“光芒”还是“阴霾”：聚焦科技证据与《刑事诉讼法》修改

雷小政

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

时隔15年，《刑事诉讼法》——这部与公民权利息息相关、与打击犯罪密切相连的基本法律终于迎来了第二次大修。在2011年8月30日全国人大常委会公布的《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《草案》)中，立法者根据社会治安形势、刑事犯罪状况以及科技发展情况等对许多科技证据及其收集、审查、质证机制等作出了初步规定。其中，将技术侦查纳入刑事诉讼法、明确电子数据的法律地位、规范录音录像及其视频资料、将鉴定结论修改为鉴定意见等内容，引起了社会各界的高度关注。

自从1996年刑事诉讼法修改以来，为走出“由供到证”的侦查模式，我国逐步推进事实认定的科学化，科技证据在刑事司法过程中的地位和作用得到了很大的提升。尤其是在死刑案件中，我国陆续发布了一系列有针对性的司法解释，推出了许多司法改革措施和有关文件，以要求提升案件办理的技术含量、严格规范证据和证明问题。同时，不得不承认的是，科技证据犹如“双刃剑”，针对它的争议在我国从未中断。“我们是不是仅仅因为科学家们所穿的那身白大褂而太相信他们所说的话呢？他们是不是也偶尔会犯错误呢？”[1]《草案》对科技证据的青睐，对刑事诉讼运行而言，究竟是“光芒”还是“阴霾”？理性、规范地运用科技证据，是当前刑事诉讼法修改中需要迫切关注和认真对待的一个前沿问题。

一、《草案》的内容及内在权衡

科技在改变人们生活的同时，也在影响法律的变革。正如美国学者达马斯卡所言：“伴随着过去50年惊人的科学技术进步，在司法领域，新的事实确认方式已经开始挑战传统的事实认定方法。越来越多的对于诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。”[2]在学术界，科技证据，往往又被称为科学证据。那么，究竟如何界定这一概念，以及它与物证、电子证据、视频资料、鉴定结论之间的关系？对此，理论上存在着“功能(通过技术手段获取)获得说”、“专家意见说”、“物证检验说”等争议。[3]从国际学术界研究以及我国司法实践来看，科技证据并不限于物证检验或纯粹的专家意见。多数意见还是主张将科技证据界定为基于科学原理或科学原则而得出的证据。[4]在我国，犯罪心理测试证据、催眠证据、监听等技术侦查证据、DNA鉴定、视听资料以及电子资料等被许多司法机关统称为科技证据。(1)参见陈学权.科技证据论: 以刑事诉讼为视角[M].北京：中国政法大学出版社，2007.61-69.该书主张将我国科技证据划分为法医学类、法精神病学类、生物学类、物理学类、化学类、心理学类和社会科学类。

笔者认为，从科技与社会发展的角度看，科技证据在外延上应具有适度的开放性。由此，可将运用科学原理和技术方法收集、固定、保存或揭示其证明力的证据形态称为科技证据。但并不是任何的证据材料贴上科技的“标签”就是科技证据。一项证据材料要“升级”成为科技证据，需要满足两个条件：一是在证明力上的关联性。即技术本身的科学性及其结果的可靠程度达到一定的准确率，并能为社会公众认可。二是在证据能力上的容忍性。即相应的技术手段对公民权利的侵犯程度和方式可以受到控制，并能为社会公众容忍。从《草案》来看，尽管在立法语言的表述上没有采纳科技证据、科学证据等表述，但立法者注意到了科技证据在刑事诉讼中的重要性和特殊性。与我国学术界通常引用的“华尔兹教授分类法”、 “麦考密克教授分类法”、“田口守一教授分类法”等相比，《草案》根据“宜粗不宜细”的立法思想对科技证据的外延进行了初步限定，其包括通过技术侦查获取的证据材料、电子数据、视频资料和鉴定意见。与民事审理的司法实践不同，《草案》未将有争议的科技证据(如“心理测试结论”)和各国新兴的科技证据(如 “汗毛孔识别”)等纳入法定的证据范畴。(2)最高人民检察院在1999年9月《关于CPS多道心理测试能否作为诉讼证据使用问题的批复》中指出，CPS多道心理测试鉴定结论虽然可以帮助审查、判断证据，但不属于法定的证据种类。对此，最高人民检察院没有具体说明理由。在上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(商)初字第152号判决中，法院采纳了上海市公安局制作的心理测试分析意见。(参见表1)

