的内涵极具包容性，甚至可以涵盖部分行政违反行为。由此，“在司法实践操作形式上则流于形式化，并没有关心现实的、实质的利益，即所谓生活利益。对此虽说大而无当，空空荡荡，但是留着巨大的涵摄能力，足以使人望而生畏。”[10]从秩序的内涵出发，集体法益能够套住各种非法经营行为类型。因而，翟一平销售未经国家药品管理局批准的行为自然被市场准入秩序的集体法益牢牢套住。换言之，集体法益内涵的包容性容易诱发集体法益的司法扩张，将一般行政违法行为进行犯罪化处理，导致行为人入罪容易、出罪困难。

第三，理解歧义引发的法益动态化。污染环境罪之规定在制约环境污染问题上发挥着重要的作用。该罪所侵犯的法益至今未达成共识，理论上存在着：(1)人类中心主义法益观(2)生态中心主义法益观(3)生态-人类中心主义法益观。甚至有学者认为，“污染环境罪是违反了生态伦理规范，而侵害了生态学上的环境及其他环境利益。”[11]同时，由于法益理解上的分歧，“相对于人类中心的法益而言，污染环境罪是结果犯;但相对于生态学的法益而言，污染环境罪既可能是行为犯，也可能是结果犯，这是环境法益的复杂性决定的;相对于人类中心的法益而言，污染环境罪的基本犯大体上是抽象危险犯，但相对于生态学的法益而言，污染环境罪的基本犯则是侵害犯。”[12]法定犯法益的理解存在多种的可能，进而污染环境罪因法益观的不同而表现为不同的犯罪类型，这在自然犯中是极为罕见的。由此，事实上试图限缩犯罪成立的标准是建立在不明确的法益观之上的，因此，客观上也增加了入罪的风险。

综上，由于法定犯法益精神抽象、内涵包容、理解歧义，导致了集体法益的虚置化、工具化和动态化。进而，法定犯法益的明确性不足，难以有效的服务于个案的司法适用，客观上增加了入罪的风险，使得法定犯的出罪更难。

二、还原论的观点、理论渊源与反思

(一)还原论的观点及运用

集体法益的独立性及抽象性决定了应当通过“集体法益具体化”化解法益抽象性引发的出罪危机。当下，大多数学者坚持还原论的立场(3)坚持还原论立场的学者包括张明楷、孙国祥、刘艳红等。不过，也有学者坚持法益二元论的立场，例如马春晓博士认为，立足于我国的语境应当提倡法益二元论的立场，有利于认识新型法益概念和功能转型，能够更好地从根基处说明我国当前的刑事立法现状与发展趋势。参见马春晓：《现代刑法法益观：法益二元论的提倡》，《环球法律评论》2019年第6期。还有的学者认为，集体法益不能完全还原为个人法益，对于个人法益与集体法益并存时，应通过优越利益原则、可罚性理论实现对行为的准确定性。参见陈家林：《法益论的困境与出路》，《法学》2019年第11期。，通过集体法益还原为个人法益来实现法益概念的具体化，并为集体法益奠定实质性的基础。例如，张明楷教授认为，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解或还原为个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。概言之，行为侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为是侵害了公法益，但没有最终侵害个人法益的，就只能是行政违法行为，而非犯罪行为。[13]也有学者认为，形式上，集体法益以制度、秩序为内容，但实际上制度也好、秩序也罢，都是为了满足人们更自由更美好生活的需要。刑法所保护的集体法益应当以人的利益为基础和目标，这是防止集体法益刑法保护集体变异的最主要的门槛。[14]还有的学者则坚持，应当提倡以侵害或者威胁了个人利益作为定罪的前提，否则就会导致刑法与行政法界限模糊，导致行政犯成为刑事违法行为的刑事表达而失去作为刑事犯罪的定型性。[15]因此，要实现法定犯因“欠缺法益侵害”而出罪，必须自动将集体法益还原或分解为个人法益，从个人法益的视角观察行为是否与集体法益实现关联性。如果行为看似侵害了国家秩序、社会秩序等抽象的集体法益，如果无法与个人法益实现关联性，便不能认为构成犯罪。

