第三人财产担保适用问题研究

翟业虎，李 川

(首都经济贸易大学 法学院，北京 100070)

一、问题的提出

所谓民事执行担保，是指由被执行人向申请执行人提供财产担保，或由第三人提供财产担保或保证，以达到暂缓执行之目的的制度。我国《民事诉讼法》第231条对执行担保作出明确规定，(1)《民事诉讼法》第231条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。在保障申请执行人执行利益的前提下，赋予被执行人更多的偿债空间。然而，长期以来执行担保在司法实务中鲜有适用，原因是执行担保制度尚不完善。《民事诉讼法》第231条规定比较笼统，难以涵盖执行担保中的各种问题。2018年2月23日，最高人民法院颁布《关于执行担保若干问题的规定》(以下简称《执行担保规定》)，为切实推进执行担保制度的适用提供了指引。《执行担保规定》实施以来，在法院执行担保案件中的适用率稳步提升，但也暴露出一些问题，问题的焦点是第三人提供财产担保的情形。(2)若无特殊说明，本文中出现的“第三人执行担保”均指执行担保中第三人提供的财产担保。本文针对执行担保中第三人提供财产担保存在的问题，进行分析研究，以期为司法实务提供参考。

二、第三人提供执行财产担保的前置性问题

第三人提供执行财产担保，是指执行法律关系主体之外的第三人为被执行人提供财产担保，担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或部分义务。第三人原本既非生效法律文书确定的权利和义务主体，也不处于法院强制执行程序之中，其之所以加入法院执行程序是当事人意思自治与法院司法裁量的共同结果。根据《民事诉讼法》第231条与《执行担保规定》第6条规定，第三人提供执行担保须首先经过申请执行人同意，后由人民法院决定是否允许适用执行担保。对于被执行人而言，如果欲以第三人担保的方式请求暂缓执行，那么必须经过申请执行人与人民法院的双重同意。虽然《执行担保规定》第3条和第6条原则性地规定执行担保适用的程序要求，并在第4条对担保书内容进行列举式的规定，但是纵览我国执行担保制度架构，法律法规并未从程序或实体方面对适用第三人执行担保的前提要求进行细致化规定，也未清晰阐明执行担保适用前申请执行人、被执行人、第三人、人民法院各方主体之间的权利与义务。制度的不完善，容易造成实务中第三人执行担保制度适用的乱象，不仅不利于保障申请执行人、第三人和被执行人的合法权利，而且会使人民法院执行效率低下、案涉纠纷长期难以解决。作为可以导致执行程序暂缓以及担保财产强制执行的第三人执行担保制度，应当对第三人提供执行财产担保的前置性问题作出具体明确的规定。

(一)执行担保程序启动事由

在第三人提供执行担保过程中，产生的问题是执行担保的适用是否仅需要申请执行人与人民法院同意，而无须任何程序启动事由，且现行执行担保制度并未对此作出规定。学术界更多地认为执行担保程序的发起应当具备启动事由，但在启动事由的范围界定上存在差异。有学者认为，执行担保的适用应限定在被执行人“确有暂时困难，缺乏偿付能力”的情形[1]。亦有学者认为，应当适当降低执行担保适用门槛，但也仍然须以“被执行人存在暂时困难，以致当前缺乏偿付能力，或者立即执行会给被执行人造成较大损失”作为最低限度的要求[2]。两种观点均要求被执行人“确有暂时困难”，且第二种观点对第一种观点进行部分拓展，考虑到立即执行将会对被执行人造成损失。笔者认为，上述观点对执行担保适用范围的认识过于狭窄，执行担保程序启动与否应当由当事人自行选择，由当事人提供正当合理的事由即可，人民法院不应过分干涉。