具体而言，为强化和规范科技证据在刑事诉讼中的运用，《草案》主要规定了以下四个方面的内容。

(一)将技术侦查纳入《刑事诉讼法》

所谓技术侦查，一般是通过具有科技含量的手段干预公民基本权利进而实现侦查任务的侦查活动。(3)从技术侦查在各国实践中的种类来看，多数是具有秘密性质的，如电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查、秘密监视等，但也不乏公开性质的，如测谎。在学术界，通说认为，无论技术侦查，还是秘密侦查都属于特殊侦查手段。但是，围绕二者的关系，存在“同一说”、“交叉说”、“独立说”等争议。参见宋英辉.刑事程序中的技术侦查研究[J].法学研究，2000，(3).在刑事诉讼中，没有一项侦查手段会如同技术侦查一样“毁誉参半”：有时，它被誉为“千里眼”、“顺风耳”、“飞毛腿”；有时，它被贬为“隐私权的敌人”、“最坏的帮凶”、“刑事程序的不纯物”。[8]《草案》在第147条至第149条规定了技术侦查的适用对象、条件和程序，第151条规定了通过技术侦查获取的材料可以作为证据使用。《草案》为何要将富有争议的技术侦查纳入刑事诉讼法？(4)确切地说，这是自新中国成立以来技术侦查首次被纳入有“小宪法”之称的刑事诉讼法。这一溯本归源的变动，被社会各界称为“技术侦查合法化”。可以说，这是我国内外形势发展的客观需求使然。

虽然《草案》没有明确技术侦查的具体种类，但在立法理念层面显然注意到了通过技术侦查获取证

表1：针对科技证据的知名分类以及中国《草案》的相关规定

据材料对于实现刑事诉讼目的的重要性。为打击严重危害国家安全和社会秩序的犯罪，我国于1993年《国家安全法》和1995年《人民警察法》中规定了“技术侦查措施”。在当前社会，犯罪的智能化、隐秘化和组织化问题日益突出。以前的侦查手段在许多危害国家安全犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、腐败犯罪面前往往无能为力。(5)在实践中，一些侦查机关仍在主要“依靠一支笔、一张纸、一张桌办案”。缺乏技术侦查这一“眼睛”，对于缺乏证据和相关信息获取能力的侦查机关来说，在许多案件中将迫使其不得不依赖于口供办案或者寻求其他非司法机关的技术协助。新的社会形势要求对这些严重犯罪采取最适合的侦查手段。此外，我国于2000年加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2005年加入的《联合国反腐败公约》都规定缔约国在打击相关犯罪时可以使用“电子或者其他监视形式”等技术侦查措施。根据“条约必须信守”原则，对技术侦查措施，我国《刑事诉讼法》应作出相应的规定。

《草案》反映了立法者这样的一种价值预期：通过技术侦查获取的证据材料，如监听证据等科技证据，在证明犯罪事实方面具有较高的便利性和可靠性。考虑到科技证据的收集可能侵犯犯罪嫌疑人的基本权利，《草案》规定了如下法律义务和救济机制：(1)侦查人员、有关人员保密义务和及时销毁机制。侦查人员对知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密；与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。(2)限制通过技术侦查获得的材料的适用范围；即只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。此外，根据《草案》第17条的规定，对于非法收集的“物证、书证”，严重影响司法公正的，应当予以排除。这一条款是否适用于通过非法技术侦查所获取的证据材料？应当说，对于通过技术侦查收集到的物证、书证，可适用该规定。但对于通过技术侦查收集到的其他证据，如电子数据等，究竟如何处理，在《草案》中则缺乏相应的规定。

(二)明确电子数据的法律地位

所谓电子数据，又称电子证据，是指以电子形式存在的用作证据的一切材料及其派生物，或者说是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。许多电子数据需要通过技术侦查获取。《草案》在证据种类中增加规定了“电子数据”。

在我国，电子证据被名正言顺地纳入《刑事诉讼法》，主要是基于保障死刑案件质量的迫切需求。此前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《关于死刑案件的证据规定》)中赋予了“电子证据”独立的法律地位，使其在刑事证据种类中有了一席之地。《关于死刑案件的证据规定》第29条规定，对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等“电子证据”，应当认真审查内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形。对“电子证据”，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。在《草案》中，立法者对此予以积极吸收，并以“数据”界定“电子证据”的技术特征，这反映了立法者对数据技术理解的“与时俱进”。但是，在电子数据的审查规则上，《草案》没有吸纳《关于死刑案件的证据规定》中的细致规定。

(三)规范录音录像及其视频资料

在刑事侦查中，所谓录音录像，是指运用摄录设备对刑事侦查过程进行同步摄录，客观真实地记录刑事侦查过程的活动。录音录像的视频资料可成为证明刑事侦查过程合法性的重要证据。在立法方式上，《草案》区分了普通案件和可能判处无期徒刑或者死刑的案件。具体而言，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。同时，为保障录音录像的效果，《草案》规定了侦查人员在必要的时候须出庭作证。

立法者规范录音录像及其视频资料，最为核心的考虑是防止刑讯逼供。近年来，在媒体曝光的佘祥林“杀妻”案、滕兴善“杀人碎尸”案、聂树斌“强奸杀人”案等一系列冤假错案中，均存在刑讯逼供的争议以及“难以证明”的尴尬。2005年，最高人民检察院出台了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》及技术规范，次年年底又出台了“技术工作流程和系统建设规范”。全国检察机关从2006年3月1日起普遍实行讯问职务犯罪嫌疑人全程录音；于2007年10月1日起全面实行全程录音录像。公安部在2004年执法规范化文件中首次提出，对命案、黑社会性质等重大案件的讯问要进行全程录音录像，并于2010年同类文件中提出了逐步扩大适用全程录音录像的案件范围，直至涵盖所有刑事案件的目标。《草案》对讯问过程进行录音或者录像的规定，是对上述司法改革措施和有关文件规定的进一步确认和规范。

