认罪认罚案件量刑建议“明显不当”的司法认定

李 琴

如何在现行立法框架内缓解“一般应当”采纳的法定义务对司法造成的不利影响，成为落实认罪认罚从宽制度的“牛鼻子”。现有研究对法院审查量刑建议的模式、量刑建议“明显不当”的认定标准和不采纳量刑建议的程序制约等问题关注度不够。本文结合立法规范和理论研究，试图从法院视角对量刑建议“明显不当”认定的实体和程序问题作反思和总结，以期对量刑建议“明显不当”认定提供参考的标准，避免法院沦为“橡皮图章”，维护司法权威和司法公正。

一、问题的提出：量刑建议“明显不当”的立法标准模糊引发理论争议

（一）量刑建议的效力

《刑事诉讼法》第201 条第1 款规定，法院审理认罪认罚案件“一般应当”采纳检察机关提出的量刑建议。根据《刑事诉讼法》《人民检察机关刑事诉讼规则》和“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）等规定，认罪认罚案件中检察机关提出的量刑建议一般应当为确定刑，包括刑罚执行方式。从权力属性看，传统量刑建议权作为公诉权的组成部分，本质上属于求刑权，但《刑事诉讼法》第201 条第1 款在一定程度上赋予了量刑建议权准裁判权性质，加之检察机关量刑建议精准化改革要求，引发检察权是否会僭越审判权的重大争议。有学者认为，《刑事诉讼法》第201 条第1款带有明显约束意味，不符合诉讼原理，违背法院依法独立行使审判权原则。〔1〕魏晓娜：《结构视角下的认罪认罚从宽制度》，载《法学家》2019年第2 期，第119 页。有学者从违背控审分离的现代化刑事诉讼基石、混淆事实和规范层面问题等角度，批评该条款属揠苗助长式立法失误，有禁锢法治进一步发展的可能性。〔2〕孙远：《“一般应当采纳”条款的立法失误及解释论应对》，载《法学杂志》2020年第6 期，第113-115 页。对此，笔者认为，《刑事诉讼法》第201 条第1 款虽有不足，但不可否认其所具有的重要意义。该条规定旨在通过量刑减让，鼓励控辩双方就量刑进行协商，选择认罪认罚，体现的是对控辩双方合意的尊重和认可，〔3〕杨立新：《量刑建议等问题比较》，载《中国检察官》2019年第1 期，第27 页；卞建林：《确定刑：认罪认罚从宽制度下量刑建议精准化之方向》，载《检察日报》2019年7 月29 日。是我国刑事诉讼中恢复性司法理念的重要体现。从立法用语角度分析，“一般应当”采纳，意味着法院在特殊和例外情形下也可以不采纳量刑建议。对此，最高人民法院大法官胡云腾认为，立法采用“一般应当”的表述是出于对认罪认罚案件控辩双方合意的尊重，并不是“照单全收”，法院不应成为“橡皮图章”或“签字先生”，应坚持对量刑建议和协商过程的实质审查。〔4〕胡云腾：《正确把握认罪认罚从宽保证严格公正高效司法》，载《人民法院报》2019年10 月24 日。

随着认罪认罚制度改革的深入推进，法官已逐步减少对检察机关提出精准型量刑建议的抵触情绪，但司法实践中存在精准量刑质量有待提高和量刑建议实践约束力异化等问题。为此，一方面应当认识到认罪认罚案件中，检察机关量刑建议的精准化，有利于兑现检察机关对被告人认罪认罚所作出的允诺，增强司法公信力，也有利于规范法官自由裁量权，促进量刑规范化；另一方面也应认识到，定罪量刑应符合罪责刑相适应、证据裁判等原则，即便控辩双方就罪名、量刑建议达成合意，法院也不能完全放弃对认罪认罚案件的实质审查职责。