还原论借助于具体的个人法益实现集体法益的具体化，具有实践的品格。在为集体法益创设必要边界的同时，也为法定犯的出罪提供相对明确的操作路径。以陆勇销售假药案为例，销售假药罪规定在我国刑法第141条，该罪的成立以符合该罪构成要件为前提，主要是“销售”与“假药”的规定。根据141条第2款的规定，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。进一步而言，假药可以区分为“内含危害人体健康成分的假药”和“虽然不含有危害人体成分但违反当时的《药品管理法》规定按假药论处的假药”，前者为实质性假药，后者为“拟制性”假药。拟制性假药的存在，意味着即使药品具有正常的药效和治疗功能，仍可能因归属为“需经药品管理部门批准而未批准的药品”被《药品管理法》认定为假药。(4)依据当时《药品管理法》第48条第2款的规定：有下列情形之一的药品，按假药论处:(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;(三)变质的;(四)被污染的;(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。实质性假药直接与个人法益相关联，实施该种假药的销售行为直接与个人人身健康和社会公共安全相关联。而拟制假药，在陆勇案中由于不仅不会与他人人体健康和公共安全发生关联，而且具有积极抗癌效果。因此，陆勇能够以“欠缺法益侵害”(欠缺对集体法益还原后个人法益的关联性)而实现出罪。

(二)还原论背后的理论争议

还原论观点可以追溯到法益一元论与法益二元论之争，概括而言，个人法益与集体法益之间究竟是推导关系还是并列关系？

个人中心主义一元论(5)个人中心一元论之外存在国家中心一元论的观点，认为所有的法益以国家为起点建构。德国刑法学者霍尼希(honig)指出，刑法的公共性格，决定了刑法只用于服务整体的利益，与整体相对，个人利益如萤火之光不可与日月争辉，小到可以忽略不计。法益一元论与二元论之争主要是个人中心主义法益一元论与法益二元论的争论，至于国家中心主义法益一元论大约只能从纳粹时期寻找踪迹了。参见钟宏彬《法益理论的宪法基础》，台北：元照出版公司2012年版，第150页。承认集体法益由个人法益推导出来。法兰克福学派将其精确地诠释为“以个人法益为起点，将超个人法益功能化”。[16]例如，米雪儿·马克斯(Michael Marx)认为超个人法益只具有“推导出来的机能”。[17]至于个人法益，则是本身具有的功能，而不是“推导出来的机能”。在他看来，任何“超个人法益”在本质上也是个人法益，只不过是多数个人法益的集合罢了。换句话说，在其体系中，认为无必要再划分个人法益与超个人法益。此所谓“一体性法益概念”。基于此，超个人法益与个人法益不存在质的差异，而仅仅是法益持有人不同。前者是多数人，后者是单一个人。因而，超个人法益可以向个人法益还原。“社会的法益、国家的法益也并不是作为超个人的具有自己目的的存在,而是应该被看做是个人的生命、身体、自由、名誉、财产等各个个人的‘总合’、‘集合体’或者是作为这些利益的保护机构而被刑法保护”。[18]将国家、司法、法律秩序认为和个人法益可以独立开来，另成一个体系，而不必和个人法益“直接的关联”的看法，依马克斯的看法，认为是不正确的。

