当前我国公安行政指导的应用困境和应对策略——以依法行政要求下的内保工作为视角

李国，田亚男

(山东警察学院治安系，山东 济南 250014)

(山东省公安厅治安总队，山东 济南 250001)

行政指导(administrative guidance)是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协助，以有效地实现一定行政目的的行为。[1]公安行政指导是指公安机关为实现社会治安管理的目的，对依法列管的机关、社会团体、企业事业单位内部治安保卫工作依据当前法律和政策所进行的指导工作。公安行政指导属于行政指导的范畴，是行政指导在社会治安管理中的具体表现形式，是现代行政法中合作、协商等民主精神的体现，也是公安机关监督检查单位内部治安保卫工作的有效补充。

一、公安行政指导的法律价值和社会作用

公安行政指导是一种职权行为，这种职权性特征来自于法律的明确规定和授权。(1)有些学者认为，承受行政指导的行政相对人是否接受指导取决于其自愿，而不同于行政权固有的命令与服从的强制性，因而行政指导的本质是一种非行政权的行为。见罗智敏.试论行政指导[J].行政法学研究，1999,(3).1995年2月28日发布的《中华人民共和国警察法》第6条(13)项规定：“指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的治安保卫工作，指导治安保卫委员会等群众性组织的治安防范工作”；2004年9月27日国务院发布的《企业事业单位内部治安保卫条例》第3条也规定：“国务院公安部门指导、监督全国的单位内部治安保卫工作……县级以上地方各级人民政府公安机关指导、监督本行政区域内的单位内部治安保卫工作”，同时在第16条中还规定公安机关在指导单位制定、完善内部治安保卫制度，落实治安防范措施，指导治安保卫人员队伍建设和治安保卫重点单位的治安保卫机构建设，以及检查、指导单位的内部治安保卫工作中，发现单位有违反本条例规定的行为或者治安隐患行为的，应当及时下达整改通知书，责令限期整改。从以上规定可以看出，公安行政指导行为是一种有明确组织法保障的职权行为，而不是无法律依据的非职权行为。

公安行政指导和公安监督同属于公安机关对单位治安保卫工作管理的重要手段和措施，虽然方式方法不一样，但目的相同，公安行政指导和公安监督互为补充，互为基础。公安行政指导是以柔和弹性的方式，以非强制的方法加强对单位治安保卫工作的指导、引导、推广和协调，从类型上说，公安行政指导有帮助单位治安保卫工作出主意、助提高的助成性指导，有对妨害公共秩序和危害公共利益行为加以规范和制约的规制性指导，也有调解、协调不同利益主体之间矛盾、居间处理各种关系的调整性指导。在不同的情况下，公安机关可以采取不同的指导方式和指导方法。

从当前公安实践的情况来看，公安行政指导对社会治安管理的作用主要体现在以下几个方面：

(一)对法律制度和手段的补充作用

当前，我国经济和社会发展的速度日新月异，公安机关面临的敌情、社情也相对复杂，社会治安管理的压力很大。在社会主义法制建设还有很多方面需要完善的情况下，公安工作难免就会出现立法滞后、“无法可依”和“有法难依”的局面。公安行政指导的优势在于即使没有明确的法律依据，在不违背法律基本精神和原则的前提下，公安机关也可以把当前国家的政策作为指导的依据和准则，及时、灵活地采取指导措施，这就弥补了法律上的空白，为治安管理提供必要的行政保障。

(二)对单位治安保卫业务的辅导和促进作用

公安行政指导的分类中，助成性指导在实践中占据了很大的比例。相对于机关团体和企事业单位，公安机关在治安保卫工作中的专业性、规范性和权威性更为突出，公安机关可以凭借自身所拥有的人才优势、信息优势和专业优势，通过引导、辅导、提醒、建议，发布指令性计划和导向性政策，发布官方信息等方式，向被指导的内部单位提供最有效的治安保卫工作信息和经验，为单位的治安保卫工作在规章制度、防范措施、队伍建设等方面提供合理的选择，并以此提升内部单位的治安保卫能力和治安管理效果。