第一，被执行人“确有暂时困难”的判断手段欠缺。被执行人“确有暂时困难”判断手段，主要有被执行人自我证明与人民法院审查两种方式。如果采取被执行人举证证明其确实存在暂时履行困难的方式，对于人民法院或申请执行人判断与确认被执行人证明的充分性与真实性是难以把握的，因为“确有暂时困难”证明绝大多数情况下是对财产“不存在”证明，相比财产“存在”证明有更高的要求。在无法确切核实被执行人举证的困境下，被执行人对其自身履行能力的证明将会流于形式，不具有可参考性。如果采取人民法院审查的方式，执行法院需要对被执行人的经济状况进行审查，这将超越现有形式审查的原则范围，而进入实质审查领域。如果在对被执行人进行实质审查后发现被执行人有现实履行能力，人民法院该如何处理？若人民法院据此决定不予许可执行担保，而被执行人认为其确有暂时履行困难，被执行人的权利该如何救济？实质审查需要投入大量的司法资源，而通过实质审查所确认的是被执行人确有“暂时履行困难”，进而作为决定是否适用执行担保的依据之一，其本身对于推进强制执行程序或实现债权人利益的作用并不明显。换言之，实质审查耗费大量的司法成本，只带来有限的程序利益，执行法院可将判断职责给予申请执行人，无须过多介入。

第二，被执行人“确有暂时困难”的衡量标准难定。“确有暂时困难”的判断存在主体差异性，无法对判断标准进行简单的界定，需要针对被执行人具体情况进行综合判断。即便采取“理性第三人”判断标准(即以案外理性第三人的视角判断被执行人是否“确有暂时困难”)，由于强制执行的特殊性，也不完全适合于对特定案件中被执行人履行困难的判断。强制执行对于被执行人而言，是现实财产的终局性丧失，对于“确有暂时困难”的判断除需要考量生存因素与发展因素外，还需要考量被执行人的情感因素与社会风俗习惯的影响，这将使得本已繁重的法院执行工作更加复杂，不利于保障执行效率的提高。

第三，执行担保的私法性导致程序启动更多地尊崇当事人之间的意思自治。对于执行担保的性质问题，学术界与实务界主流观点认为，执行担保兼备私法与公法的属性，其私法性体现在，执行担保是为了担保被执行人债务清偿而向权利人作出的担保[3]208-209、212。执行担保程序启动主要是私法性质的体现，因而执行法院应当更多地遵从执行当事人的意思自治，由当事人自主决定是否启动执行担保程序，执行法院仅对执行担保作形式审查，审查执行担保是否符合法律、行政法规的强制性规定，是否符合《执行担保规定》第4条对于执行担保书等的规定，需要进行深入研究。

第四，当事人是自身利益的最佳判断者，法律不应过多干涉。在极端情形下，即使被执行人提交的证明无法证明其“确有暂时困难”或没有正当合理的理由，后续也有“申请执行人不同意”作为规制。同时，执行担保是否具有启动事由，不是法院最终判断是否允许执行担保适用的唯一决定性要素，执行担保启动事由只是作为参考标准之一，最终是否适用尚需要法院多方面衡量。因此，在第三人提供执行财产担保中，执行担保程序应当以“当事人确有暂缓执行的正当理由”为启动事由，正当合理理由的内涵应当足够丰富，以拓宽执行担保的启动范围。

(二)执行法官释明义务

法官的释明权或释明义务，是大陆法系在当事人主义模式下扩张法官职权的产物[4]74。传统意义上的释明权以诉讼中探明案件真相为主要目标，现代法律实务在此基础上丰富与拓展了释明权的内涵，并进一步分为两层含义：第一层含义是法官向当事人有针对性地发问的职权，旨在提示当事人作出充分完整的陈述及主张，提醒当事人提供足以支持其主张的证据；第二层含义是法官向当事人开示法官在庭审中形成的临时心证及相关法律见解，旨在切实保障当事人的程序参与权，避免突袭裁判。

