论犯罪信息的社会信用化——目标、利益及方法的冲突与调和

吴睿佳 王瑞君

一、问题的提出

自1999年始，我国正式开启了现代社会信用体系的建设工作。〔1〕参见林钧跃：《中国社会信用体系十年建设历程和取得的成就》，载张强、黄卫东主编：《信用经济与信用体系国际高峰论坛论文集》，湖南大学出版社2009年版，第5 页。党的十八大提出“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”。党的十八届三中全会进一步提出“建立健全社会征信体系，褒扬诚信，惩戒失信”。2014年，国务院印发《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）》（以下简称《纲要》），为我国社会信用体系建设正式做了顶层设计，各地也陆续出台地方法规、规章，对辖区内社会信用体系建设加以规范指引，由此社会信用体系建设从理念探讨进入法制实践。

当前语境中的社会信用体系，不仅指向经济治理，更强调社会治理的内容和目标。〔2〕参见王伟：《失信惩戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规则设计》，载《中州学刊》2019年第5 期，第44 页。这一点不仅在学界形成了一定的共识，在制度实践中也得到了充分的体现，一个典型的表现就是国家层面和各地方陆续地将违法、犯罪行为作为失信行为的一种来加以规定。例如，在《纲要》中就提及，要“对违法违规等典型失信行为予以公开”；《河北省社会信用信息条例》也将“遵守法律、法规和规章，履行法定义务或者约定义务状况的客观数据和资料”纳入社会信用信息的范围；《上海市社会信用条例》则规定“社会信用信息，是指可用以识别、分析、判断信息主体守法、履约状况的客观数据和资料”；《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》规定“征信机构征集的个人信用信息”包括“有可能影响个人信用状况的涉及民事、刑事、行政诉讼和行政处罚的记录”。这种将犯罪信息作为重要的负面信用信息纳入社会信用评估的做法，我们称之为“犯罪信息社会信用化”。

不可否认，将犯罪行为认定为失信行为，并将其纳入社会信用体系的规制范畴，有其客观需要，毕竟“对于公共利益而言，安全和稳定是第一考量要素”。〔3〕马华、叶巨、马池春：《国家治理现代化进程中的经验逻辑》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2018年第4 期，第19 页。但是，我们也应当看到，一项新生的社会治理措施在实现其需求的同时，也势必有其决策风险和治理成本。将信用主体的犯罪信息纳入到社会信用信息的范畴，不仅对于刑满释放人员具有十分深重的影响，也对社会信用体系建设本身提出了一系列疑难问题。比如，如何平衡刑满释放人员安置帮教与失信惩戒在目标上的冲突？在刑满释放人员的个体信息保护和社会信用的社群风险预防目标出现冲突时，应当如何取舍？如何在现有司法机关和行政机关的“报表式”数据分析方式下，实现社会信用评估精准化的要求？

上述系列问题都有待进一步探讨和解决。《中华人民共和国监狱法》第38 条明确规定，“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利”。如何在将犯罪信息纳入社会信用信息的范围后，尽可能精准、妥当地对刑满释放人员进行社会信用评估，而不至于“误伤”或对其基本权利的行使产生不合理的制约，这是当前社会信用体系建设的一个系统性难题。本文试图从目前犯罪信息社会信用化过程中引发的一系列冲突为切入点，对犯罪信息社会信用化的学理争议进行梳理和反思，并针对这些冲突提出调和的建议。

二、犯罪信息社会信用化所引发的冲突

一项新的治理工具在社会治理中的具体应用，势必要面对和妥善处理工具理性和价值理性之间的固有冲突。具体到犯罪信息社会信用化，就当前我国社会治理的现实来说，犯罪信息社会信用化过程中所引发的主要冲突有以下几个方面：

（一）安置帮教与失信惩戒的目标冲突

受刑罚制裁人员在刑满释放后仍然要回归社会，这是现代人权保障的基本要求之一。在刑满释放人员数量逐年递增的情况下，〔4〕我国 2014年刑满释放125.8 万余人，2015年刑满释放134.3 万余人。参见中国法律年鉴编辑部：《中国法律年鉴（2015）》，中国法律年鉴社2015年版，第176-177 页；中国法律年鉴编辑部：《中国法律年鉴（2016）》，中国法律年鉴社2016年版，第177-178 页。如何有效安置帮教刑满释放人员，是一个从中央到地方的棘手问题。目前，我国在刑满释放人员回归社会的制度设计上，主要采取政府主导、社会参与的模式。这一模式实质上是政府作为机制中心，集中安排协调各种社会资源支撑刑满释放人员回归社会。社会力量的作用仅限在政府确定的制度框架内配合行政力量完成对刑满释放人员的安置帮教任务，自主性和参与深度都较为有限，只能说是作为要素参与，而非主体决策参与。总体来看，目前刑满释放人员安置帮教工作本身面临较大压力，尤其是在社会力量和市场机制并未充分调动起来的情况下，仅凭司法行政机关去消解每年百余万刑满释放人员回归社会的压力，其效率显然非常低下。一直以来，基层实务中的做法基本没有超出“有关部门要对安置工作作出突出成绩的单位予以表彰，并在生产经营上给予支持，政策上实行优惠”这样的范畴，企业对于刑满释放人员的安置缺乏积极动力、规避社会责任，仍然是普遍现状。