(三)对被指导对象的协调和疏导作用

公安行政指导具有非强制性和可选择性，这一特性使得公安机关在处理不同利益主体之间的矛盾和纠纷时所提供的指导和协调意见更容易被理解和接受。由于公安机关的专业性和权威性，公安行政指导所提供的协调意见往往能够被大多数内部单位接受，成为相关利益主体解决矛盾的最终方案。因此，公安行政指导在缓解和平衡相关社会热点问题时显得游刃有余，从而发挥公安机关自身专政职能所不能发挥的作用。

(四)对公安监督措施的调节作用

行政指导“能够弥补行政强制命令性过强的缺点，改善官民关系，使行为更具有可接受性”。[2]公安机关对单位治安保卫工作的指导计划和方案，是否被接受，取决于单位对公安机关指导内容的选择，公安机关要尊重单位的意见并积极提供多方位的支持，因此，公安行政指导的实施能够有效改善警民关系，优化和企事业单位之间的交流和沟通，使公安机关对单位的管理更能被单位所接受，形成公安监督的有益补充。

(五)对危害单位安全诸因素的预防作用

公安机关在作出指导前，必须进行充分而全面的调查研究和分析论证，这样才能使作出的指导意见科学而合理，更具权威性，更符合单位安全工作的需要。公安机关通过调研，社会治安管理工作中的不足和单位治安保卫工作中的安全隐患就能得以发现并予以及时纠正，使得单位在生产生活中的事故隐患在萌芽状态中就能够得以消除，违法犯罪的致因在初露之时就能够及时被消灭，诱发群体性事件的矛盾和纠纷在没有发展到难以控制的阶段就及时化解。这样，公安行政指导就能为社会治安管理工作提供良好的基础。

二、公安行政指导的应用现状及原因剖析

(一)应用现状与问题

在目前的公安工作实践中，公安行政指导的应用还是相当有限的。公安民警应用指导的方式去管理内部单位治安保卫工作的情形本身就不多，由于多方面的原因接受公安行政指导意见的企事业单位就更少。因此，公安行政指导的应用现状非常令人担忧。公安机关“一手抓指导，一手抓监督”的两手措施无法有效实施，就无法形成二者优势互补、相辅相成的管理模式，继而无法形成有效的管理合力。

从当前来看，我国公安行政指导实践中存在的主要问题有：

1.对公安行政指导这种社会管理模式缺乏正确的认识。实践中，很多公安民警习惯于计划经济时期的工作模式，习惯于对单位安全管理的行政强制命令，对公安行政指导持漠视、否定甚至排斥态度。相当一部分被列管的单位也对此持有谨慎的观望心态。首先，他们习惯于接受并依附传统的行政指令办事，不积极主动地进行单位自我管理；其次，他们也不太寄希望于公安机关的指导行为，认为公安机关不会以平等的主体身份同他们进行工作上的交流，持有一种不信任心理；最后，当前公安行政指导缺乏程序约束，指导信息不透明，救济途径不畅通，也导致了被指导的单位在接受指导的时候顾虑重重，影响了公安行政指导的适用。正是这种心理的存在，严重妨碍了公安行政指导的广泛适用和应有效率的发挥，大大制约了我国公安行政指导的发展。

2.公安行政指导行为的规范化、制度化程度不高。目前，我国还没有一部统一的行政程序法，关于公安行政指导的权限、原则、程序等问题更没有明确规定。[3]公安机关在实践中对单位治安保卫工作的指导，大都是依靠经验和感觉办事，没有成型的、规范的操作流程，更没有系统的法律规范予以保障。因此，很多公安机关在指导过程中不可避免地出现了超越职权范围进行指导、指导行为不规范、法律纠纷太多等问题，使公安机关在指导工作中陷于被动。

3.公安行政指导行为的平等性和民主性不足。行政指导行为是行政机关和行政管理相对方以平等主体身份所进行的行政行为。在公安行政指导过程中，公安机关不是高高在上的行政管理部门，而是一个力图藉指导行为来实现社会治安的平等行政主体，公安机关不能因对方不接受而运用强制手段，否则公安行政指导就失去了存在的价值。但实践中，这种借行政指导之名行强制管理之实的现象却大量存在，使很多单位处于“既盼望行政指导又害怕行政指导”的尴尬状态。