释明权与释明义务因国家法制与案件所处司法程序不同而区分为权力或义务。具体到执行担保制度，执行法官应当承担释明义务，因为提供执行担保的第三人并未参与案件诉讼程序，其对于案件本身具体情况并不熟悉，完全依赖债务人一方的表述并不现实，执行法官作为程序中的中立司法主体，对于案情的认识较为全面具体，具备向提供执行担保第三人释明的能力。目前，我国法律法规并未明确规定执行法官对执行担保当事人的释明义务，但在司法实务中，绝大多数法官倾向于向提供执行担保的第三人释明执行担保的权利和义务及案涉纠纷中的相关法律问题。笔者认为，法律法规或司法解释应当进一步明确执行担保过程中法官的释明义务，尤其是在第三人提供执行担保的情形中。首先，不同于普通民事担保，执行担保可能导致的法律后果是针对第三人财产的强制执行，这是针对担保人财产最强硬的法律措施，生效法律文书的既判力在一定程度上会扩张至提供执行担保的第三人。然而，提供执行担保的第三人或许对其所需要承担的法律后果并未充分了解，将执行担保与一般民事担保等同视之；或由于被执行人的故意隐瞒或诈欺，而错误地认识执行担保。为避免善意的第三人遭受严重财产或信用损失，执行法院有必要在执行担保适用过程中及时向第三人释明执行担保义务。其次，由于法律的空白，现行执行担保制度中欠缺对提供执行财产担保第三人的救济手段。纵然《执行担保规定》第14条赋予担保人在承担担保责任后向被执行人追偿的权利，但对于担保人而言，向已经失信且尚不能履行生效法律文书确定义务的被执行人追偿成功的可能性微乎其微。在没有其他救济手段的情况下，第三人提供执行担保具有极高的财产损失风险。对于处于相对弱势一方的执行担保第三人，执行法官的释明可以帮助第三人更加理性地作出决定。最后，执行担保在程序上处于司法强制执行程序中，而非处于诉讼程序中，有生效判决已然确立申请执行人与被执行人之间的权利和义务关系，执行法官对于案件事实已有充分的了解。执行法官行使其释明职权，有助于促进公权力主体与私权利主体之间有效的沟通，避免两者之间激烈的对立。同时，也有助于执行法官探明申请执行人、被执行人与第三方担保人各自的内心真意，并在此基础上促进三方之间平等且实质的对话，保障当事人的处分权与选择权，推动纠纷及时高效的解决[5]。

针对执行担保程序中的法官释明义务，其适用范围应保证执行法官不至于取代当事人决定实体内容的形成[4]80。执行担保程序中的释明权包括三个方面：首先，执行担保义务释明。不同于民事担保，执行程序中第三人作出的财产担保自然地体现着部分公法属性，执行法官应当向担保人释明提供执行担保后所应承担的法律后果，特别是应当根据《执行担保规定》第4条第1款规定，向担保人明确释明被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时，担保人将会遭受直接强制执行的内容。其次，对当事人的不当承诺或声明，执行法官应当以释明加以排除或澄清。被执行人为达到暂缓执行目的，可能在执行担保正式适用前的磋商阶段向申请执行人或担保人作出不当承诺或声明。为防止申请执行人或担保人陷入错误认识，作出非真实意思表示，执行法官应当及时向申请执行人与担保人释明，并要求被执行人重述。最后，对当事人的模糊表示，法官应当要求其予以明确。由于当事人文化水平参差不齐，对执行担保的表示可能存在相互矛盾、模糊不清的情况，执行法院如果将其作为执行担保的适用依据，则难以作出符合真实的判断，需要法官向当事人发问，使当事人提出的不明确的表示加以明确，使其能够真正表达当事人的意图或意思[6]。

(三)第三人执行担保的方式与对象

1.担保方式

第三人提供执行担保的方式可以分为财产担保与保证。针对第三人提供财产担保的情形，如果出现暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务情况时，债权人可以申请直接执行担保财产。这里需要注意的是第三人提供保证的情形。第三人可以以承担连带保证责任作为保证方式，不可以以承担一般保证责任作为保证方式。原因在于，如果第三人承担的是一般保证责任，那么在出现暂缓执行期限届满被执行人仍不履行义务情况时，债权人依旧要首先申请执行被执行人的财产，在被执行人财产不足以足额清偿债务时，方可申请执行保证人财产。这与执行担保的初衷相违背，执行担保的初衷在于被执行人为申请执行人提供一个相对确定、可供执行的标的作为担保，以换取履行期限的延长。在第三人提供一般责任保证情形中，申请执行人的权益保障仍不能绕过对被执行人的执行，甚至在一定程度上执行程序又回到执行担保适用之前，即便申请执行人放弃执行时效利益，仍需要首先申请执行被执行人财产，否则不能换来自身权利的实现，这是对申请执行人极大的不公平。因此，在执行担保中，应当禁止第三人以承担一般保证责任的方式提供保证。