(四)将鉴定结论改为鉴定意见

在刑事诉讼中，所谓鉴定结论是指鉴定人运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学判断。(6)在我国刑事司法实践中，鉴定主要包括法医鉴定(具体包括DNA鉴定、死因鉴定、伤害鉴定、血型鉴定、骨龄鉴定等)、司法精神鉴定、痕迹鉴定、笔迹鉴定、司法会计鉴定、毒物和司法化学鉴定等种类。关于鉴定的技术，我国2001年《司法鉴定程序通则(试行)》规定：“司法鉴定应当采用现代科学技术。”但是，至于何谓现代科学技术，该通则没有提出明确具体的认定标准。在这种的背景下，《草案》将《刑事诉讼法》中“鉴定结论”这一证据种类改名为“鉴定意见”，同时，《草案》还规定，有专门知识的人可被申请作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

从词义上看，所谓“结论”，一般是指从一定的前提推论得到的结果或者对事物作出的总结性判断。对于鉴定结论这一科技证据而言，它容易造成这样的印象：“结论”的词义可使鉴定结论成为终局性的象征；法庭的审判活动在诉讼参与人心中的地位可能被鉴定活动所取代。2000年最高人民检察院《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》对于“骨龄鉴定”证据资格的规定是：“骨龄鉴定”可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用；同时，如果鉴定结论不能准确确定犯罪人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。这一批复实际上反映了司法过程中对鉴定结论“终局性”的质疑。再以DNA鉴定为例。长期以来，DNA鉴定被赋予“科技福尔摩斯”、“证据之王”、“最后的证据”、“绝对的证人”、“毋庸置疑的铁证”等称号。很多人坚信DNA鉴定是目前法庭科学领域最有效的同一认定技术，由此形成的DNA鉴定是当今人类世界最可靠的证据。[9]在犯罪现场留有血液、精液等人体生物检材的死刑案件中，DNA鉴定被寄予厚望。(7)在李昌奎“强奸杀人”案中，法院认定李昌奎就是凶手，最核心的证据就是DNA鉴定。通过比对路边遗留裤子上的血渍以及被害人身体上的残留物质，其DNA与李昌奎的相一致。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第10条、2010年《关于死刑案件的证据规定》第6条均规定，涉及命案的，对现场遗留的血液、精斑、毛发、指纹等生物物证、痕迹、物品，应当通过DNA、指纹鉴定等作同一认定。在《草案》之前，有相当一部分办案人员认为，“死刑案件无DNA鉴定不能定案，有了DNA鉴定不定案都难”。这种观念的危害在于，对DNA鉴定的过分依赖和迷信可能忽视或影响其他证据的功能，并且蕴含了DNA鉴定出错时直接催生冤假错案的巨大风险。从立法者的价值预期来看，《草案》将“结论”改为“意见”，并且允许有专门知识的人针对“意见”可以继续提出“意见”，这些改变可以纠正上述错误观念并发挥如下引导功能：无论在死刑案件的诉讼程序，还是强制医疗程序中，诉讼参与人不能再以面对“结论”的心态对鉴定结论顶礼崇拜，而是应以对待“意见”的态度理性审视。破除对鉴定结论的科学迷信，实现对司法理性的回归，有助于事实认定的可靠性。

通过《草案》，立法者基于其价值偏好确立起一种规范科技证据的“预期模式”。这些“预期模式”是否严密、周延？在全国人大常委会公布《草案》并征集社会意见后，社会各界对科技证据的争议较大。对于其未来走向，究竟是肯定其进步之处，促成全国人大审议通过，还是确认存在隐患，予以进一步的修正和调整？我们将拭目以待。

二、《草案》的争议及突出问题

正如立法与司法的距离很难消弭一样，立法者的价值权衡和“预期模式”很难至善至美。科技证据自产生以来，人们对它的态度就是“爱恨交织”。美国证据法大师保罗·罗斯坦教授曾经说过：“20世纪早期是法庭雄辩的时代，而中期是论证证据的时代，晚期则出现了高精技术证据时代。随着智能犯罪的增加，出现了大量五花八门、令人眼花缭乱的典型案件，使得那些高精技术证据成为正确处理这些纠纷的最重要的依据。”[10]但是，与此同时，在科技证据中，拙劣的试验、错误的数据、伪造的证据、顽固的自信以及狂妄自大所造成的纯粹愚蠢在司法中不断涌现。部分原因在于，基于人性上的弱点使得许多科学家们往往要么过于自信地坚持自己的观点，顽固到底；要么在他人的操纵下亵渎科学。“腐败”在科技证据领域同样滋生得根深叶茂。[11]