（二）量刑建议明显不当的认定依据

《刑事诉讼法》第201 条第2 款是关于法院如何处理检察机关量刑建议明显不当的规定。学界就该条第1 款规定的五种例外情形是否为判断量刑建议“明显不当”的唯一依据存有争议。有学者认为，量刑建议明显不当仅限于法定的五种例外情形，除此之外法院不得变更检察机关与被告人合意基础上的协议内容。〔5〕陈国庆：《认罪认罚从宽制度与刑事检察工作新发展》，载张志杰主编：《刑事检察工作指导》（总第1 辑），中国检察出版社2019年版，第42 页。持反对观点的学者认为，法定五种例外情形不是认定量刑建议明显不当的法律依据，理由是第1 款规定的是被告人已不具备适用认罪认罚制度的事实基础，量刑建议失去适用空间的情形，第2 款是调整情形，量刑建议处于效力待定状态，经调整后仍有适用可能，二者不可混同。〔6〕杨宇冠、王洋：《认罪认罚案件量刑建议问题研究》，载《浙江工商大学学报》2019年第6 期，第86 页；卞建林：《认罪认罚从宽制度中的量刑建议》，载《国家检察官学院学报》2020年第1 期，第143 页；闫召华：《“一般应当采纳”条款适用中的“检”“法”冲突及其化解——基于对〈刑事诉讼法〉第201 条的规范分析》，载《环球法律评论》2020年第5 期，第141-144 页。在具体把握上，学界主流观点是根据人大法工委的解读，将量刑建议明显不当概括为“两畸三错”，即刑罚的档次、量刑幅度畸重或畸轻以及主刑或附加刑适用错误，适用缓刑错误。〔7〕李寿伟：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018年版，第502 页。胡云腾大法官认为，量刑建议明显不当情形包括“明显违反罪责刑相适应原则、类案同判、法律适用统一、悖离司法公正或人民群众公平正义观念、违背一般司法认知等”。〔8〕胡云腾：《正确把握认罪认罚从宽保证严格公正高效司法》，载《人民法院报》2019年10 月24 日。卞建林教授认为，明显不当是检察机关违反法律规定，超出刑法规定的量刑幅度提出量刑建议。〔9〕卞建林：《认罪认罚从宽制度中的量刑建议》，载《国家检察官学院学报》2020年第1 期，第143 页。也有学者提出从“违背罪刑相适应原则”“违背平等原则”“未实现刑罚的特殊预防目的”三方面赋予法官对量刑建议的否决权。〔10〕卢乐云、曾亚：《认罪认罚协商机制中的法官职权——基于C 市认罪认罚从宽制度试点实践的考察》，载《广东社会科学》2018年第6 期，第229 页。确立量刑建议“明显不当”的立法标准成为深入推进认罪认罚制度改革亟待解决的重点问题。笔者认为，可结合法律条文的逻辑结构、法律范畴和程序规范要求等内容，理解和把握量刑建议明显不当的适用范围和审查标准，在此基础上，及时总结司法经验，确立量刑建议明显不当的具体评判标准，并在司法实践基础上逐步制定地方性和全国性规范性文件，统一法律适用标准。

（三）量刑建议明显不当拟不予采纳的前置程序

《刑事诉讼法》第201 条第2 款规定，法院认为检察机关量刑建议明显不当的，可以通知检察机关调整量刑建议，《指导意见》第41 条规定，认罪认罚案件中法院不采纳量刑建议“应当告知人民检察机关”。法院通知调整是否为不采纳量刑建议的前置程序，有学者理解为法院通知调整是工作层面上的要求，并非法院法定义务，法院有权直接作出不予采纳的判决，〔11〕杨立新：《对认罪认罚从宽制度中量刑建议问题的思考》，载《人民司法》2020年第1 期，第30 页。有学者则认为，法院具有通知调整量刑建议的法定义务，若法院径行作出不予采纳量刑建议的判决，属于第238 条第1 款规定的其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判而发回重审的情形。〔12〕李卫红、许振宇、王释锋：《认罪认罚程序下的量刑建议问题研究》，载《中国刑警学院学报》2019年第4 期，第31-32 页。从立法规定看，认罪认罚案件中法院认定量刑建议明显不当的，不能直接作出不予采纳的裁判，而应当先口头或书面建议检察机关调整量刑建议，检察机关不予调整或调整后仍然明显不当的，法院才可不采纳量刑建议，依法作出裁判，否则可能产生违反程序规定，受到程序制裁的不利后果。