法益二元论显然不赞成个人中心一元论下“超个人法益只能由个人法益推导出来”的命题。并非所有的超个人法益都可以还原为个人法益。例如，贿赂犯罪保护的法益是国民对于公务员公正行使职权的信赖，不是侵害特定个人的具体利益，发掘坟墓罪、侵害尸体罪、赌博罪也未必能够还原为个人法益。[19]据此，刑法所保护的法益除了个人法益，尚有集体法益。二者不存在推导关系，而是并列为刑法所保护的对象。黑芬德尔(Roland Hefendehl)也认为个人法益与集体法益是对立关系。“今日由国家社会构成的公民生活中的法律规制，不单是为了个人的自由而制定的，也有就社会化的扶育制度与国家化的扶育制度为功能化的规制”。[20]因此，法益二元论在对待集体法益上，并不认为集体法益完全依附于个人法益或者为了实现个人自由而存在，而是有“独立的自我目的”。集体法益不依附于个人法益，而确证作为刑法上与个人法益并列成为独立的保护对象。

(三)还原论的反思

还原论能够实现集体法益的具体化，并能够提供相对明确的出罪路径。不过，如果认为还原论能够“一劳永逸”地解决集体法益抽象性的问题，那显然夸大了还原论的作用力。事实上，还原论并非法定犯在运用法益出罪时的完美之道，仍然存在着理论上的不足。还原论认为集体法益可以还原为个人法益，从个人法益中推导出来，这显然立足于个人中心主义一元论的法益立场。

法益二元论常常用受贿罪、环境污染罪作为例证来表明，存在部分犯罪其侵犯的具体法益无法还原为个人法益。就我国的情况而言，如破坏野生保护动物罪其以野生保护动物作为侵害对象，何以能够还原为个人法益？另外，《刑法修正案(十)》中增设“侮辱国歌罪”，该罪所侵犯的集体法益如何还原为个人法益？如果一定要将这些个罪强拉硬拽地与个人法益实现关联，未免牵强附会，不具有足够的说服力。因此，在笔者看来，集体法益绝不可能完全是为了个人法益而创设，存在例外的情况其实质性基础并非从个人法益推导而来，而可能是其他缘由。理论上虽然认为集体法益能够还原为个人法益，才具备刑罚的正当性。不过如何理解这里的“还原”“分解”，理论上似乎一直语焉不详(6)只是认为集体法益为了个人法益创设，并将行为与集体法益的关联直接转化为与个人法益的关联性。但是，并没有具体的论证还原的路径、还原的基础等整个过程。因而，也就无法全景式地把握集体法益向个人法益还原的宏观轮廓。深层的问题是，究竟坚持法益一元论，肯定所有集体法益都可以还原为个人法益，还是承认“可还原的”集体法益与“不可还原”的集体法益的分类，理论上存在疑问。，以至于一刀切式地以还原论作为化解问题的理想策略，显然将问题简单化了。因此，必须对集体法益内部的的法益类型进行分类，并在此基础上确定还原过程。(见下表)

集体法益的类型分析表

(1)直接与个人法益关联(实质关联性)。例如，生产、销售假药罪中市场经济秩序抽象集体法益之所以能够还原为不特定人的人身健康与公共安全，主要原因在于药品本身就是要通过“吃”来具体作用于人身的，因而药品本身具有直接与个人法益发生关联的可能性。人生在世，衣食住行须臾不可分离，其也直接与个人法益产生现实的关联性。又如，放火烧毁他人的房屋的行为，虽然以特定个人作为侵害对象，但放火行为本身也包含了对不特定人人身、财产安全侵害的危险。究其缘由，房屋也与人的生活紧密相关、密不可分。因此，诸如食品、药品犯罪等其侵犯的法益能够直接还原为个人法益，还原的基础在于与人身密切相关。

