自首并非免死：关于自首在中国当下死刑适用语境中的反思——以药家鑫案、李昌奎案为探究视角

潘庸鲁

(上海市第二中级人民法院，上海 200070)

一、由典型案例引出问题思考(1)在1997年刑法以前也有类似的案例：1992年9月24日，被告人李兴华，因不满女友潘萍与之分手，在其宿舍将事先准备好的一瓶容量约200毫升、浓度为90%的硫酸泼到潘萍脸上，致使潘萍的面部、颈部躯干、四肢等处被严重烧伤。当潘萍到厨房打开水龙头冲洗脸部时，李兴华吓唬潘萍说：“我再给你浇一点。”并端起脸盆里的水朝潘萍背后未被硫酸烧伤的部分浇去，潘萍以为李兴华又浇硫酸，吓得跑到门外疾呼“救命”，从而中断了用水冲洗的自救行为。此时李兴华不顾潘的死活，将其拉进室内并锁上房门。然后跑到派出所自首，李并不立即向民警讲明潘急待抢救，待民警将潘萍推到医院时已错过了急救最佳时机。法院认定被告人李兴华构成故意伤害罪，虽有自首，犯罪手段残忍，情节恶劣，后果极为严重，被判处死刑。根据1979年刑法第63条规定：犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中犯罪较轻的，可以减轻或免除处罚。但此案例同样没有因为自首而给予免除死刑，因为自首可以从宽无法逾越行为人因自身实施的极其严重罪行所立的障碍。

案例一：2010年10月20日，被告人药家鑫驾车从学校返回市区途中，将前方在非机动车道上骑电动车同方向行驶的被害人张妙撞倒。药家鑫担心张妙记住车牌号找其麻烦，即持尖刀在张妙胸、腹、背等处捅刺数刀，将张妙杀死。逃跑途中又撞伤二人。最初药家鑫在公安机关找其询问时矢口否认张妙系其所杀，后来药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案。一审法院虽然认定药家鑫构成自首，但不足以从轻，以故意杀人罪判处死刑；二审维持原判，最高院死刑予以核准。

案例二：2009年5月16日，云南省昭通市巧家县被告人李昌奎因求婚不成及家人的其他琐事纠纷产生报复被害人王家飞的念头，李昌奎将王家飞掐晕后实施强奸，在王家飞醒后跑开时，又用锄头击打王家飞的头部致王倒地。随后，李昌奎提起王家飞的弟弟王家红的手脚将其头部猛撞门框，并用绳子勒住二被害人颈部后逃离现场。5月20日，李昌奎到四川省普格县城派出所投案。一审法院认为李昌奎虽然构成自首，但不足以从轻，依法判处死刑。二审法院基于慎杀、少杀的宗旨，鉴于被告人存在自首情节，因而判处死刑缓期两年执行。2011年8月22日再审认为二审量刑不当，改判死刑立即执行。

笔者选取的两起案例都具有以下特点：虽然被告人都实施了极其严重的犯罪行为、造成恶劣的社会后果和影响且手段残忍，但都存在自首。根据1997年刑法第67条规定:犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚……显然自首可以导致从轻处罚，自首从宽的存在给予了行为人掌握自己法益最大化的功利选择，也是面临极其严重惩罚时能够在刑事制裁面前为行为人提供免死的主动权。但这两则案例中的被告人尽管都存在自首，甚至李昌奎在二审中因自首改判为死缓，但两名被告人最终都被判处死刑，也就是说，自首这一从宽情节并没有确保二人免死。从一般逻辑和实践操作模式讲，自首免死的量刑模式是当前的审判惯例，以致一旦存在自首，就可以将犯罪人从死亡的门槛拉回，而不会过度考虑犯罪所具有的严重社会危害性，加上死刑复核权收回最高法院，这意味着即使中高级法院判处被告人死刑，也有可能被发回重审或者改判为死缓或无期徒刑，而结果一旦改变就意味着在绩效评价体系中对法官个体的评价不利，基于主观上的为难或者实现自我功利的最大化，法官在存在自首的情状下选择犯罪人免除死刑可谓明智之举，这里或许面对公正有所妥协，但这很大程度上归咎于制度的缺陷而人为的迫使法官做出无奈的选择；尤其当下司法环境中在宽严相济刑事政策精神制约下自首免死的这种惯例成为征表司法和谐与法院参与社会管理创新的点睛之作，似乎一旦违背这种惯例就是对宽严相济刑事政策精神的背道而驰；长此以往，这种将“可以从轻”误当成“应当从轻”的审判惯例几乎已成为法官的必然思维逻辑和经验法则，因而导致法官对司法和谐的执行理解有偏颇之嫌。而这两起案例却冒司法和谐之大不韪判处两名被告人死刑，对于刺破法官固有的自首免死的思维定式则具有典型效应(实际上是对法官业已形成的办案模式进行理性的纠正和回拽)，对还原自首刑法第67条的要旨具有启示性意义。原来自首并非一定免死，这与宽严相济刑事政策所倡导的一旦存在自首就应从宽的理念似乎相冲突。因而，我们有必要对自首从宽在当下死刑中的适用是否达到死刑免除的彼岸进行拷问和反思，通过回应典型案件所凸显或放大的对自首处罚原则考量和审视的呼声，进而对“自首可以从宽”这一量刑模式在死刑中的运用有更深刻的理解。