对于《草案》而言，从立法上规范科技证据，必须注意它与其他证据相比所具有的以下特性：科技证据本身并不能自动成为法庭证据，其中必须经过以人为主导的采样、对比、分析及解释等程序。这决定了科技证据在法律功能上的“二元性”。确切地说，对于司法机关而言，运用科技证据极大地增强了获取犯罪信息的能力，提升了证实犯罪的信度；但是，它们也使公民的基本权利和私人空间遭受了更加严峻的威胁，一旦信度出现偏差反而在无形之中增加了冤假错案的几率。这就要求，科技证据的立法必须在犯罪控制和人权保障之间寻找到平衡点。从社会各界的反映来看，《草案》在科技证据的收集、审查和质疑等机制规范中仍然存在诸多争议，由此影响其法律功能的实现。

(一)技术侦查取证：真能防止权力滥用吗

全国人大常委会在关于技术侦查的《草案》说明中指出，加强打击犯罪的力度的同时，也要强化对侦查手段的规范、制约和监督，防止滥用。围绕技术侦查取证，社会各界批评意见较多。争议的焦点在于，人们担忧，由于控权机制、权利救济上的不足，由此获取的证据材料在正当性上“先天不足”，降低了人们对其可靠性、关联性、合法性的预期。

1.控权机制问题

侦查机关在自己决定刑事立案后，经过“严格的审批程序”可以自己决定适用技术侦查，公安机关甚至自己决定、自己执行技术侦查，这引发了社会公众“旧病未除，又添新恙”的忧虑。从权力制约的基本原理来看，技术侦查必然干预公民基本权利，毕竟权力分立比权力垄断更有利于防止权力腐败。批评意见指出，基于权力垄断建构的技术侦查可能是犯罪分子的“克星”，也可能是公民权利的“灾难”，其所获取的证据材料在证明力、证据能力上将受到更多的质疑。(8)相关争议的报道，参见张洋.聚焦刑事诉讼法修改：技术侦查从幕后走向台前[N].人民日报，2011-10-12.

2.权利救济问题

一旦在适用上稍有不慎，技术侦查便可能会严重侵犯犯罪嫌疑人的人身、财产、隐私乃至尊严。根据《草案》第45条的规定，对于违法强制措施等，可通过内部审查以及同级、上一级检察机关监督方式来实现权利救济。这种方式能否合理控制技术侦查的运用？在刑事司法的权利救济中，在设计法律制度时，应该密切防范“上级机关”可能基于利益共同体等因素偏袒“下级机关”的失误和错误。在检察机关未指挥或指导侦查的语境下，仅规定事后的监督和纠正，而缺乏严厉的程序性制裁手段，往往难以达到足够的威慑效果。在保障科技证据的证据能力方面，最为知名的保障制度当属非法证据排除规则。《草案》对非法收集的“物证、书证”确立了有限排除原则，但对通过非法技术侦查获得的证据材料如何处理，却没有明确作出相应的规定。

从两大法系主要国家立法来看，对监听等技术侦查中的非法证据排除问题往往作出专门的有针对性的规定。(9)例如，在美国，根据联邦最高法院判例，监听在真正需要情况下始得实施，如违反核心程序要件的，由此取得的证据不具有证据能力。在德国，即使监听的程序符合法律的规定，但是如果被告所犯之罪行不属于《德国刑事诉讼法典》第100 条a 所规定的允许监听的罪行，则其监听所得之录音带及其衍生证据均为证据使用禁止之对象。来自比较法方面的教训表明，监听等技术侦查手段一旦失控或被利用，将挑战社会公众隐私权的底限，也可能形成不可控的社会风险。在“9·11”事件之后，许多国家放宽了技术侦查的要件限制，有的国家将技术侦查的触角延伸至语音信箱、与律师交谈、住宅会谈等更为私密的空间，陆续爆发了“虐囚事件”以及“歧视性监听”等。现在，许多西方国家基于人权保障的呼声正在通过司法审查等机制对技术侦查进行程序控制。英国新近揭露的“窃听门”事件，还引发了人们对监听等技术侦查手段“旁落”非刑事司法机关并且被滥用的恐惧。(10)2011年7月，英国宣布成立独立调查委员会对即将关张的《世界新闻报》的一系列“窃听”丑闻进行调查。其中，遭遇“非法窃听”的对象包括众多名人、政治家、军人，甚至“伦敦地铁爆炸案”遇难者家属，预计多达4000多人。

(二)电子数据：真能防止栽赃嫁祸吗

《草案》将电子数据明确规定为证据种类之一。对此，社会各界普遍认为，这是证据法上一次重大进步。但是，相对于传统证据种类而言，电子数据最大的问题是如何审查其可靠性、关联性。从《草案》规定和司法实践来看，要实现这一立法者的价值预期，可以用“任重道远”来形容。