2.担保对象

执行担保的对象问题，即第三人向谁提供财产担保或保证的问题。该问题长期为理论界与学术界所争论，主要观点可以概括为三种：一是执行担保的行为对象是执行法院，担保人向执行法院作出的担保承诺能直接产生担保的强制性[7]；二是执行担保的对象是债权人，执行担保是为了担保被执行人债务清偿而向权利人作出的担保，这也是执行担保私法性的体现[3]212；三是执行担保中的担保人，既向债权人提供担保，又要向人民法院提供担保[8]。由此可见，执行担保的对象不外乎是申请执行人与人民法院，《执行担保规定》第1条规定，执行担保是指担保人依照民事诉讼法第231条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。

对执行担保对象的理解，应当不同于对民事担保对象的理解，区分出“担保对象”与“担保权人”：执行担保对象为人民法院，执行担保权人为申请执行人。担保对象是指有权决定是否允许担保发生或实现担保目的的主体。执行担保程序启动前，申请执行人与被执行人处于执行法院控制的强制执行程序中，被执行人为达到暂缓执行目的而提供执行担保，执行担保的成立将会暂时中止执行法院的控制，并达到暂缓执行程序的效果。因此，若欲暂缓执行法院控制的强制执行程序，必须向有权暂缓程序的主体——执行法院作出申请(该申请在执行担保中即为作出担保)。而且人民法院有权最终决定是否暂缓执行，即执行担保目的能否实现最终决定权在人民法院手中。执行担保权人是指有权行使担保权来实现自身权益的主体。根据《执行担保规定》第11条第1款规定，暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。《执行担保规定》明确申请执行人行使担保权的权利，人民法院不可以未经申请执行人申请而裁定执行担保人财产。同时，将人民法院作为担保权人使得人民法院在执行担保中的责任过于扩大，完全背离了人民法院在民事诉讼中的角色地位[9]。

三、执行担保的物权公示问题分析

在第三人提供财产担保的执行程序中，执行担保物的权利设定上承执行担保程序的启动、下启执行担保的权利实现，而设定执行担保物权利的关键是执行担保物的物权公示问题。执行担保的物权公示不仅在程序上关系到执行担保的权利设定，也在一定程度上实质地影响执行担保权利的实现，其重要的实体与程序地位导致理论界与实务界对执行担保物权公示问题的争议颇多。

考究域外对于执行担保物权公示问题的相关规定，较为典型的是日本与法国的规定。日本执行程序中以提存方式达到物权公示效果，《日本民事执行法》第15条第1款和第117条第2款明确规定物权公示手段：应用提存的方法是，向发出担保命令的法院或向执行法院所在地的地方法院提存担保金，或者提存法院认为合适的有价证券，或依据最高法院规则规定的其他方法[10]。在法国强制执行程序中，对“裁判上的担保”明确要求进行公告。《法国关于改革民事执行程序的法律》(3)法国《新民事诉讼法典》本身并不包括强制执行程序，此处法律是强制执行程序的单行程序，为1991年7月9日第91—633号关于改革民事执行程序的法律，1992年7月13日修改为第92—644号法律。第78条规定，裁判上的担保，自其完成最高行政法院提出资政意见后颁布的法令规定的各项公告手续之日起，对第三人产生对抗效力[11]1271。法国对于执行担保采用“登记对抗主义”方法，《关于实施1991年7月9日第91—650号改革民事执行程序的法律、设置新的民事执行程序规则的法令》第三章“裁判上的担保”规定，对于裁判上的担保要求先行临时公告，并在其后经最终公告确认，最终公告在其保留的款项限度内使担保自最初办理手续之日起产生顺位[11]1373-1376。