4.公安行政指导的指导方式落后、指导能力不足，亟需加强。公安机关对单位治安保卫工作的指导是建立在公安机关拥有先进的安全管理技术、现代化的安全管理理念基础之上的。作为社会治安的主管行政机关，公安机关在治安信息、社情舆情等方面有着体制上的优势，公安行政指导的实施就是要把这种技术和信息优势转化为单位治安保卫工作的“生产力”，达到提高单位治安保卫工作的预警功能、强化防控各种危险的能力。但目前很多地方的公安机关受制于指导民警的传统理念和个人能力等因素，这种技术和信息优势并不能很好地完成转化，发挥不了公安行政指导的应有作用，使公安机关的公信力和权威性受到质疑。

5.对公安行政指导的监督约束机制和行政相对人的权利提供救济机制有待建立健全。公安行政指导作为公安机关的一种行政活动方式，在当前相关工作机制不完善的情况下，受人为因素的影响太多，难免存在不当指导、错误指导甚至违法指导的情况，[4]那么由此而产生的相关法律后果也需要健全的法律规范予以调整。但在目前的行政法律体系中，还没有具体的法律法规对公安行政指导的法律后果以及被指导行为侵权的单位和个人的权利提供救济途径。尤其是当单位在听从了公安机关的指导而出现重大经济损失或其他不良后果的时候，单位无法依据法律法规要求赔偿和补偿，这也使一些地方的公安部门在实行指导的过程中随意性加大，而被指导的单位在接受指导的时候则心存顾虑，使正常的公安行政指导进程受阻。

(二)原因剖析

公安行政指导存在的上述问题，与公安行政指导的产生背景、应用模式和应用环境有着十分密切的关系。公安行政指导作为行政指导的一个分支，在我国发展应用的时间还不长，至今还没有形成公安行政指导健康、有序的外在发展环境；另一方面，公安行政指导还存在着观念上、制度上、操作上的具体制约因素，这些因素的存在，已成为公安行政指导良性发展的重要障碍。

1.人们对行政监督和行政强制的迷恋情结。从公安机关的角度来讲，要想实现对社会治安的有效管理，行政监督检查和行政强制手段是最有效、最直接的方式，单位和个人只能听从于公安机关的行政指令，否则就会承担不利的法律后果；从治安管理相对人的角度来看，单位和个人也较为迷信于行政强制手段，命令—执行—强制执行—法律责任，这样的思维模式大家都已熟悉，真要公安机关俯下身来以平等的主体身份与自己商讨问题，征求自己的意见，很多人还真不习惯。一些人也对“法治”或“法制”的概念有着错误的解读，认为既然是法治社会，什么事情就要以法律为准，公安机关是行政执法机关，自然是法律的代表，公安机关的决定没有不执行的道理，不执行便要强制执行，根本用不着协商、会谈。这种思维模式，在我国当前具有广泛的代表性，不只是民众存在对法制的误读，很多公安机关中的人民警察也存在这样的错误理解，这是公安行政指导难以有效开展的思想障碍。

2.传统行政干预模式的后遗症。我国公安机关在计划经济时期对单位内部治安工作的管理是“国家统管模式”。这一模式的重要特征就是政企不分、政事不分，企事业单位的事情就是行政机关的事情，经济文化保卫工作也是如此。公安机关对单位治安保卫工作的领导和管理，就是通过强烈的行政干预手段得以实现的。企事业单位的治安保卫机构实行双重领导，既是企事业单位的职能部门，又是公安机关的基层组织和派出机构。无论是公安机关还是被列管的内部单位，都已适应了行政干预这种工作模式。单位已完全丧失了工作的主动性和积极性，没有公安机关的命令和指令，单位甚至无法继续完成相关的治安保卫工作事宜。这种体制对我国的社会与经济生活产生了广泛而深远的影响，使单位和个人对公安机关的行政行为产生本能的复杂感情，一方面依赖，一方面又恐惧，对行政指导的平等性和民主性心存芥蒂。