二、探究自首本质与解读自首从宽处罚原则

(一)探究自首本质(2)在1979年我国刑法对自首只是做了原则性的规定，对于自首的概念、成立条件等均未作出规定；1984年“两高一部”《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》中，规定自首的三个条件：一是自动投案，二是如实交代自己的罪行，三是接受国家审查和裁判。1997年《刑法》修改后，规定成立自首的两个条件：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。

自首作为一个从轻量刑情节，为被告人提供了一条回归社会的桥梁，这是刑法基于综合考量多方因素在国家与被告人之间所做出的相互妥协。行为人一旦自动投案和如实供述自己的罪行，就应认定为自首，这是自首成立的形式要件，从刑法规范意义上讲并无任何问题，而不需要考虑被告人自首的动机或者利用自首从轻处罚的同时又对被害人进一步加重处罚的企图，被告人这种一举双得的做法并非自首本身的过错，而是由制度天生缺陷而被某些善于钻营的被告人所利用。归根结底是由自首本质所决定，有学者将自首的本质归结为被告人悔罪而选择自首，换言之，如果被告人不悔过自新，其不会选择自首，一旦自首就意味着被告人有悔改之心。笔者不排除一些被告人基于悔罪而真诚地向侦查机关自首和向被害人道歉，但如果将其普遍化则是个人的一厢情愿或者说是堵塞了很多犯罪嫌疑人的自首之路。抛去表面的美好道德寄托，自首其实只不过是国家与犯罪嫌疑人之间的一次各取所需的功利置换。因为自首的价值和意义在于节约司法资源、减少司法运作成本、分化瓦解犯罪团伙、提高办案效率、降低犯罪嫌疑人人身危险性等。因此，犯罪嫌疑人无论是基于认罪悔罪，还是天网恢恢的强大侦查压力或者实现最大功利化的动机而主动选择自动投案、如实供述，都可以认定为自首，毕竟犯罪嫌疑人主动将自己置于司法机关的控制之下，客观上直接减少了对社会安全的现实威胁，因而刑法针对犯罪嫌疑人对案件侦破所做的“贡献”而给予从宽褒奖。说到底，悔罪只不过是犯罪人的一种心理状态，它的确征表行为人内在和主观上的人身危险性降低，而其他类型的自首只是证实行为人外在和客观上的人身危险性降低。如果强行赋予自首的本质是“认罪悔罪”，则是对彼此追逐功利心理的伪装。因此，笔者将自首的本质定位于“功利置换”。