二、实证考察：量刑建议“明显不当”认定的总体情况和存在问题

立法直接限定了认罪认罚案件法院审核量刑建议结论的倾向性，〔13〕闫召华：《论认罪认罚案件量刑建议的裁判制约力》，载《中国刑事法杂志》2020年第1 期，第22 页。却未明确“明显不当”的实质判断标准，造成司法实践差异，并由此引发抗诉。为对该问题有更为客观地考察，笔者在中国裁判文书网设定“认罪认罚”“量刑建议明显不当”“不予采纳”等关键词进行检索，检索出2019年1 月1 日至2020年4 月30 日审结的有效一审判决书186 份，二审裁判文书33 份。结合上述文书样本，对认定量刑建议明显不当的实践差异问题作如下分析。

（一）样本数据选择和分布情况

从地区分布看，一审法院的186 份判决书样本涵盖了云南、浙江、江西、广东等东中西部27 个省份（具体分布情况见图1）。从案件类型看，排名前七位的是盗窃30 件、危险驾驶28 件、故意伤害16 件、贩卖毒品13 件、寻衅滋事9 件、诈骗9 件、开设赌场9 件，所占比例分别为16.13%、15.05%、8.60%、6.99%、4.84%、4.84%、4.84%。二审裁判文书则包括了北京、福建、浙江、山东、安徽、河南、四川、山西、辽宁、海南等不同省份（详见表1）。从裁判结果看，33 件二审裁判文书中，维持原判的16 件、改判的15 件、以审判程序严重违法发回重审的2 件（详见图1）。二审法院的不同态度进一步凸显了法检对上述问题有分歧，不同地区、不同审级法院亦未统一法律适用。

图1 一审判决书样本来源分布情况

表1 二审裁判文书样本总体情况

（二）量刑建议“明显不当”的认定标准丰富且有分歧

通过对186 份一审判决书样本分析，发现一审法院坚持从事实、证据和法律方面实质审查量刑建议是否合法合理，应予采纳。总体而言，量刑建议“明显不当”的认定依据包括法定五种例外情形：指控事实证据不足、刑罚执行方式不当、法律适用错误、主刑或附加刑畸轻畸重等各类情形（详见图2）。

图2 量刑建议明显不当的情形

一是缓免刑、单处罚金刑适用错误。法检两家对适用缓免刑、单处罚金刑分歧意见较大，有62 件案件因缓刑适用分歧（包括缓刑改实刑、实刑改缓刑）、6 件因免刑适用分歧、4 件因能否单处罚金刑而被法院不予采纳。造成缓免刑、单处罚金刑量刑建议不当的原因包括：未赔偿被害人损失，遗漏自首、立功、前科劣迹等法定和酌定量刑情节，新发生赔偿谅解等客观情况，自首、立功、首要分子、主从犯等法定情节认定有分歧，罪责刑不相适应，与类似案件相比量刑失衡，检察机关未提供审前社会调查报告。

二是犯罪行为定性错误。4 件非法持有、买卖枪支案、1 件诈骗案、1 件销售假冒注册商标商品案和1 件聚众斗殴案因法院改变认定罪名为非法制造枪支罪、盗窃罪、销售伪劣产品罪、故意伤害罪，导致被告人法定刑幅度选择错误或量刑明显不当，1 件因改变认定为两个罪名而量刑建议不当。

三是指控事实证据不足。1 件“套路贷”性质诈骗、侵犯公民个人信息案因证据不足诈骗罪不成立，导致量刑建议失去事实基础；3 件普通诈骗、1 件贩卖毒品因部分犯罪事实证据不足不予认定，犯罪数额或情节严重认定变化导致法定刑幅度选择错误。