3.承担公安行政指导的内保民警自身业务素质不高。俗话说“打铁还需自身硬”，“学高为师、身正为范”。公安机关行使指导职责的重要前提是在法律和政策的范围内，运用自身掌握的信息优势和技术优势去指导单位的治安保卫工作。如果公安机关和内保民警不具有这种优势，那么就失去了行使指导的基础，无法完成高质量的、有价值的公安行政指导。在实践中，很多内保民警不具备过硬的业务素质和严谨的工作责任心，甚至对公安行政指导的业务范围、操作流程都一知半解，掌握的知识和技术尚不及被指导单位的业务骨干，怎么能完成指导任务？久而久之，公安机关的权威性就会被质疑，业务指导的合理化建议就会被摒弃，公安行政指导就不会得到良好的发展。

4.目前的公安行政指导缺乏必要的法律程序依据。有法可依、有法必依是社会主义法治建设的基本要求。我国公安行政指导的法律依据仅仅存在一些法律法规中的原则性规定，对指导的权限、指导的内容、程序和方法，尚没有明确的法律规范。因此，在实践中就出现了公安行政指导无法可依、有法难依的尴尬局面。内保民警在指导单位治安保卫工作时没有具体的可操作性的规范，只能依靠自身的经验摸着石头过河，制度化、规范化的要求就无从落实，人为的失误和损失也就不可避免，这也成为实践中制约公安行政指导健康发展的严重“瓶颈”。

三、依法行政要求下的公安行政指导应对策略

依法行政、合理行政将是我国政府在今后相当长一段时期内提升行政能力，建设高效而公开的服务型政府的基本要求。公安机关在监管单位内部治安保卫工作上的任务将会更加艰巨和复杂，适应社会形势，转变管理思路，开创工作模式，提升指导监督能力，加强公安行政指导的理论研究和实践应用将是应对这一挑战的科学抉择。

(一)转变传统理念，提高认识水平

公安机关对单位治安保卫工作的管理，除了要利用监督检查、行政处罚等强制性措施以加强对单位不法、不当行为的管控外，也需要借公安行政指导这种柔性管理方式对公安监督予以必要的辅助。这就需要公安机关和人民警察从理念上进行必要的转变，要逐步习惯于多种工作方式，摆正位置，认清形势，以服务单位、服务于经济建设的指导思想强化指导理念、提高指导水平。在长期的计划经济时代，人们已经习惯于利用行政监督和行政强制来完成对社会的监管。在政企分离、政事分开的现代社会管理机制下，许多人即便在行政实务中不自觉、不规范地大量运用着行政指导措施，但对于行政指导的性质、特点和作用仍不甚了解，有的人抱持传统的“依法行政”观念而对行政指导行为持否定和排斥的态度，这对于构建和完善我国行政指导制度非常不利。新的时代背景下，我们应以更开放、更科学、更理性的态度来对待市场经济成熟国家的行政法治经验和我国的优秀法文化传统，摈弃那些过时的行政理念，切实树立起公平与效率兼顾观、公益与私益平衡观、公民权利与行政权力协调观、行政目的与社会效果统一观，以及行政成本效益观、行政民主观、行政责任观等一系列现代行政法治观念，通过观念更新，为行政指导法治化创造必要的思想认识条件和社会心理基础。[5]

(二)大力加强公安行政指导队伍建设

公安行政指导的队伍建设，是完成指导任务，服务经济建设的重要组织保障。不断提高队伍整体素质和战斗力，这既是适应新形势、新任务要求，也是事关公安工作全局、着眼于队伍长远发展的战略措施。公安行政指导队伍建设，应当着眼于以下几个方面：