(二) 解读自首可以从宽原则

按照刑法规定，对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚，需要强调“可以”而并非“应当”，这是理解自首从宽的关键词语，“可以”是一种灵活性的规定，意指犯罪人虽然符合自首构成要件，但并非一律从宽，对是否给予从宽处遇要由法官根据犯罪人的性质、情节及社会危害程度等综合认定。而“应当”则是刑法中的一个绝对用语，即无论在什么情况下，只要符合刑法规定的条件，都应该从轻或者减轻处罚。从理论上讲，可以是一种表示肯定的意思，表明了法律适用的倾向性，在一般情况下这样做并无不妥，但是“可以”的说词为自己留下了想象的空间和适用的余地，即若存在特殊情况时可以排除这种肯定意思，直言之，可以从宽也同时意味着可以不从宽。这种相对从宽处罚的立法例并非中国独有，《韩国刑法》第52条第1项规定：“犯罪后向搜查机关自首的，可以减轻或者免除处罚。”日本刑法第42条第1项规定：“犯罪人在被搜查机关发觉以前自首的，可以减轻处罚。”此时我们需要厘清在什么情况下应给予罪行极其严重的自首者从宽以及从宽的根据是什么？行为人自首后量刑予以从宽是审判常态，毕竟是犯罪人自愿将自己交付给国家控制和追诉，它在节省司法成本、维护社会安全和恢复社会正义方面所具有的意义不言而喻，国家给予相应从宽处罚是国家对犯罪人的承诺，尽管背后是双方的功利置换，但这种承诺必须在犯罪人自首后予以兑现。但在什么情况下可以从宽并不好详表，这源于可以从宽的情状宽泛，而不予以从宽则相对明确，笔者认为对于以下两种情况即使存在自首也不能从宽，除非自首加立功换取的应当从宽无法调适，具体包括：第一，犯罪人动机十分卑劣，(3)清康熙朝工科掌印给事中黄六鸿在《问拟余论》一文中曾言：凡拟人之罪，最贵原情。事有关于纲常名教，或强盗叛逆、为法之所不容贷者，是其犯罪本情，原与人以无可贷。而我因而入之，则彼虽遭显殛，于我可无憾也。陈重业.折狱龟鉴补[M].北京：北京大学出版社,2006.846.在这里黄六鸿强调了判案查清犯罪动机的重要性，犯罪动机是我国司法实践中重要的酌定量刑情节，既可以从轻，也可以从重。这种卑劣动机主要存在两个表现形式：一是实施犯罪的动机卑劣，药家鑫将被害人捅死只是为了避免被害人记住车牌号找其麻烦，在常人看来很普通的一起轻微交通纠纷事件可以随意残忍的剥夺他人生命，足见其极强的主观恶性，陈兴良教授对此指出，犯罪动机作为一种心理因素的全部刑法意义就在于它是测定犯罪人的主观恶性的心理指数；[1]二是自首的动机卑劣，行为人存在挑衅和恶意玩弄规范的动机，使自首成为其逃避应有惩罚的工具；有时行为人在犯罪之前就设想了自首步骤，甚至自首成为犯罪人实施犯罪的一个环节。例如注释案例中，尽管李兴华主动去派出所自首以争取从宽，但故意采取拖延叙述自首内容以耽误警察对被害人实施救助，其过程并无体现犯罪人有任何悔罪表现，自首的同时继续对被害人进行伤害，其事后自首行为完全是一种不良企图的反映，并不能体现出其主观恶性的减小。第二，犯罪手段十分残忍，凸显了犯罪人极大的主观恶性、人身危险性和反社会性，适用死缓或无期徒刑已无任何预防犯罪和矫正犯罪人的价值。例如案例二，李昌奎因不满被害人不与其定亲，就对被害人实施强奸并随之用锄头砸死，为毁灭证据而又将被害人弟弟摔死，这些令人发指的手段已预示着生命的自我否定和剥夺。对于这两种类型的犯罪，即使存在自首也不足以从宽处罚，这并非国家不信守给予从宽处罚的承诺，(4)行为人因悔罪而自首能够征表其犯罪意志正在向国家所希望的方向发展，刑罚予以从轻或减轻具有正当性；但在很多情况下，行为人自首与悔罪相去甚远，与其说行为人自首是因为悔罪，不如说行为人具有普遍交易心理以换取某种功利。当然，正是因为交易必然伴随着风险，立法者才规定为法定可以情节以防止行为人恶意逃脱处罚。而是犯罪人自身行为已截断了其回归社会之路，司法无需也不应给予宽恕。否则，对犯罪人的放纵实际上是对被害人和民众的不负责任以及审判权威的自我贬损。如果法院和法官以司法和谐为藉口将本应判处死刑的行为人仅因为存在卑劣的自首就免除死刑，其实是对司法公正舍本逐末的颠倒；如果将可以从轻误当成应当从轻，其实是对民意的忤逆；如果自以为是的认为仅是一次非公正的审判，其实是对司法权威的持续性破坏。生命是个体享受生活和从事一切社会活动的载体，如果这一基本载体司法尚不能予以保护，司法机关的功能和价值将会受到质疑，公正的审判不仅是对被害人及其家属的情感慰藉，更是激发民众对社会公正的信任和人民司法的认可。对于罪行极其严重、手段特别残忍、情节特别恶劣、主观恶性极大的行为人，如果满足死刑所需要的所有条件且并无任何理由“应当从轻”，那么法官毫不犹豫地选择死刑只不过是对行为人自我否定生命权的再一次确认。对于上述三则(包括注释案例)案例，药家鑫仅因为担心被害人的纠缠而对其胸腹背连捅数刀，李昌奎因为求爱不成而强奸并用锄头砸死被害人和摔死被害人弟弟，李兴华也因求爱不成而用浓硫酸损毁被害人的容貌让其一生生活在痛苦中，这些事实足以证明刑法无须给予行为人宽恕和怜悯，而自首可以从宽的规定恰是为这些“国家敌人”留有的余地，其背后恰是堵塞那些主观恶性极其恶劣而钻自首空子的犯罪人逃脱刑法严厉制裁的侥幸心理。自首不容被卑劣的犯罪行迹所亵渎，否则将是对整个社会公正的腐蚀。自首并非一定免除死刑，这种结论笔者认为无关乎同态复仇旧有思维的作祟，这只不过是对刑罚规则的遵从，仅此而已。