四是法律适用错误。14 件案件因法律适用分歧（6 件因自首、立功，6 件因主从犯认定，2 件因犯罪未遂或中止）产生能否减轻处罚的不同意见；2 件“情节严重”认定错误；1 件法条竞合处理错误；3 件因被告人不履行退赃退赔义务而失去适用认罪认罚从宽制度基础；1 件法定刑幅度选择错误；1 件未正确适用漏罪情形数罪并罚原则；1 件挪用资金案错误适用附加罚金刑。

五是主刑畸轻畸重或罚金刑失衡。92 件案件因主刑幅度畸轻或畸重被法院改变判处刑期，其中相差幅度最小的仅为1 个月，4 件危险驾驶案和1 件虚开增值税专用发票案因罚金过高或过低而不予采纳量刑建议。

由于一审法院并未完全依照《刑事诉讼法》第201 条第1 款规定的五种例外情形认定量刑建议明显不当，检察机关以此为由提出抗诉。然上诉后，不同地区二审法院对此问题采取了不同的司法态度。维持原判的二审法院认为，量刑建议权本质上为求刑权，一般应当采纳意味着不是必须全部采纳，法院有决定是否采纳的最终权力，故量刑建议虽无法定五种例外情形，但有其他不适当情形的，法院不采纳并无不当，如（2019）京刑终110 号、（2020）闽07 刑终35 号〔14〕该案改判系因行政罚款未依法折抵罚金。、（2019）京02 刑终753 号。部分地区二审法院则持相反意见，认为量刑建议无法定五种例外情形的不属于明显不当，一审法院不采纳量刑建议不当，并予以改判。如（2019）粤13 刑终241 号、（2020）琼96 刑终82 号、（2020）皖05 刑终74号、（2020）川01 刑终210 号。

（三）量刑建议明显不当不被采纳的程序制约和文书说理不足

不同地区、不同审级法院对不采纳量刑建议是否应当履行先行告知义务有不同理解，并采取了不同做法。186 份一审法院判决书样本中，仅有9 份判决书明确法院书面或口头形式建议检察机关调整量刑建议，其余案件因无法查阅卷宗，不能确定是否为径行判决。对于一审法院未书面告知检察机关调整量刑建议即径行判决是否属程序违法，持否定意见的二审法院认为：（1）建议调整只是工作层面要求，不是法定前置程序，如（2020）闽07刑终35 号；（2）未建议调整或未书面函告调整属于瑕疵，但不属于程序严重违法，如（2019）京04 刑终8 号；（3）法律并未明确规定必须以书面形式建议调整，当庭、电话沟通等方式建议调整均无不当，如（2019）鲁02 刑抗1 号、（2020）云05 刑终79 号。持肯定观点的二审法院则以一审法院径行判决违反法律规定或是严重违反诉讼程序，改判或是发回重审，前者如（2019）川06 刑终197 号、（2019）闽03 刑终579 号；后者如（2019）云06 刑终430 号。

裁判文书说理是法官结合法庭调查和法庭辩论情况，对裁判文书认定的案件事实作出的量刑结论的合法性、正当性进行论证解释的重要载体。通过裁判文书说理，可以展示裁判结果形成，规范法官自由裁量权，增加裁判结果的可接受性和对司法的尊重。上述186份认罪认罚一审判决书中，部分判决书能从事实认定、证据分析、法律适用、情理等方面对不采纳量刑建议进行说理论证，但总体较为简略，有的抽象认定“罪责刑不相适应”，有14 份一审判决书不仅未阐述不采纳量刑建议的理由和依据，连检察机关原本的量刑建议内容都未记录。由于裁判文书未说明不采纳量刑建议的理由和依据，导致检察机关以此为由提出抗诉，33 件二审案件中，有7 件抗诉理由包括了一审法院裁判文书未阐述不采纳量刑建议的理由和依据。经审理后，部分二审法院认为文书不说理确有不当，但未达到程序严重违法的程度，如（2019）京02 刑终753 号，也有二审法院认为一审法院未说明不采纳量刑建议的理由和依据不当，予以改判，如（2019）粤13 刑终241 号。