首先，要严格教育训练，不断提升公安民警的综合素质。目前，在治安内保民警队伍中，受多方面因素影响，部分民警素质不高，难以适应市场经济发展形势和内保工作的需要。一是技防民警奇缺、技防人才后继乏人。二是一些涉及高科技领域的企业和国防军工企业的内保工作对保卫人员的素质要求很高，对从事指导监督工作的民警素质要求更高，而内保系统缺乏相应的专业人才。三是由于内保工作对象是各行各业的保卫部门，内容丰富，因而对于从事指导监督工作的民警具有多方面工作能力的要求，而内保民警有时感到力不从心。因此，民警整体素质不高是制约公安队伍建设和公安工作发展的“瓶颈”，加强对民警的业务教育和训练是必不可少而又行之有效的一项措施。

其次，要抓住核心，把握重点，准确、科学地构筑考核激励机制平台。考核激励机制建设是公安队伍建设的重要手段之一，对调动和激发广大民警的工作积极性和主动性起着极其重要的作用。考核的内容应当具体、规范，主要表现为德、能、勤、绩四个方面，要能真实反映出公安行政指导行为中民警的综合表现。同时，要结合工作实际，灵活、多样地运用考核方法和手段，要始终坚持公开、公正、公平的原则，防止“暗箱操作”，能够通过考核激励机制真正实现公正公平的最大化。

最后，要严格制定并落实公安行政指导的责任制。要在从严治警的同时，坚持依法治警。要以国家公务员法、人民警察法、企业事业单位内部治安保卫条例以及人民警察内务条令为依据，认真贯彻落实公安民警能力素质标准和录用、奖惩、任职、晋升标准等。要严格执行人民警察统一考录制度，切实严把“进口”关，从源头上保证公安队伍的基本素质。要坚持经常性的督查和严肃查处违法违纪案件相结合，认真纠正公安行政指导活动中出现的不当指导、违法指导等问题。

(三)完善公安行政指导法治化的基础工作

公安行政指导法治化是一个渐次发展的过程，需要多阶段、多方面的工作，不能一蹴而就。法治化的目标是建立科学有效的程序、监督与救济机制，实现公安行政指导行为的规范化和制度化。要实现这一目标，需要做好以下几个方面：

1.要明确并严格遵循公安行政指导的基本原则。依照有关的行政法学家的研究成果，公安行政指导工作必须坚持的原则主要有：(1)合法性原则；(2)协调性原则；(3)合政策原则；(4)合目的原则；(5)诚实信用原则；(6)示范引导原则；(7)自愿选择原则；(8)及时灵活原则；(9)公开透明原则；(10)责任分担原则；(11)信赖利益保护原则等等。必须遵循这些原则，才能确保指导行为的合法化、合理化，才能取得单位的理解与支持，使公安机关的行政目的得以实现。

2.要逐步确立并完善公安行政指导程序。程序是实体的重要保障和必要前提。我国目前还没有统一的行政程序法，因而公安行政指导程序在法律上还没有形成规范化的制度。理论研究人员在参照西方国家的立法体例后认为，公安行政指导应当遵循的程序包含：1.告知；2.听证；3.信息反馈；4.救济；5.备案。其中，告知、信息反馈和备案是公安行政指导的必要程序，听证程序适用于重大行政指导，救济程序适用于被指导对象合法权利受损后的法律保障。

3.要建立健全公安行政指导的激励机制。我国的公安行政指导可分为助成性指导、规制性指导和调整性指导三种，而助成性指导在实践中占有了相当的比例。公安实践证明，公安行政指导尤其是助成性指导，激励因素是必不可少的。激励因素主要有两个：一个是诱导利益，一个是信赖利益。[6]如果公安机关只是单纯的表达其行政意愿，并无利益诱导，一则此非现实意义上的公安行政指导；二则因无利可图，被指导的单位也不会主动、自愿接受公安行政指导。就此而言，诱导利益既应该是公安行政指导概念的必要构成要件，也是公安行政指导具有事实上的诱导性与强制力的主要动因之一。因此，要加强和促进公安行政指导的良性发展，就必须完善以诱导利益为前提的激励机制，引导单位跟随公安机关的指导方向强化保卫工作组织和队伍建设，实施人防、物防和技防措施，提高应对危险的能力。