对于自首从宽的根据理论上主要有社会危害性减少说、人身危险性减轻说、主观恶性降低说、国家获利说、综合说等几种观点，笔者持综合说，所谓综合说是指人身危险性减轻说和国家获利说的融合，而自首从宽的根据是追问国家为什么要给予行为人从宽，这需要两个力量的支撑，一方面是行为人自愿将自己置于国家控制中，降低了再次实施犯罪的现实性和潜在性；另一方面，国家从行为人自首中节省了司法成本、提高了办案效率，理应给予行为人奖励。而上述几种学说都只是强调了一方面或者自身学说并不合理，例如，社会危害性是一种客观因素，是否自首对社会危害性的评价不造成影响；主观恶性是否降低考量的是被告人的内心，而刑法只能处罚行为人的行为，该学说事实上将行为人建立在悔罪的假设上；人身危险性说和国家功利说都只是强调了一个方面，忽视了国家给予行为人从宽处遇综合考量的驱动力。

三、宽严相济刑事政策在当下指引审判的立场

宽严相济刑事政策是当下审判实践中必须坚持的主导思想，自首作为刑罚中的一个量刑从轻情节必然深受其影响和牵制，在可以从宽基础上受其引导愈加应当从宽。宽严相济刑事政策是对惩办与宽大刑事政策的扬弃，主旨在于贯彻保障人权、矫正和预防犯罪、构建和谐社会之理念。该刑事政策的提出改变了对犯罪惩治和控制的认知方式和价值判断模式，其目的是从价值目标上协调各方利益关系，从制度上保证刑事政策的实施活力，从而为形成合理刑罚结构、推动刑事和解、减少死刑数量提供理论载体。宽严相济刑事政策的具体内容包括：对于“宽”而言，其确切含义应当是轻缓，刑罚的轻缓可以分为两种情形：一是该轻而轻，二是该重而轻。前者是对那些较为轻微的犯罪应当处以较轻之刑，这合乎罪刑均衡之义，具体包括初犯、偶犯、过失犯、未成年人犯罪、3年以下有期徒刑的故意犯；后者是指所犯罪行较重，但行为人存在坦白、自首、立功、赔偿、被害人过错或谅解等法定或者酌定情节，刑法应予以宽宥，在本应处较重之刑的情况下处较轻之刑。对于“严”而言，其确切含义应当是严厉，这里的严厉主要是指应判处较重刑罚的一定给予相应刑事处罚，甚至对于累犯、情节恶劣、手段残忍的应从重处罚，具体包括故意杀人罪、抢劫罪、绑架罪、爆炸罪、黑社会性质犯罪等暴力犯罪。[2]对于宽严相济刑事政策的理解关键在于把握宽与严的关系即“济”的理解，其意指调适、平衡即“宽严并举”，也就是说，不能一味地宽，更不能一味地严，协调轻罪与重罪适用法律宽与严的平衡，对重罪既不能严厉过度，对轻罪也不能宽大无边，应当宽严有度、形成良性互动。“宽”虽是倾向但更需“严”掣肘，若不以“严”为依托“宽”将流于形式。概言之，当宽则宽、该严则严、严中有宽、宽中有严。刑罚的宽严在具体适用上必须根据社会情况的不同而灵活掌握，不能脱离社会现实，否则将发生“宽严皆误”的后果。正如《韩非子·五蠹》所言：“故罚薄不为慈，诛严不为戾，称信而行也。故事因于世，事信适于事。”但审判实践中由于对以往惩办与宽大刑事政策以“严打”为导向的忌讳和担忧而在贯彻宽严相济刑事政策的过程中以“轻缓”为主旨，在其主旨下审判实践呈现的是“该宽一定宽、能宽尽量宽、非宽想法宽”的图景，更不用详表案件存在坦白、自首和立功等法定从宽情节时，法官内心所彰显的对行为人从宽处罚的内在渴望，这都关涉到个人最大功利的追逐和法院“三项重点”工作的落实。但事实上削弱了“严”在该刑事政策中的地位和作用(尤其在中国社会转型期间各种矛盾凸显，重大恶性犯罪案件时有发生(5)我国目前正处于人均GDP1000-3000美元的增长发展期，也是世界公认的犯罪高峰期、突发事件频发的危险期，急剧的社会变迁，必然带来严重的社会失范和社会动荡，面对严峻的社会治安形势和居高不少的犯罪增长率，我们不能一味地采取“宽和”的刑事政策,而应该吸取欧美国家较普遍采用的“两极化”刑事政策。王顺安.宽严相济的刑事政策之我见[J].法学杂志,2007,(1).)，割裂了宽与严的有机关系，有矫枉过正之嫌疑。