1.取证技术问题

目前，我国刑事司法机关的科技配置状况严重不平衡。许多地方刑事司法机关依旧缺乏具有专业资格认证的取证人员以及拥有自主知识产权的取证工具。一些电子数据稍纵即逝，通过层层上报再予以收集可能导致部分侦查线索被白白浪费。一些单位和机构的数据信息系统严重老化，系统口令、文件密码不规范，甚至存在人为障碍；一些单位和机构的数据信息系统远远超越当地刑事司法机关科技配置以及办案人员的取证能力。尤其是在涉及跨境、跨地区的网络犯罪中，许多地方刑事司法机关不得不基于取证技术等原因拒绝立案或者将案件转移管辖。取证技术的“瓶颈”对电子数据在刑事诉讼中的运用有着极其严重的消极影响。可以说，科技配置的缺失或者不达标，将直接制约电子数据取证过程的及时性、专业性和规范性。

2.审查规则问题

目前，我国刑事司法机关在证据审查中基本上以“依法、全面、客观”为原则并主要审查以下内容：证据与本案事实是否相关；证据的形式、来源是否符合法律规定；证据的内容是否真实。这一适用于所有证据材料的审查原则在科技证据中效果如何？应当说，在一些命案中，罪犯为干扰办案故意伪造电子数据，如利用被害人的手机发送一些“外出旅行”、“出家为尼”、“抑郁自杀”等短信、微博。对于这类误导性电子数据，侦查机关结合其他证据一般能够识别。但是，这一审查原则往往很难应付电子数据在各类案件中的“复杂情形”。《草案》没有注意到，在一些案件中，电子数据很容易被人为伪造、篡改或基于环境、技术因素出错：在电子数据生成、存储、传输的程序中，基于非法入侵(包括植入病毒)、非法控制、非法操作等因素而出现被剪接、删改、替换、添加等情形；高温、高压、静电、电磁等物理环境也可能使电子数据失真；在一些经济犯罪类案件中，往往涉及数量庞大、类型复杂的电子数据。就收集和审查电子数据时如何防止栽赃嫁祸而言，许多办案人员在“与专业相去甚远”的科学知识和技术问题上往往不知所措。在实践中，由于缺乏特殊的、细致的、可操作的规则和标准，刑事司法机关往往依赖各自部门技术人员、个别“权威专家”，或者自己的生活经验；当判断意见发生冲突时，往往根据机构的级别、专家的声望等进行裁量。这实际上增加了任意性因素和不确定性风险。

(三)录音录像：真能防止刑讯逼供吗

对于《草案》关于录音录像的规定，有人认为可以其使刑讯逼供“见光死”，有人则认为，这是一个“花瓶式立法”——好看不中用。果真如此吗？

1. 选择性录制问题

在我国，有实证研究表明，对警察讯问的录音录像有如下积极意义：可以把侦查讯问活动置于监督之下，查看有无刑讯逼供；可以促进办案人员提高侦查讯问水平，逐步消除口供主义的影响；可以证明讯问过程的合法性，固定犯罪嫌疑人的供述，避免翻供。[12]但是，一旦警察进行选择性的录音录像，如何才能判断录音录像是 “半程”还是“全程”？《草案》的“预设模式”在实施起来有两个障碍：一是羁押场所限制。当前，看守所等羁押场所隶属于公安系统。也就是说，我国侦查机关可以单方面控制或影响讯问犯罪嫌疑人的场所。二是到案讯问问题。在多数刑事案件中，侦查机关在将犯罪嫌疑人交付看守所之前，往往在路途、在侦查机关所在场所进行到案讯问。《草案》对此没有作出重大调整或禁止性规定。也就是说，在办案人员的现有能力范围内，一旦有程序违法的欲望或诉求，是很容易进行选择性录制的。

来自比较法上的研究表明，警察在规避录音录像上的“冲动”和“几率”是不可忽视的。即使在法制化程度较高的英国，实证研究表明，录像也并不能有效防止警察在讯问前和讯问后在“摄像机拍不到的地方”对付犯罪嫌疑人；[13]在接受采访的警察中，有71%承认他们有时、经常或总是和犯罪嫌疑人在录像前预演，然后在会见中简单询问犯罪嫌疑人，以重申他在预演中的供述；[14]在400份讯问录像样本中，有36%被归类为“不是很好地进行”或“进行得不好”，而且多是说服犯罪嫌疑人“同意”有罪。[15]这对我国的启示在于，要实现录音录像的法律功能，对《草案》还有待进一步修正，以防止其被规避。

2.侦查人员出庭说明情况问题

根据《草案》第20条的规定，法庭审理过程中对证据合法性有质疑的，有关侦查人员应出庭说明情况。在预防刑讯逼供上，许多人质疑这是一个“不完全的立法”。一般而言，在违法录音录像的背后往往存在刑讯逼供等问题，对相应的视频资料的评价问题就显得异常重要。对于视频资料的录制是否合法，是否存在选择性录制等问题的裁判和制裁机制，《草案》规定的内容略显粗糙。侦查人员出庭究竟应说明什么样的情况？一旦不能说明，将面临怎样的程序后果？虽然《草案》在非法收集的“物证、书证”上明确了有限排除规则，但没有将“视频资料”明确列明其中。这些都将影响侦查人员出庭说明情况的效果。