4.要建立健全公安行政指导行为的权利救济制度。公安行政指导行为与公安监督行为一样，难免会发生失误和造成权利损害。根据“有损害就要有赔偿”的法制原则，加强监督、完善救济应当成为公安行政指导法治化进程中的一项必要措施。从实践来看，公安机关造成权利损害的原因很多，条件和形式也不尽相同，因此相应的救济渠道和方式也应是多种多样的，如行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等制度，逐步完善关于公安行政指导的监督、责任与救济机制，从而推动公安行政指导法治化，以利于保护指导相对人的合法权益，同时也利于保护公安机关实施指导行为。

(四)加快行政指导立法步伐，强化公安行政指导的法律保障

行政立法是我国立法工作的薄弱环节，目前还没有一部统一的行政程序法，在行政指导的法律依据方面更近乎空白。为了适应发展市场经济和推进民主法治的客观要求，行政指导立法已是迫在眉睫。要建立健全并逐步完善有关行政指导的各层次法律规范，为公安行政指导法治化提供必要的立法保障。

第一，要尽快制定出适合我国国情的《行政程序法》。我国行政领域的很多规范散见于众多的单行法律法规中，尚没有形成统一的行政程序法典。当前，无论是人们的程序理念、理论研究以致实务程序法制建设，都取得了显著的进步、可观的成就和丰富的经验，制定国家层面的统一行政程序法典的条件正日趋成熟，[7]我们需要做的就是进一步加快立法的论证和研究。统一的行政程序法，会就行政指导的定义、性质、地位、作用、依据、目标、主体、对象、任务、内容、方式、适用、程序、效果、监督、责任、救济、赔偿、补偿等基本内容作出系统而明确的规定，成为关于行政指导法律规范体系的基本法，各行政机关包括公安机关将可以依据这一基本法律结合各系统、各领域特点制定出低层次的法规和规章，如《公安行政指导条例》或《公安行政指导实施办法》等，以加强各该领域的行政指导工作。

第二，要进一步加强和完善行政监督法律体系建设。行政指导和行政监督是行政机关的两种主要行政方式，具有完全不同的行政目标和行为方式。但这二者不是完全孤立的，而是相互关联和影响的。加强公安行政指导，不能忽视公安监督的作用，通过强化公安监督的制约作用，奖优惩劣，客观上也起到了鼓励先进、鞭策落后的行政指导目的。就公安内保工作来说，公安行政指导和公安监督的实施会对单位治安保卫工作产生不同的法律后果，公安行政指导是柔性的，而公安监督是刚性的，如何充分发挥这两种管理方式的优势，互为补充，是今后公安内保工作需要研究的重要课题。2007年6月16日公安部发布的《公安机关监督检查企业事业单位内部治安保卫工作规定》(公安部第93号令)是当前公安监督中的重要法规，(2)对《公安机关监督检查企业事业单位内部治安保卫工作规定》，我们可以把它看作是2004年《内保条例》的实施细则，其对公安机关监督检查单位内部治安保卫工作的内容和方法，对治安隐患的排查和整改，以及对单位违法行为的处罚罚则给予了细致的规定，是当前公安机关监管单位治安保卫工作的重要法律依据。落实好规定中的公安机关职责，强化监督功能，对规范公安机关的管理行为和提高指导能力会具有重要的现实意义。

第三，逐步完善行政指导行为的可诉性审查范围。要通过完善行政诉讼法律规范将直接关系行政相对人人身权、财产权的行政指导行为逐步纳入司法审查的范围。[8]根据目前我国《行政诉讼法》的相关规定和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，能够纳入司法审查范围的行政指导行为是极其有限的。这样，对保护相对人的合法人身权、财产权是非常不利的。今后，国家要及时通过对诉讼法律规范的调整逐步加大行政指导的司法审查范围，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素，使司法审查对合法权益的保护更趋于合理；同时，如果具体行政行为之前的行政指导行为引起了当事人的权益受损，或者当事人能提出该行政指导行为具有变相强制力的证据，当事人也可提起行政诉讼。