有学者提出，“对于具有自首、立功等情节的，即使是严重犯罪，也坚决依法从宽处理，最大限度的分化瓦解犯罪分子。”[3]对于这种绝对性观点，笔者不能苟同，毕竟每一个案件都其特殊之情，如果一概而论的认为只要存在自首、立功等法定从宽情节就一律从宽，那么就意味着药家鑫、李昌奎应该免死，即自首等于免死，显然与判决和民意并无合致；也实际上否定了个案自身的特殊性而将案件等同化和类型化了。对于前文提及的三则案例，如果以被告人存在自首情节而施以死缓或无期徒刑，则是对宽严相济刑事政策之“严”的讽刺和亵渎，而云南高院对李昌奎再审判处死刑立即执行的判决正是对宽严相济刑事政策理解偏差的自我纠正和救赎。试想，如果对于仅因为一些小事或正当之事就实施令人发指行为的犯罪人给予从宽处罚，那么还有什么样的行为能够施之于“严”。更何况，判处死刑立即执行并无违反任何刑罚规则，只是利用了可以从宽处罚所包涵的反面意义即也可以不从宽处罚，这或许就是汉字语言的魅力和含蓄之处。当然，就死刑政策而言，宽严相济刑事政策蕴涵着慎刑的要求，所以严格和慎重适用死刑是贯彻和实行宽严相济刑事政策的内在要求。因而对于因邻里纠纷、被害人过错、被告人获得谅解等非直接对抗性矛盾引发的刑事案件，可以着眼于消解社会怨恨和对抗情绪以维护社会稳定、促进社会和谐。但并不是一味地要通过从轻或减轻处罚而试图达到矛盾缓解的法律效果和社会效果，因为有些个罪已不具备实现这一效果的基本前提和基础。如果强行予以从宽，不仅仅是司法机关不切实际的幻想被打破，更重要的是动摇了被害人及其家属以及民众对法律的信仰、司法的信心，也混淆了被告人及其家属的是非价值观，进而给予不正确的导引。为修复社会秩序、满足社会安全情感，维持国民对法律的信赖显得极为重要，申言之，只要对于一定穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视，这是现代死刑刑事政策存在的意义。因而有关死刑存废的问题，应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。[4]法官不应该选择性地忽视少杀慎杀背后所涵盖的并非不杀，这种偏执性地理解和适用宽严相济刑事政策并不符合立法原意，也是法官主观上的为难情绪渗透于审判实践的体现。法官对宽与严的选择适用不能顾此失彼，否则会引起社会公正之两翼失衡；不应随意挑衅公众的公正底线和道德神经，否则将是玩火自焚；没有民众对司法审判的信任和支持，审判工作只会沦落为法院内部和上级机关自我嬉戏的一言堂。对于自首在宽严相济刑事政策指导下的适用必须定位准确和适用有度，不把其拟制为一根筋式的量刑从宽选择。在被告人的求生渴望与被害人及民众求其死的愿望相互对峙时，依托于刑法规范而选择对社会安全的保护和社会公正的修复是必然之举，毕竟此类犯罪人并无可怜悯之处，在实施残忍手段杀人时犯罪人已脱离社会成员之最大范畴沦落为我们的敌人，对敌人当然毫不手软应以严惩之。(6)德国著名刑法学家雅科布斯(Jakobs)教授第一次提出该概念，1999年10月在柏林的一个名为“千年之交的刑法”研讨会上，雅科布斯主张对于那些持续性地、原则性地威胁或破坏社会秩序者和根本性的偏离者，应把他当作一个敌人来对待。转引自刘仁文教授的博客文章《敌人刑法：一个初步的清理》。