(四)DNA鉴定：真能杜绝冤假错案吗

《草案》将鉴定结论改为鉴定意见。对此，社会各界评价不一。争议最大的领域要数DNA鉴定。这一修正是否有违DNA鉴定的科学性和严肃性？通过《草案》规范DNA鉴定并促进其理性运行，真能杜绝冤假错案吗？

1. DNA本身的同一性问题

DNA鉴定的基本原理是：DNA是存在于细胞中的遗传物质，作为DNA组成部分的四种碱基A、T、G和C的不同排列，决定了个体的差异性。任何两个人DNA基因组中的多态类型都有或多或少的差异。近些年来，有许多司法案例和实证研究表明，DNA本身也会“说谎”，这主要表现在两个方面：(1)同卵胞胎现象。DNA鉴定假定个体人仅有一套染色体组，且是完整和正常的，但同卵胞胎具有完全相同的DNA序列。在美国、德国和中国等，都陆续出现一些同卵双胞胎犯罪但DNA基因组相一致的案例。在美国，法官无法根据DNA结果确定犯罪分子到底是同卵双胞胎“兄弟”中的哪一个，只好考虑无罪释放。在同卵胞胎实施的犯罪案件中，如果对同卵生的因素考虑不足，就可能会因错误地运用DNA鉴定而导致冤假错案。(2)“嵌合体人”现象。“嵌合体人”是指身体里会有两套甚至三套以上的DNA，在其身体的不同器官、组织中会有不同的DNA序列存在。这种情况像希腊神话中的狮头、羊身、蛇尾的“奇美拉”怪兽，所以在学术界又被称为“奇美拉现象”。至于这类人究竟有多少，在学术界则存在较大争议。目前，在比利时、日本、科威特、苏格兰、瑞士、荷兰、中国司法中均有相关案例。[16]有遗传学者推算，大约有10%以上的人身体内存在“奇美拉”现象；有人则认为现在全球总共只发现了30多宗“嵌合体人”的个案，如此低频出现，在概率水平上不会对DNA鉴定技术产生明显影响。[17]

2. DNA鉴定的可靠性问题

我们可否说，只要被告人DNA分型与犯罪现场DNA分型相匹配，就表明被告人实施了犯罪？其实不然。DNA鉴定活动只解决送检的检材和样本在概率上是否同一，属于技术判断问题，不解决犯罪嫌疑人是否实施了犯罪的事实问题。除非有其他证据证明送检的检材确实是罪犯所遗留的。DNA指纹的发现者亚历克·杰夫瑞斯2004年在发现DNA指纹20周年的纪念大会上曾警告法律界：在诉讼中鼓吹DNA鉴定的证明力非常危险。[18]这是因为， DNA鉴定要求检材品质极高，任何细微的污染或者技术操作的不规范，都会形成“失之毫厘，谬以千里”的局面。 “死刑案件无DNA鉴定不能定案，有了DNA鉴定不定案都难”的观点，实际上高估了DNA鉴定的分量。DNA能救人于无辜，也能杀人于无形。在许多案件中即使有DNA鉴定，仍然殃及无辜。这是因为：办案人员过分倚重这一“证据之王”，忽视其他证据的收集；罪犯伪造现场DNA；因疏忽或故意等因素导致检材受到了污染。(参见表2)《草案》要防止这些问题干扰DNA鉴定的可靠性，必须对DNA鉴定与其他证据关系、对DNA鉴定的质证机制等予以明确。《草案》将DNA鉴定予以“意见化”。这种理性的回归可能激发控辩双方对鉴定终局性的争议。《草案》悬而未决的问题是，一旦DNA鉴定“没完没了”，这是好事，还是坏事？

表2：在刑事案件中虽有DNA鉴定但可能出现错案的因素

上述争议，让许多人对于科技证据的未来产生了怀疑。确实，正如有学者指出的：“现实的科学研究及其发现都具有某种局限性，因此，不能完全依据或仅仅依据现有科学发现的因果关系来分配法律责任。如果科学自身还不是非常坚实，那么建筑在这个不坚实的基础之上的法律制度就有可能坍塌。我们的社会和法律界都必需保持高度的清醒。”[19]但是，不能基于这种风险的存在就“因噎废食”。法律的变革必须适应社会事实的流变。一个完善的制度环境，或者周密的法律规则，可以在很大程度上降低科技证据的技术风险。

三、《草案》的修正及未来走向

在刑事诉讼中重视和运用科技证据是时代发展的趋势。理性、规范地运用科技证据，有助于我国《刑事诉讼法》从传统口供主义走向现代正当法律程序。在未来的修正案中，有必要依据证明力上的关联性、证据能力上的容忍性等积极完善科技证据的收集、审查和质证机制，强化刑事司法机关的科技配置。