(2)为个人法益的实现创造前置性条件(目的关联性)。例如，破坏环境、违反金融管理秩序、违反国家安全规则，犯罪往往与具体的个人之间尚存在一定的距离，其并没有直接与人发生直接的关联关系。这类犯罪中集体法益之所以能够与个人法益相关联，是经过诠释、推导后技术处理的结果。当国家消亡，个人的生命、身体完整性、自由、财产、名誉等也将随之而受到破坏，司法功能的破坏，结果上也是一样的道理。这一类型集体法益的保护并不直接彰显出与个人法益的紧密关联性，而是在最终目的上为个人法益的保护创造条件。由此，一方面凸显出集体法益的独立性地位，另一方面显现出集体法益并非完全独立于个人法益而是与个人法益存在本质上依附关系。纵然承认了这一间接的目的保护关系，还原论对于法定犯的出罪作用力有限。例如，非法经营罪保护的是市场经济秩序，对经济秩序的破坏固然会对个人财产法益带来损害，然而行为与个人法益的关联性较弱，导致在犯罪的认定上事实上有赖于行为与秩序本身的关联性，个人法益无法在个案运用中实现集体法益概念的明确和限缩。

(3)社会文化价值观念(欠缺关联性)。还有部分的集体法益，其与个人法益的距离更远，更像是维护社会的文化价值观念。如以不人道方式危害动物。刑法所保护的法益显然不是情感法益，那么，该集体法益似乎与个人无关。其正当性的基础源于何处呢？大致可以这样理解：刑法是国法，国家的任务是让人们能够经营共同生活，社会是人的集合体，人之所以组成社会势必是对于社会这个集合体有共同的价值认同，此认同体现在社会的文化价值观。要动用刑罚如此严苛的制裁方式，势必是因为该事态违背该社会的核心价值。刑法反映该文化的核心、根本价值观，是社会文化的镜子，所以此类超个人法益的本质必须是社会的核心价值，最终取决于国民的法意识。[21]国民的法意识仍然需要以社会相当性为标准具体地评价行为的样态是否适合列入刑法规制的清单。此种国民意识对于社会良善秩序的构建意义重大，本质上仍然服务于个人，只是在结构上不同于传统的个人法益。

整体而言，还原论的观点应当得到坚持。“无论侵害国家法益的犯罪，还是侵犯社会法益的犯罪，在基本概念上不以特定个人为侵害对象，其终究是侵害到无数的个人法益。其不同于一般个人法益之处，只是量的增加而已，并非实质上有何新的法益类型存在。”[22]对个人人格尊严的维护、对国家中个人价值的强调具有贯穿时空的永恒意义。不因国家任务的改变而改变，国家任务的增多也只是为个人利益的维护创造更多的条件，归根结底仍然是为个人利益的保护创造更多的外在条件。需要铭记，“从长远来看，国家的价值归根结底还是组成这个国家的个人价值。一个国家为了要使它的人民成为它手中更为驯服的工具，哪怕是为了有益的目的，终将会发现，弱小的国民终究不能成就任何伟业。”[23]“但是如果过分的延伸个人概念强硬的解释非人本价值，可能使法益论陷入释义美学的自我满足，更有可能使个人概念失去其真意。”[24]尽管存在这样的风险，但如果不注重个人法益的保护，舍弃还原论的基调，可能导致“所谓国家法益或社会法益，难免是专制国家统治者剥削人民利益，或是封建之社会集团箝制人类思想或行为，桎梏人性尊严之障眼法而已”。[25]因此，对于可还原的法益，应当积极通过将集体法益还原为个人法益实现出罪。对于无法还原为个人法益的集体法益而言，法益的具体化并非妥适的应对策略。

三、无法还原为个人法益犯罪的出罪策略

如前所述，集体法益可以区分为三类：直接与个人法益关联、为个人法益的实现创造条件、社会文化价值观念。所谓无法还原为个人法益的犯罪主要立足于后两类集体法益。在此，运用集体法益出罪并非妥适的出罪策略，而应当在法益概念之外探寻更为合适的出罪路径。如果强拉硬拽地要求行为与“个人法益”实现关联，难言足够的说服力。这些犯罪类型包括非法经营罪，聚众淫乱罪，侮辱国旗、国歌罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪等。对此，笔者认为，可以考虑以下出罪方向：