三、认罪认罚案件量刑建议“明显不当”的审查与认定

（一）量刑建议的审查模式选择

就认罪认罚案件法院采纳量刑建议问题，《刑事诉讼法》第201 条选择了“推定接受型”规范模式，“两高三部”《指导意见》第40-41 条则采用了“审查接受型”模式。〔15〕林喜芬：《论量刑建议制度的规范结构与模式——从〈刑事诉讼法〉到〈指导意见〉》，载《中国刑事法杂志》2020年第1 期，第5-9 页。“推定接受型”的特征是无法定例外情形，推定量刑建议适当，法院一般应当采纳。“审查接受型”强调法院对量刑建议具有依职权审查义务，符合事实清楚，证据确实、充分，指控罪名准确，量刑建议适当的，予以采纳，符合五种例外情形的不予采纳，明显不当或控方提出有理有据的异议的，通知调整，并根据调整后的情形决定是否采纳。

应当认识到，认罪认罚制度确立了检察机关的主导地位，但其主导地位更多的是凸显在审前程序，控辩审三方诉讼结构并未从根本上发生改变，庭审的中心作用和法院的终局裁判权并未动摇。为此，检察机关主导认罪认罚并不是包办代替，应保障法院定罪量刑的最终裁判权，强调法庭在认罪认罚案件中的实质审查作用。然而，在认罪认罚案件中，法庭的审查重点在于被告人认罪认罚的自愿性、明知性、真实性、合法性，检察机关量刑建议是否合法合理，即量刑建议是否具有事实基础，是否存在被告人违背意愿认罪认罚、不明智认罪认罚、检察机关指控罪名是否准确或是量刑建议是否存在明显不当等情形，以保障被告人合法权益，维护司法公正。

为防范冤假错案和司法不公，也避免法官被追究违法审判责任，法院宜选择《指导意见》中的“接受审查型”采纳模式。即保留法院对认罪认罚案件事实和量刑建议的实质审查，结合案件事实、证据、罪责、人身危险性等，审查检察机关量刑建议是否适当，法院有权变更认定罪名、调整或是不采纳量刑建议。量刑建议无约束法官的预决性效力也是域外协商程序的基本精神。例如，在美国辩诉交易中，无论控辩双方达成的协议如何，对是否接受答辩、判处何种刑罚法官有最终决定权。〔16〕宋英辉、孙长永、朴宗根等主编：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第91 页。加拿大大多数案件是通过被告人作有罪答辩的方式解决，但被告人的有罪答辩不能约束法院，法官可以决定不接受。〔17〕孙谦主编：《刑事审判制度：外国刑事诉讼法有关规定》（上），中国检察出版社2017年版，第 529 页。

（二）量刑建议审查的基本要求

1．坚持证据裁判原则

办理认罪认罚刑事案件，始终坚持以事实为基础，以法律为准绳，坚持传统的“犯罪事实清楚，证据确实、充分”严格证明标准，防止被迫认罪、替人顶包、冒用身份等案件的发生。法院要着重审查被告人认罪供述是否以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取得，若侦查机关通过暴力或变相肉刑、威胁本人及其近亲属合法权益等非法方法获取被告人供述的，应适用非法证据排除规则排除被告人的有罪供述。被告人认罪认罚后又当庭翻供的案件，法院要适用证据裁判原则严格审查被告人翻供的理由，注重维护被告人合法权益，也要严厉打击被告人和证人串供后的无理翻供行为。被告人认罪认罚，但公诉机关指控证据不足、事实不清的，应当坚持法定证明标准，不能认定被告人有罪。

2．坚持罪责刑相适应原则

认罪认罚从宽制度的核心理论基础在于罪责刑相适应，要求定罪量刑以被告人社会危害性为基础，并考虑其人身危险性，注重实现刑罚的个别化。办理认罪认罚案件，既要体现被告人认罪认罚从宽，又要根据其犯罪的事实、性质、情节、应负刑事责任和人身危险性的大小，依法审查认罪认罚具结书罪名是否准确，量刑建议是否合法合理，确保罚当其罪，避免定罪错误或量刑失衡。可通过借助智能量刑规范化系统、类案检索、制定量刑指导细则等方式提高检察机关精准量刑建议的质量，发挥求刑权对量刑权的合理规制。检察机关指控罪名不当，量刑建议明显不当的，应建议变更指控罪名或调整量刑建议，并在听取控辩双方意见的基础上，依法变更认定罪名和作出合理量刑判决。