(一)明确科技证据的认定标准

在未来的修正案中，为理性、规范地运用科技证据，《刑事诉讼法》可设置科技证据的专门条文，明确其内涵和外延。在操作意义上，以证明力上的关联性为基础，明确科技证据的认定标准是其核心内容。当今时代的科技发展日新月异，针对技术的知识垄断和反垄断也日益加剧。在科学的道路上，我们没有终点。就如何把科技证据控制在“科学证明”的藩篱中，防止“不良证据”、“垃圾科学”进入司法过程，学术界进行了长久的争论。关于究竟是依赖“法官个人经验”、“科学团体评价”，还是“法律上的标准”，在西方国家也存在诸多观点和相关案例。目前，根据美国联邦最高法院在1993年针对“专家证言”确立的“多伯特规则”，比较一致的观点是，认定科技证据必须在科学性上符合证明力上的关联性需求，尤其必须经过以下实证检验：(1)科学技术的正确性是否已经或可以被检验；(2)这个理论或技术已经由同行复核和公开发表；(3)应该考虑已知的或潜在的错误发生率；(4)该技术在科学团体内的接受程度。在司法过程中，法官还会考虑特殊技术领域的特殊性以及平衡法律所保护的利益。[20]这对《草案》的启示是，一旦相关技术的科学性以及与案件事实的关联性存在争议，相应的材料不应作为不利于被追诉人的证据。在存疑的情况下，应作出有利于被追诉人的解释。

考虑到与案件事实的关系，对于犯罪心理测试证据、催眠证据等关联性较弱的科技证据，我国《刑事诉讼法》可继续将其作为侦查线索对待；对于通过技术侦查获取的证据材料、电子数据、录音录像及其视频资料、鉴定意见等关联性较高的科技证据，我国《刑事诉讼法》可明确特殊的证据规则，并通过司法解释、司法指南、指导案例等方式及时公布其认定标准和发展变化的相关资讯。此外，根据证据裁判原则，证据在证明力上的关联性必须符合证据能力上的容忍性。根据证明力规则、证据能力规则理性、规范运用科技证据，《刑事诉讼法》必须对科技证据的收集、审查和质证等机制进行系统化的建构。

(二)重构科技证据的收集程序

科技证据要在犯罪控制和人权保障之间找到平衡点，就必须强化其正当程序。在当前中国，“隐私社会”、“信息社会”、“风险社会”等理论反映了我国社会公众在人身、财产、隐私乃至尊严方面的诉求与日俱增。在科技证据中，收集程序是干预公民基本权利的“前沿”。收集程序的正当化程度体现一国科技证据立法的水平。

就收集程序的正当化而言，首要的是建构合理的事前控权机制。在各类科技证据中，技术侦查涉及多个权力部门。要保障获取证据的合法性，强化对权力的制约便至关重要。在将来的修正案中，应改变《草案》中侦查机关自己审批模式，具体根据公检法机关“互相制约”原则建构一套中国特色的“司法机关审查机制：公安机关适用技术侦查的，可由检察机关审查决定和监督；检察机关适用技术侦查的，可由人民法院决定和监督。

相比较而言，在电子数据、视听资料、鉴定检材的收集程序中，根据侦查程序中有关秘密性的要求，控权机制主要体现在收集主体、时间、过程、次数等要素的规范化要求上，对它们合法性的控制主要依赖事后救济程序：一是非法收集证据的控告权。从社会各界对科技证据的关注度和争议情况来看，对于非法科技证据，赋予犯罪嫌疑人、被告人相对其他普通证据而言更为有效的救济手段是必要的。在权利救济上，可允许犯罪嫌疑人、被告人向上一级检察机关申诉、向人民法院申请司法审查。二是非法证据的排除规则。将非法科技证据列入非法证据排除规则的范畴符合社会公众对防止科技证据滥用的普遍预期。《草案》在将来修正时，可将它们与普通的物证、书证加以区分，对于违反法律规定的通过技术侦查获取的证据材料、电子数据、视听资料、鉴定人意见等科技证据，应适用更加严格的排除规则。《草案》中的“严重影响司法公正”这一排除标准在操作上具有相当程度的模糊性，以“严重侵犯公民基本权利”为标准更符合科技证据的特性以及人权保障的需求。

(三)完善科技证据的审查规则

在并不复杂的科技证据面前，通过证据交换、交叉询问或者强化裁判者的审查义务，一般可以审查科技证据的真伪。但是，在科技证据日益专业化、技术化的趋势下，许多传统的诉讼制度和证据规则显得力不从心。我国实行“一元化”法庭审判结构，事实认定和法律适用都由法官及陪审员完成。虽然《草案》确立了庭前证据审查的内容，但法官的职权主义定位没有得到根本性转变。因此，在科技证据中确立相对严格的审查规则与《草案》确立的诉讼构造是一致的。