(一)路径一：行政规定(7)此处，“行政规定”并不仅仅是指国务院等行政机关颁布的行政性规定，而且包含了由全国人大及其常委会制订的相关法律。空白构成要件中多使用“规定”“国家规定”等语词，出于照应性理解，行政规定应当认为是前置法的概括性统称。不适格

应当确认行政规定不适格作为法定犯的出罪事由。法定犯采用空白构成要件构造，由此，在构成要件要素的认定上依赖前置的行政规定。例如，在以“违反国家规定”为前提的法定犯中，行为是否违反国家规定，必须借助于行政规定的内容才能够进一步确认。行政规定的存在，为判断行为行政违法性奠定了基础，在行政违法性基础上才可能讨论行为的刑事违法性。换言之，行政规定对于法定犯的认定在一定程度上起着决定性意义。行政规定的适格性主要解决的是前置性行政规定是否具有资格充当补充规范的问题。在行政规定不适格的场合，无论行政规定的内容如何具体、明确，甚至无论行政规定的内容为何，都不能作为补充规范为行为的刑事违法性奠基。我国在法定犯的认定上采用单一的行政管理规定接纳机制，而并未建立双向互动机制，即对于相关的行政管理法规较多的情况下一股脑地、不加过滤地直接成为认定犯罪的法源根据，缺乏必要的过滤机制或者“安全阀”的设置。确认行政规定不适格作为法定犯出罪事由，恰恰是基于刑法独立性的考量而构建的行政规定的反馈机制，避免行政权力的刑法实质化。

行政规定不适格大体上应区分为两种情形：其一，行政规定位阶问题，依据罪刑法定原则的要求确认作为补充规范的位阶，以此作为认定法定犯的根据。如果前置法的位阶低于刑法第96条的规定，就应当认为援引的行政规定因为与前置法范围限定精神相抵触而不适格。其二，溯及力问题。法定犯具有易变性特点，应当考虑相关行政规定的变动情况，从而可能排除补充规范的适用。一旦审判中作为证明行为行政违法性基础的行政规定废止，那么应当排除行为的犯罪性。如果假定是审理案件的法官，也可以将上述问题直接看做是静态法律适用和动态法律适用问题。静态法律适用，以审理案件时行政规定的选择适用问题。动态法律适用，以行政规定变更考虑时间效力问题。

(二)路径二：法益均衡与但书条款

法益均衡与但书条款事实上是法益概念的进一步延伸。如果说还原论重在“法益”，那么法益均衡和但书条款则分别重在“权衡”与“程度”。欠缺法益侵害性，行为不能认定为犯罪。不过，即使行为具有法益侵害性，但未达到值得刑罚保护的程度或者是为了保护更高的法益而引发的低位阶法益的侵害，那么同样不能认定为犯罪。立法者往往通过一般性的禁止条款避免法益侵害行为的发生，无法顾及侵害程度的要求与侵害发生的理由是否正当。因此，法益均衡与但书条款实现了对法益概念的完整理解，在合法性之外兼顾实质合理性的要求。

在运用但书条款出罪的场合，通常构成要件中有情节严重与否的要求。例如，侵犯少数民族风俗习惯罪是国家机关工作人员以强制手段干涉、破坏少数民族习惯或者强迫少数民族改变习惯，情节严重的行为。该罪的设立旨在尊重少数民族的风俗习惯。在行为对少数民族风俗习惯造成侵害的场合，以情节严重为必要。如果未达到情节严重的程度，就不能成立该罪。由此，但书条款的适用成为可能。在运用法益均衡出罪的场合，如非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪设立在于保护野生动物，实现人与自然的和谐相处。一般情况下，应当禁止对野生动物的侵害行为，但在野生动物侵害孩童客观上有造成人身伤亡的重大危险时，对于野生动物的“侵害”(防御行为)反而是合理的。因为，对于人身法益的保护优先于野生动物保护制度。但书条款和法益均衡原理作为法益概念的延伸，有别于法益概念构成了法定犯出罪可能的思考路径。