纵览我国执行担保制度中有关物权公示制度的规定，其发展脉络大体呈现出制度不断优化并逐步走向稳定。笔者从物权公示要求与物权公示手段两个方面，对执行担保物的物权公示问题进行梳理发现，我国执行担保中的物权公示问题主要有两个方面：一是执行担保的物权公示是否为强制性规范要求，二是执行担保物应如何适用物权公示手段。

(一)执行担保物权公示强制性的要求

在《执行担保规定》出台前，我国均强制性要求对执行担保物进行物权公示，或扣押担保财产的权属证书，或移交担保物的占有，或参照物权法、担保法办理相应手续，以达到物权公示的效果。《执行担保规定》对执行担保财产的物权公示不再作强制性要求，在第7条规定中赋予当事人选择权，由申请执行人、被执行人与担保人自行决定是否办理物权公示手续，而最高人民法院并未对此项规定的“让步”作出解释。不再要求对执行担保物进行强制登记，或是出于对当事人意思自治的尊重，抑或是出于放宽执行担保制度适用要求的考量。但是，细致考究执行担保的制度适用，笔者认为不应弱化执行担保物权公示的要求，应当以强制性规范执行担保物的物权公示，对执行担保适用范围的拓宽也不应当在执行担保已确实启动后降低公示要求。

第一，执行担保的设权需要。执行担保的私法性体现在执行担保是为了担保被执行人债务清偿而向权利人作出的担保[3]212。从这一角度出发，以财产提供执行担保属于在特定财产之上设定的担保物权，第三人可以以不动产或动产提供担保。在第三人以不动产提供执行担保的情形中，依据《物权法》第187条规定，不动产抵押以办理抵押登记作为生效要件，未经登记的不动产抵押权不发生效力。在第三人以动产提供执行担保的情形中，若第三人提供的是抵押担保，依据《物权法》第188条规定，抵押权未经登记不得对抗第三人。对于执行担保而言，不具有对抗效力意味着执行担保权的行使不得影响具有公示物权人的权利，这与执行担保所欲发生的强制执行效力严重冲突。如果动产抵押未经登记，抵押权未发生效力，将可能阻碍强制执行的实施，与执行担保制度相违背。

第二，执行担保的实现需要。《执行担保规定》第11条明确赋予人民法院在暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务时，可以依据申请执行人的申请而直接裁定执行担保财产。在第三人提供财产执行担保的情形中，该规定使得人民法院可以对第三人担保物进行强制执行，即便在担保物尚未进行物权公示的前提下亦可强制执行，而不顾及已公示物权人的权利。对于担保人而言，虽然担保人应当在担保书中明确承诺自愿接受强制执行，但其不处于生效法律文书确立的权利和义务关系中(进而可能导致法院对其执行无依据)，且由于担保物未进行物权公示，在执行担保关系中客观上可能只具备“债权债务关系”的主体身份，而未实质性地承担“物权”负担，这与所欲发生的物权强制执行效力不相匹配。在无公法文书赋予人民法院对具体第三人担保财产强制执行权力的前提下，仅凭担保书承诺对未公示的担保物予以强制执行，未免使得法院在执行担保中过于主动，偏离了人民法院在民事诉讼中的职能定位。而通过办理物权公示手续，一方面可以明确担保物权的权属与效力，并在担保物上设定权利负担；另一方面，使得在出现被执行人不履行义务时人民法院的强制执行程序更加顺畅、权源更加充分，避免执行争议。