（三）量刑建议审查的具体内容

1．形式审查

法院应审查检察机关提出的量刑建议是否全面、具体，是否包括主刑、附加刑，并明确刑罚执行方式，建议适用缓刑的，是否一并提供审前社会调查评估报告。被告人认罪认罚涉及退赃退赔、财产刑履行的，应当审查被告人是否已实际履行退赃退赔、预缴罚金等附加义务，或是否已采取财产保全措施确保财产刑能够执行到位。

被告人与检察机关签署认罪认罚具结书的，应审查具结书上是否明确指控的罪名、量刑建议，被告人是否签名捺印，辩护人或值班律师是否签名，是否移送认罪认罚形成过程的有关笔录。

2．实质审查

其一，是否具备基本的事实基础。认罪认罚从宽制度是被告人放弃其不得被强迫自证其罪、辩护权等权利的结果，并不能保证被告人认罪认罚具备犯罪事实基础。若一个人事实上无罪，而法律却因其表示认罪而对其作出有罪判决，是违反实体正义的。为防止无辜被告人被定罪，认罪认罚必须具备事实基础。严禁检察机关和被告人就犯罪事实不清楚或被迫认罪的案件进行认罪协商。仅有被告人供述的案件，应严格依照刑事诉讼法的规定，不得对被告人定罪处罚。经审查发现被告人虚假认罪，案件事实不清，应转为适用普通程序审理，围绕争议事实开展法庭调查和法庭辩论，现有证据不足以认定指控事实或部分事实的，应建议检察机关补充侦查，补侦后仍证据不足的，应作出证据不足的无罪判决或部分事实不予认定。

其二，被告人的明知性。为防止被告人不理智认罪认罚，法院应重点审查被告人认罪认罚的明知性。明知性标准要求被告人对其所承认的指控犯罪事实、认罪认罚的程序和实体法律后果、公诉机关据以支持定罪量刑的证据予以明知。司法实践中，一方面，可要求检察机关按照《指导意见》《人民检察机关刑事诉讼规则》有关要求，附卷移送其就指控事实、罪名、适用的法律、从宽处罚的建议、适用程序等听取被告人及其辩护人或值班律师意见、听取被害人意见的材料，以审查检察机关是否尽到权利告知、听取意见、提供有效法律帮助等职责，被告人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常。另一方面，法院可通过送达认罪认罚权利义务告知书、当庭释明等方式，告知认罪认罚被告人享有的从宽处理、量刑建议异议权、获得法律帮助权、程序选择权及转换程序意见权、反悔权等权利义务，以审查被告人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果，是否在值班律师或辩护人帮助下自愿、明智地认罪认罚。法庭也可围绕案件定罪量刑的关键事实对被告人发问，以明确其是否真诚认罪悔罪。

当前，各地均落实了被告人签署认罪认罚具结书时应当有值班律师在场的规定，但司法实践中也暴露出认罪认罚案件中值班律师发挥作用形式化的问题，引起理论界和实务界的普遍重视。值班律师在认罪认罚案件中仅发挥“见证人”作用，既囿于值班律师法律帮助的职能定位和法定权利有限，又因部分值班律师责任感不强、业务水平有限，认罪认罚从宽制度运行中公诉机关对值班律师权利保障有欠缺、介入时间过晚。为保障被告人认罪认罚的明知性，如何深化值班律师参与的有效性，确保协商的充分性，是今后认罪认罚案件值班律师制度待重点解决的问题。