(三)路径三：违法性认识错误

违法性认识错误是指，行为人施行违法行为，却以为并不违法。行为人因此发生了违法性错误，亦即欠缺不法意识。由于刑法规范都以禁止的方式表现，所以学理上也称为“禁止错误”。[26]违法性认识(错误)理论所解决的问题是，当行为人不知行为的规范性质而实施行为的场合，是否仍然成立犯罪，承担刑事责任？我国早在《唐律疏议》中就规定：倘“犯者不知而反之”，最后仍论以“与犯法者同坐”，不难窥见，行为人即使不知其行为系属犯罪，因陷入错误而实施行为时，仍不免于罪责。[27]建国至今，我国在立法上缺乏“违法性认识错误”的明确规定。在违法性认识问题上，逐步由不要说向必要说转变，并较多地受到德日刑法理论的影响。基于罪责理论的要求，在违法性认识错误不可避免或者具有合理理由时，可以作为出罪事由。

法定犯时代应当发挥违法性认识错误在责任层面对犯罪成立的限缩功能。伴随法定犯犯罪圈的不断扩张，抽象危险犯的大量增设，法益的内涵稀薄化现象客观存在，这时尤其要重视责任层面违法性认识错误的出罪功能。即使行为客观上具有法益侵害性，但行为人产生违法性认识错误存在正当理由的，仍然应当排除犯罪的成立。至于理由是否正当，“应当依照行为人的社会地位和能力，在可期待的范围内，判断是否意识到自己的行为违法”。[28]具体而言：(1)行为人的主观认知。结合行为人社会地位、个人能力、法规性质，在个案中具体判断是否能认识到行为违法性。(2)行为人的查询义务。在对行为性质存疑的场合，应当尽最大限度的查询义务。既不能浅尝辄止，也不能不管不顾。问题的关键在于，究竟何种解释为行为人的合法信赖奠定基础？一般情况下，法律规定与相关司法判决能够为合法性提供信赖。而主管部门的意见、法律人士的私人意见由于受多种因素的影响，通常不能为合法性奠定信赖基础。尤其是，在通过欺骗、贿赂、威胁获得的意见或者意见显属不当的场合，发生违法性认识错误，也不能主张存在正当理由。(3)行政不作为不能为行为合法性奠基。在行为实施期间，行政机关的不作为行为客观上容易引起“行为合法”的假象。在行为人向行政机关咨询后，在合理期限内并未答复；或者在行为实施的期间，行政机关并未取缔相关的行为，发生违法性错误时，不能主张理由正当。至于行政机关不作为的动机是故意诱导行为人实施触法行为的场合，如果行为人客观上也确实不知道行为的违法性，此时存在正当理由的余地。

四、展望：法定犯时代的出罪制度

集体法益的抽象性，决定了其无法有效地发挥对法定犯成立的限缩作用。实践中，将法定犯的本质理解为规范的违反或者秩序本身，导致容易实现与行为的关联性，进而拉低法定犯入罪的门槛，入罪容易而出罪困难。我国现行的出罪制度，大体可以分为：犯罪构成出罪、排除犯罪性事由出罪、但书出罪三种。排除犯罪性事由出罪对于法定犯而言缺乏针对性；但书由于其模糊性容易“扩大自由裁量权”，在司法中谨慎适用；犯罪构成尽管具有入罪和出罪的双重功能，但实现国家追诉是主要的功能。因此，可以认为，现行的出罪制度并不能为法定犯出罪提供足够的保护屏障，重犯罪打击而轻人权保障。我国应当建构针对法定犯的系统性出罪机制，以满足法定犯时代出罪的现实需要。之于未来，《刑法修正案》在因应社会发展现实需求、合理扩张犯罪圈的同时，针对法定犯的出罪制度理应同步扩张才能实现必要的衡平。法定犯出罪制度的构建可作为未来立法的发展方向。