四、自首与死刑的纠结

死刑作为一种最为严厉的刑罚在法治、文明、人道的拷问下已凸显血腥、残忍和野蛮，极力主张废除死刑成为我国许多刑法学者标榜自我理论先进的一个口号和符号。的确，无论是从社会文明之进步、死刑发展之规律，还是从民众刑罚宽和意识之强化，都预示着死刑废除的时刻终将到来，这是站在高度完善法治社会立场上基于生命至上与人类尊严无价而得出的必然结论。但死刑在某一国度的存在必然有深刻的历史性、文化性和合理性，刑法之公法属性注定不同于民商等私法的开放性和国际性而具有封闭性和民族性。死刑作为一种刑罚方式，是国家权力运作的结果，是社会控制犯罪的有效和必要的方式。正如福柯所言：“在分析惩罚方式时不只是将它们视为立法的后果或社会架构的表征，而是视为在其他行使权力方式的更普遍领域里具有自身特色的技术。这样也就是把惩罚视为一种政治策略。”[5]诸多事实和客观现实已证明，当下在我国立即废除死刑并无可能性，死刑制度符合我国现阶段的社会价值观念，能够为民众支持和接受，具有满足民众安全心理的功能，因而只能选择“保留、减少和限制死刑的路径”才是理性之选和广泛之识。沿循此宗旨和遵循宽严相济刑事政策之精神，加上我国刑罚存在“死刑过重、生刑过轻”的结构性欠缺，因而刑法修正案(八)出台前，法官和刑法学者想方设法减少死刑立即执行适用数量以充分凸显我国人权保障之成果，因而一旦行为人存在自首，就成为免除死刑的最好判决依据。但笔者认为，对死刑的态度既不能谈死色变，也不能走向“死刑过轻、生刑过重”的另一极端，而是以一种平和的态度审慎适用死刑。我国死刑适用标准被限定为“罪行极其严重”，其意指犯罪性质和后果极其严重、犯罪手段十分残忍、主观恶性极深、人身危险极大。我国的死刑适用标准范围远大于联合国相关部门规定的标准，根据《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。何谓最严重，按照《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》(经济与社会理事会1984年5月5日第1984年/50号决议)所限定的标准，是指有致死或者其他极其严重的后果的故意犯罪。这里的其他极其严重的后果的故意犯罪应该是指犯罪行为所侵犯的客体之价值与人的生命权利相当的犯罪，[6]实指严重的暴力犯罪，排除经济、财产和职务类的非暴力犯罪适用死刑。对行为人选择适用死刑时，必须坚持具有法定应当从轻、减轻处罚情节的，一律不判处死刑立即执行；具有法定可以从轻、减轻处罚情节的，没有特别从重或恶劣情节，一般不判处死刑立即执行。简言之，死刑慎用是审判理念的首当之选，而自首并非一定免死则是理性之择。