作为前提，对于通过技术侦查获取的证据材料、电子数据、视听资料、鉴定人意见，我们都不能将其尊奉“神坛”而不敢质疑。在完善修正案时，应密切注意，科技证据的审查关键在于可操作性的规则和标准。对此，在是否原件或与原件有同样效力、来源是否合法等方面，我国《电子签名法》和有关司法解释作了详细规定，《草案》在进一步修正时可予以积极吸收。而如何审查内容是否真实才是真正的“软肋”。对此，可明确以下具体规则：一是获取证据方法的可靠性；二是保存证据方法的可靠性；三是传输证据方法的可靠性；四是有无补强证据；五是与其他证据有无冲突。“结合其他证据”审查科技证据尤为必要。例如，即使DNA鉴定具有较高的可靠性，但是，为防止出错，有必要严格结合审查以下情形：有罪的口供是否依法取得，有无刑讯逼供等情形；有没有不在现场的辩护意见；有没有同卵胞胎情形；有没有伪造现场的行为等。

(四)强化科技证据的质证机制

传统的面对面的质证规则在科技证据面前往往黯然失色，因为诉讼参与人面对的可能是以科学名义展示的一系列复杂的数据、图形和无法理解的符号。当犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对科技证据心生疑惑时，如何才能发动强有力的挑战？在域外，独立于鉴定人的专家辅助人、专家陪审制等，以及一些公认的较为权威的“科学团体”在质证环节扮演了重要角色。《草案》规定的有专门知识的人出庭制度适用范围太窄，仅针对鉴定人意见。在将来的修正案中，可以将外延扩展至所有科技证据。

在《草案》确定的诉讼构造下，可规定将有专门知识的人作为诉讼参与人，这对科技证据的质证程序和效果具有相当的影响力。这是因为，许多犯罪嫌疑人、被告人在法律基础、知识结构、证据意识等方面存在不少客观方面的局限。对于讯问时录音录像有无选择性录制和剪辑、电子数据收集有无瑕疵等，他们很难辨别并质证。一些取证人员、鉴定人员也可能利用技术上不可知的原因、可以谅解的过失等“搪塞”其中的法律责任。在将来的修正案中，可规定如下机制：犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对通过技术侦查获取的证据材料、电子数据、视听资料、鉴定人意见等科技证据有疑问的，办案机关应当附卷，并结合案件其他证据，严格审查其可靠性和关联性。犯罪嫌疑人、被告人有权聘请有专门知识的人出庭对上述证据提出质疑；法院判决必须对质疑意见是否采纳进行说明。一旦质疑成立，法院需依据认定的事实追究相关责任人的法律责任。尤其是在鉴定人法律责任体系中，除了伪证罪外，还应强化纪律责任：如鉴定人有一次弄虚作假记录的，应实行终身职业禁止。作为配套措施，犯罪嫌疑人、被告人针对科技证据有质疑且经济困难的，法庭可通知援助机构指定有专门知识的人作为证人出庭。

(五)强化刑事司法机关的科技配置

计算机技术和网络技术改变人们生活，甚至在把世界变成“地球村”的同时，也为犯罪人实施犯罪提供了跨越时空的极大便利。而且，从犯罪学的规律来看，犯罪人对高科技的追逐和利用，往往要早于刑事司法机关。这些犯罪人甚至有了特殊的称谓——“科技犯罪人”。这意味着，要实现科技证据的立法目的，需要在“科技犯罪人”和刑事司法机关之间实现技术层面的平衡。

目前，我国刑事司法领域的科技配置情况不尽如人意。办案人员普遍缺乏专门的科学技术知识，即使经过培训或其他方式进行弥补，但与形形色色的科技犯罪相比，总体上仍显得较为落后。以DNA鉴定为例。从我国运用DNA鉴定办案至今也不过20余年，绝大部分基层侦查机关没有建立DNA鉴定实验室。在我国许多边远地区，办案人员还得带着DNA检材“风尘仆仆赶往省城”。 至今，我国已初步建立现场指纹远程查询比对系统、全国失踪人口和无名尸体系统、来历不明儿童DNA数据系统等，全国刑事犯罪人口DNA信息系统处在进一步的推进建设中。但与国外相关数据库的建设水平和普及率相比，尚有一定的差距。(11)1995年到2009年年底，美国各州通过采集已定罪人群的DNA样本发现并纠正了242起错案。从2009年4月起，美国联邦调查局与15个州一道采集未定罪嫌疑人的样本资料。预计2012年样本将增加120万份。参见雷小政. DNA鉴定“去神化”：是冲动还是理性？——聚焦科技时代的刑事诉讼法修改(三)[N].科技日报，2011-09-29.我国地域宽广、人口众多，增加DNA样本覆盖率和绝对量、提高DNA数据库的应用水平迫在眉睫。此外，在电子数据取证系统、录音录像系统上，我国检察机关因侦查职务犯罪，在技术配置上相对而言走在前列。但就许多边远或落后地区的公安机关而言，相关装备和技术力量的配置还严重不足，急需财政系统的倾斜性支持和人力资源系统的人才保障。