第三，执行担保物的物权冲突。执行担保物物权公示手续的缺失，增加了执行担保的不确定性。提供担保的第三人对执行担保物是否确有处分权能、执行担保物是否存在物权瑕疵、执行担保物是否可取得优先受偿的地位等问题均无法确定。上述问题会实质性地影响后续强制执行能否落实，如果对担保物进行强制执行后，申请执行人权益仍无法得到实现，那么执行担保制度适用将沦为形式，这与制度适用的初衷相违背。如第三人提供的担保物实际上已设定担保物权，且《执行担保规定》第4条也要求担保书中载明担保财产所有权或使用权归属，但若执行法院不对执行担保进行实质审查，则很难发现其中的物权瑕疵。而且未办理物权公示手续，申请执行人也不得主张优先受偿。因此，《执行担保规定》第11条确定的法院直接裁定执行担保财产的权力能否对抗《物权法》中基本的物权公示公信原则，是存在疑问的。为避免后续的执行难题，应当以强制性规范要求对第三人提供的担保财产进行物权公示。

(二)执行担保的物权公示手段

针对执行担保的物权公示手段问题，在法律制度发展过程中已形成较为确定和有效的模式——参照《物权法》《担保法》有关规定办理相应手续，笔者认可该物权公示手段。首先，对执行担保物进行物权公示是其私法性质的体现，参照适用普通民事担保公示手段有其合理性。其次，法院扣押担保财产的权属证书或向有关部门发出协助执行通知书，虽然在一定程度上起到公示的外观效果，但仅凭执行担保的特殊性，无法使得采取上述公示手段的担保财产达到物权公示的实质效果。

四、第三人担保财产的实现

《民事诉讼法》第231条赋予人民法院在被执行人暂缓执行期限届满后仍不履行时执行担保人财产的权力。在被执行人提供财产担保情况下，执行法院直接执行被执行人财产毫无争议。但在第三人提供财产担保情形中，由于《民事诉讼法》对于第三人执行担保的实现程序并未规定，导致在司法实践中法官面临无法可依、却又因当事人申请而必须执行担保财产的困境。在《执行担保规定》出台前，实现第三人担保财产的方式主要有三种：一是“无裁定法”，即不出裁定直接执行；二是“一裁定法”，即裁定直接执行第三人担保财产；三是“二裁定法”，先裁定追加第三人为被执行人，再裁定采取执行措施。(4)参见最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》《关于执行担保若干问题的规定》和《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》三个执行司法解释。上述实务状况，造成第三人提供执行财产担保制度适用的乱象与法官自由裁量的不确定性。为统一制度适用、维护司法权威，《执行担保规定》第11条对第三人财产担保的实现方式作出明确规定，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产。《执行担保规定》采取了“一裁定法”。

然而，在司法实务界多数执行法官不认可在未追加第三人为被执行人的情况下直接裁定执行第三人的担保财产。在面临需要实现执行担保的情况下，执行法官会依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称《变更、追加当事人规定》)第24条规定，(5)《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第24条规定，在执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务的，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。将第三人执行担保处理为第三人自愿代偿。《执行担保规定》没有达到制度设计的根本目的，为破解制度适用偏差的产生原因，正确实现第三人担保财产方式，应当首先比较执行担保与自愿代偿的制度差异，其次研究执行法院应当如何实现执行担保财产。

(一)比较执行担保与自愿代偿的制度差异

执行担保与自愿代偿的制度差异主要体现在：首先，制度适用目的的差异。执行担保制度的适用意图通过提供担保以达到暂缓执行之目的，而自愿代偿实质是通过变更、追加当事人以达到债务加入之目的。其次，程序效力的差异。执行担保适用后，人民法院的执行措施全部或部分暂缓实施，在执行担保实现时，担保范围内的执行债务得到终结，而自愿代偿在其代偿范围内消灭执行债务，对未代偿的债务并不会导致执行程序的暂缓。最后，行为对象的差异。执行担保的行为对象是人民法院，人民法院有权最终决定是否暂缓执行；自愿代偿的行为对象是债权人，人民法院在其中发挥着被动性的作用。执行担保与自愿代偿的制度差异，导致在司法实务中将执行担保处理为自愿代偿有失妥当。