（四）量刑建议“明显不当”的认定标准

理论界和实务界对法定五种例外情形是否为认定量刑建议明显不当的法律依据存在较大争议。对此，笔者认为，量刑建议明显不当的认定标准待明确和细化，但不应当包括法定五种例外情形。主要理由如下：

其一，从法律条文的逻辑结构看，《刑事诉讼法》第201 条第1 款首先规定了认罪认罚案件法院一般应当采纳量刑建议的原则性规定，继而规定了五种不应当采纳量刑建议的例外情形，第2 款则规定的是量刑建议明显不当需要调整的特殊情形，可能产生量刑建议不被采纳的实质后果，属于原则采纳、例外排除和特殊调整的三层逻辑关系，不可将例外排除和特殊调整情形视为包含关系，更不宜将例外排除作为判断特殊调整情形的依据。

其二，从法律范畴看，第201 条第1 款规定的五种例外情形因失去事实基础、行为定性基础、自愿性基础和公正性基础，而实质上属于认罪认罚适用错误情形，检察机关的量刑建议错误，不应当被采纳。量刑建议明显不当则意味着量刑建议与被告人的罪责刑不相适应，量刑适当性有待商榷，需要被调整，二者内涵不同。

其三，从程序规范要求看，量刑建议存在法定五种情形的，法院可直接不予采纳，不受告知调整的前置性程序约束，而量刑建议明显不当拟不被采纳的，法院受到告知调整、等待检察机关调整或不予调整复函的前置程序制约，不得径行判决，否则可能构成程序违法而被上抗诉，导致被发回重审或改判。故此，司法实务中，检察机关量刑建议存在法定五种例外情形的，法院不应当采纳量刑建议，其中法检因罪名选择产生分歧的，应提供检察机关是否变更指控罪名、被告人是否重新选择认罪认罚的机会。检察机关经建议不变更指控罪名，而被告人认可指控事实的，法院依法认定罪名，并综合考虑被告人认罪的态度。

结合理论解释和司法实践，对“明显不当”提出如下认定标准，以将一般应当采纳的立法义务限定在理性范围，对量刑建议有些许偏差，法院宜保留适当的宽容。

一是指控事实证据不足。认罪认罚案件不能降低证据标准，对事实（或部分事实）不清、证据不足的案件，即便控辩双方签署认罪认罚具结书，法院应坚持证据裁判原则，依法作出无罪判决，或对部分犯罪事实不予认定，错误认定影响量刑的案件事实的，将直接影响量刑建议的适当性。

二是审判阶段量刑事实、情节发生新变化。一方面，被告人表面上认罪认罚，却隐匿、转移财产规避退赃退赔、罚金等财产刑义务，或是与证人串供、毁灭证据等干扰刑事诉讼活动正常开展，应认定被告人不再符合认罪认罚条件，不享受认罪认罚给予的量刑减让优惠。另一方面，检察机关遗漏自首、立功、前科劣迹等重要法定或酌定量刑情节，或是新出现退赃退赔、获得谅解等法定、酌定量刑事实，上述客观事实的变化将导致量刑建议不适当。

三是法律适用错误。自首、立功、主从犯等法定情节认定错误及由此带来的是否减轻处罚、共同犯罪作用认定与罪刑不相适应等错误；未正确适用数罪并罚或法条竞合处理原则；法定刑档次选择错误，不具有法定量刑情节而超出法定刑幅度量刑；错误适用主刑或附加刑，或者选择适用的刑种、刑期与其所犯罪行不相适应、不符合法刑法规定；错误适用禁止令、限制减刑错误；错误适用法律导致犯罪事实或犯罪数额认定错误，如“套路贷”诈骗案件中，部分地区检察机关在理解犯罪本金不计入犯罪金额和对被告人行为进行整体否定性评价问题时产生偏差，导致犯罪数额认定错误。