自首能否阻止死刑的适用，关键还在于对案情的综合考量，毕竟“某些犯罪本身是对人性的一种如此令人忧伤的公然冒犯，以致惟一适当的反应可能是死刑。”[7]如果以人权被侵犯来攻讦死刑存在的正当性并无逻辑可言，毕竟人权的概念是启蒙运动以后的产物，而死刑罪名自从刑法诞生就随之存在。生命权作为最基本的法定人权不允许任何主体随意剥夺，以“生命权是最基本的人权、犯罪人也是人”的论断来否定死刑适用并不妥当，其是把一种自然人权等同于法定人权，殊不知自然人权在没有法律的保障下并无社会交往之价值。因而真正对生命权侵犯的是非正当程序和非封闭的证据链而得出的死刑判决，而遵循正当程序和符合证据规则的死刑判决恰是对人权的保障，正如新加坡常驻联合国副代表石明光所言：“对许多国家而言，死刑意味着刑事司法公正，而不是一个人权问题。我认为每一个新加坡公民都有权生活在一个安全、没有犯罪威胁的环境中。”[8]尊重其他社会成员所享有的生命权，是个体享有生命权的前提和保障，否则个人一旦实施剥夺他人生命的行为在道德上就丧失了自己生命权的资格。详言之，生命权在法规范的保障之下是绝对的，但是当行为人对他人生命和全体国民赖以生存的社会根基法益造成根本性的侵害时，他的生命权就应当由他人或者社会的代理人国家所行使的防卫权而剥夺，这种剥夺具有合法性和正当性。国家杀人和个体杀人区别在于国家是对犯罪人的自我意志决定进行尊重，一个理性的行为人必须为自己的行为负责。死刑在刑法上的正义在于刑法必须保障每个个体在社会中实现最大限度的自由，当死刑必要而且应当被执行时，死刑判决就是正义的，刑法的人权保障指向所有人，尤其在于优先保护被害人和社会。[9]上述三则案例中被告人的一个自首从宽法定情节不能抵消手段、动机、性质等从重的恶劣酌定情节。以李兴华为例，被告人只是因为女友与之终止恋爱关系就用浓硫酸毁其容貌，而容貌对于一个人特别是一个女人来说大于生命，被告人恰是选择了这种让被害人持续痛苦的伤害方式来宣泄自己的不满，更何况在为自己争取自首的同时仍念念不忘拖延被害人救治时间，一种扭曲的心态和卑劣的动机如果只是因为存在自首就免除死刑，如同在被害人脸上再一次泼洒硫酸，也会烧伤民众公正之心。尽管人道主义推崇刑法不应对犯罪人过分苛责，但案件所呈现的血腥残忍的后果是任何一个有良知的个体都不能容忍的，如果法官一意孤行给予死缓或无期徒刑，就会导致共同体社会陷入瓦解崩溃的现实紧迫危险中或者因这种残忍现实而伤害民众的普遍法感情，使其带着担心、恐慌和猜疑的复杂心理生活在不安全的社会中，进而无法实现个体的最大限度自由，这就违背了刑法的良苦用心与和谐社会之宗旨。“自首可以从宽”的文字设定不知是显现了立法者的未卜先知，还是注定了三名被告人死刑的必然结局，但笔者还是对“可以”二字感到欣慰，否则死刑适用标准将滑落到无底深渊。

五、结语

上文中已经论述追诉自首的本质并非悔罪而是功利置换，既然如此，当被告人的严重罪行已经不能与国家进行公平置换时，自首的砝码就不能倾斜于免除死刑的天平。在此情状下自首不能免死源于对刑法条文规定自首可以从轻的直意解读，毕竟国家并非唯利是图的商人而是公平正义的符号代表，被告人企图以自首来抵消其严重罪行以换取免于一死，只能是审判实践固有的定罪量刑模式给予潜在被告人的海市蜃楼式的幻想，有时可以幻想成真，但在强大的民意关注下这种所谓固定模式其实脆弱不堪和经不起时间的检验，因而法官惯有见自首而免死的办案模式如同脱缰的野马尚需民意这一缰绳的牵制。笔者并非否定自首的价值和功能，但决不能以自首免除死刑来置换社会正义与民众对司法公正的期待和渴望，而顺应民意恰是审判工作顺利开展的前提和基础，民意不是一种非理性因素，恰是最朴素正义的直接表达和舒展，云南高院对李昌奎案件再审判处死刑正是对这种民意的回应和遵从。自首无需纠结于死刑，二者并非是并列的冲突，只有秉持公正之理念就能使二者表象的冲突得到实质的疏通。申言之，自首并非免除死刑、少杀慎杀并非不杀，任何一起死刑案件对此宗旨的不完全遵从都有法官主动选择暂时性遗忘的嫌疑，这恰是我们审判实践亟需警惕的。