(二)第三人担保财产的实现程序

第三人执行担保财产的实现，事关申请执行人的权益保障，在实体权利和义务业已确定的情况下，如何在符合执行条件时从执行程序上实现第三人财产担保，显得尤为重要。

第一，既判力可以扩张至执行担保人。民事判决的既判力是指判决对当事人和法院实质上的拘束力[12]，一旦终局判决在诉讼程序中失去以不服声明的方式被撤销的可能而被确定，它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，同时作为国家机关的法院也必须尊重国家自己所作出的判决[13]。既判力是民事诉讼的重要基石，其原则上只作用于参与诉讼的当事人以及人民法院。只作用于参与诉讼的当事人，是因为判决以当事人的辩论为基础，对未参与辩论的第三人而言，判决既判力扩张意味着对其参与诉讼、举证、辩论权利的剥夺，是对作为判决终局性的程序基础的当事人对抗的诉讼结构和当事人自我负责的法律的违背[14]。

在执行担保中，第三人在提供执行担保时既未参与诉讼程序，也未由生效法律文书确定其义务，不属于强制执行对象的范畴，既有生效判决的既判力无法对第三人产生效力。针对第三人担保财产执行涉及既判力扩张的问题，生效法律文书确定的债务人义务事实上将暂时由第三人承担。在我国现有的诉讼体系中，既判力可相对性地扩张至当事人的继受人，即在诉讼后继受作为诉讼标的法律关系的第三人[15]。第三人可能因为关系上的继承、合同上的处分，也可能因为司法强制力的作用等原因而承继诉讼标的。在执行担保中，提供执行担保的第三人已在担保书中明确承诺被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行义务时担保人自愿接受强制执行，这意味着，第三人具有自主处分其财产权利，在被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行义务时，承继被执行人的义务，既有生效判决的既判力在此种情况下可以作用于第三人。但需要明确的是，虽然担保人明确自愿接受直接强制执行，这并不意味着人民法院可以依据担保书中的承诺而直接执行担保人财产。因为依照“法无授权即禁止”法则，公权力的行使必须有适格主体的明确授权，而担保人并非适格授权主体，所以执行法院在无任何执行依据的情况下，不作出裁定直接执行担保财产显然属于无权行为。

第二，裁定追加第三人为被执行人。上述论述表明，不作出裁定而直接执行第三人担保财产是不妥当的，那么接下来的问题便是在裁定执行第三人担保财产前是否需要追加第三人为被执行人。根据《执行担保规定》第11条规定，人民法院无须追加第三人为被执行人，可依申请直接裁定执行担保财产。司法解释在此处采取“一裁定”法，或许是出于执行便利的考量，但笔者并不认同《执行担保规定》的做法，认为应当采取“二裁定”法，即先裁定追加第三人为被执行人，再裁定执行担保财产。

首先，在无确切法律文书情况下不可直接裁定被执行人。在未追加第三人为被执行人的前提下，人民法院对第三人担保财产的执行缺乏执行依据。笔者认为，既判力可以扩张至执行担保人，应当在确切法律文书情况下裁定非被执行人。其次，担保人在法院强制执行中要提供合理依据。人民法院的强制执行是对第三人担保财产最为严厉的制裁措施，担保人在担保书中的承诺无法成为法院强制执行的依据，应当提供合理依据，并确立相关制度。再次，第三人担保要有相应的救济保障。第三人以自身财产作为担保以达成被执行人暂缓执行之目的，应提供相应的救济并形成机制。虽然《执行担保规定》第14条赋予担保人向被执行人追偿的权利，但不论向被执行人追偿能否可以实现，此救济仅存在于担保人财产已被执行后，在执行过程中第三人无法得到救济。若未追加第三人为被执行人，则对于第三人而言，将失去所有执行救济途径。最后，裁定第三人在其担保限度内承担“被执行人”角色。人民法院建立的失信被执行人名单制度，如不追加担保人为被执行人，在信用惩戒方面将无法向社会推送担保人的信息，不利于对不履行义务的担保人实施限制高消费等信用惩戒措施[3]215。有学者认为：“若将提供物保的案外人变更、追加为被执行人，则其担保财产的范围将会及于担保人的全部财产，有悖于担保法原理。”[16]笔者不认同上述观点，裁定追加第三人为被执行人，也只是裁定第三人在其担保限度内承担“被执行人”的角色，与担保法原理并不相违背。