四是缓免刑适用错误。检察机关因缓刑适用条件把握不当，或是未能提供审前社会调查报告，导致被告人不当被适用缓刑或是应当适用缓刑而被建议实刑的，当属量刑建议明显不当。因缓免刑适用具有较大的不确定性，应注重平衡量刑建议对法官自由裁量权的合理制约，但对于被告人系惯犯或曾因同种行为多次被行政处罚的、有能力而拒不退赃退赔、退赔不到位未获得被害人谅解、数罪并罚等情形的，检察机关一般不宜提出适用缓刑的量刑建议。同时，检察机关提出判处实刑的量刑建议的，除非被告人具有身体患有严重疾病等特殊情形，应当及时更变强制措施，而不应以影响逮捕考核指标、批捕阶段证据不足等为由对被告人继续适用监视居住或取保候审的强制措施。

五是罪责刑不相适应，或与同一地区、同一时期或类似案情的案件量刑建议差别较大等量刑明显不均衡的。由于具体个案有差异，不宜直接划分固定比例来判定量刑建议是否属于明显不均衡。

（五）量刑建议明显不当不被采纳的程序制约

从规范审判权运行角度，宜认定告知调整为法院不采纳量刑建议的前置程序，违反该程序性义务的，属程序违法。设定程序制约可以为控辩双方再次协商提供契机，体现的是法院对协商实体权力的尊重。〔18〕董坤：《认罪认罚案件量刑建议精准化与法院采纳》，载《国家检察官学院学报》2020年第3 期，第35 页。具体履行通知调整义务根据诉讼阶段和案件适用程序作如下不同建议：一是庭前或庭后通知调整的，建议出具书面的建议调整量刑建议函送达检察机关，并说明理由和依据，检察机关调整的，应出具新的量刑建议书，或与被告人重新签署认罪认罚具结书，及时送达法院，其中庭后调整量刑建议的，法院要重新组织控辩双方质证。二是庭审中发现量刑建议明显不当或是辩护方当庭提出异议的，法院可当庭询问检察机关是否调整量刑建议，检察机关当庭调整的，可由书记员在庭审笔录中直接记录新的量刑建议和辩方质证意见，控辩双方在庭审笔录上签名确认。三是适用速裁、简易程序审理认罪认罚案件，检察机关调整量刑建议应当在庭前或者当庭提出。调整量刑建议后，被告人同意继续适用速裁或简易程序的，不需要转换程序处理。被告人不同意调整后的量刑建议或发现被告人有其他不符合速裁程序但仍符合简易程序审理条件的，应当转为简易程序审理；发现被告人有不构成犯罪、不应当追究刑事责任、违背意愿认罪认罚等情形的，应当转为普通程序审理。

（六）量刑建议明显不当不被采纳的“刚需说理”

认罪认罚案件整体上属于“弱需说理”案件，但法院因事实、证据、法律适用等认定量刑建议明显不当不予采纳，认罪认罚案件转变为“刚性说理”。〔19〕有学者将事实、证据、法律无争议的判决说理称为“弱需说理”，将事实、证据、法律中任一因子存有争议待说清的称为“刚需说理”。参见李滇、樊华中：《刚弱两需分野下我国判决说理模式新探——以S 市F 区法院判决书为样本的研究》，载《法制与社会发展》2015年第3 期，第94-99 页。一审法院可通过强化裁判文书说理方式和丰富说理内容来应对量刑建议不予采纳问题，而不是前述部分判决书中的简单否定评价，更不宜在判决书中连检察机关的量刑建议内容都不载入。建议规范检察机关量刑建议提出方式，采用起诉时一并移送量刑建议书的形式作为量刑建议的载体，说明量刑建议提出的事实基础、法律依据等供法院审查。二审法院则应以原审法院未对不采纳量刑建议说明理由和依据为由予以改判或发回重审，而不能仅作出一个说理不充分即认定一审量刑不当或程序违法的二审裁判。

结语

检察机关主导认罪认罚并不是包办代替，庭审的中心作用和法院的终局裁判权并未动摇。为有效推广认罪认罚从宽制度，一方面要重视发挥法院的实质审查角色和功能，防止冤假错案和司法不公；另一方面要尽早出台解释或意见，明确量刑建议“明显不当”的统一认定标准，规范审判权运行，维护认罪认罚从宽制度的正当性。