对刑满释放人员的安置帮教工作，其最终目标是使这些人在刑罚执行完毕后，与其他普通公民一样走上工作岗位，通过自己的劳动自食其力，承担起家庭成员的角色和责任。经过刑罚制裁和服刑期间的教育、改造，刑满释放人员的人身危险性已经大大降低或消除，没有人是天生的犯罪人，也没有证据表明曾经的犯罪人在刑罚消灭后注定会再次犯罪。“拥有合法的工作会降低犯罪率几乎已经成为犯罪学家们普遍认同的一个观点”，〔5〕参见康均心、尹露：《美国复权制度中国化思考——以“禁止询问犯罪记录”为例》，载赵秉志主编:《刑法论丛》（第43 卷），法律出版社2015年版，第369 页。因此，给刑满释放人员出路，减少因挫折和打击再次使他们铤而走险、再次犯罪的可能，鼓励和支持他们获得就业机会，才能真正实现预防再犯的目标。

社会信用作为治理工具被创设出来，其核心作用在于将社会主体的社会表现数据化为一个可衡量、可研判的抽象符号，并以此作为社会主体间进行社会资源分配、交换的一种参考依据。不在信用主体所处社会环境中产生对应信用后果的信用评价，是没有意义的。显然，在社会信用体系建设的语境下，刑满释放人员安置帮教要向市场化、社会化的方向转变，就必须考虑市场和社会对刑满释放人员信用状况的评价和其对应的接纳意愿。如果将犯罪信息规定为失信行为计入公民社会信用，那么对刑满释放人员的信用评估，将不可避免地涉及到对刑满释放人员的信用贬损、权利限制或义务添附，本质上会成为一种刑罚附随后果。〔6〕对于刑罚附随后果的定义，有观点认为，“刑罚附随后果”是指“在刑事法律法规之外，针对犯过罪或受过刑事处罚的人所创设的一种限制性处罚后果”。参见付强：《论犯罪行为的刑罚附随后果》，载《法学杂志》2015年第7 期，第105页。还有观点认为，刑罚附随后果是“与犯罪人直接关联的，在刑罚之外基于受刑罚经历所发生的排斥或限制就业、职业选择、户籍等限制权利行使、减损社会评价或增加义务负担的不利后果”。参见王瑞君：《我国刑罚附随后果制度的完善》，载《政治与法律》2018年第8 期，第94 页。而在当前安置帮教工作压力较大、刑满释放人员就业难度较高的背景下，对刑满释放人员的信用评价如果过度强调其犯罪前科，乃至将其犯罪行为一概认定为失信行为而借助社会信用体系对其进行二次惩戒，企业安置刑满释放人员就业的意愿和效率会更加低迷，刑满释放人员自主创业就业的障碍也会随之增多，进而使对于刑满释放人员的安置帮教工作难度迅速提升。

（二）个体信息保护与社群风险预防的利益冲突

信用数据要发挥实质作用，必须通过一定的信息查询和公开途径向利害相关人公布。事实上，自1997年中国人民银行启用企业信用信息基础数据库以来，经过多年的理论研究和实践探索，我国商业征信系统的发展已经趋于成熟，从征信数据采集到信用数据查询都已经建立了一套较为完备的程序。但是不同于商业信用，〔7〕商业信用关注交易进行的效率和安全，重在克服商业往来中的信息不对称风险为交易带来的不确定性，其收集、分析的信息基本限定在对公民财产性履约能力的评估数据上。社会信用的信息查询和公开远远超出经济信息获取的范畴。社会信用从它诞生之初，就带有鲜明的社会伦理印记，涉及对于公众的道德伦理评价，同时，它作为治理工具，又与公权力的行使有着千丝万缕的关系，不可避免地体现政府管理者的意志和价值判断。这两方面的特质，决定了社会信用在数据信息收集、分析、查询、公开等多个方面，要比商业信用的数据应用复杂得多。

就犯罪人的个体信息保护而言，虽然我国尚未建立起系统的犯罪前科消灭制度，但是在刑法教义和司法实务中，对于刑满释放人员犯罪记录的查询和公开都采取十分谨慎的态度。这其中，既有现代人权保护观念的考虑，也与我国民众对于刑满释放人员的巨大社会排斥密不可分。有学者通过实证研究，发现“刑释解教人员因为曾经有过行为污点，在重返社会之后，除至亲之人对其能够认可外，其他带有血缘的亲属对其态度已经疏远，而离中心点更远的友缘、业缘等关系反而较为强烈。”〔8〕李瑜青、储琰：《规训社会中的权力逻辑与刑释人员的认同困境》，载《广西社会科学》2013年第12 期，第122 页。在熟人社会中，刑满释放人员很难被封闭的社交圈重新承认和接纳。对于过往犯罪经历，刑满释放人员大多十分敏感，非常排斥和恐惧其犯罪经历为人所知，进而对自身的正常生活造成困扰。因此，许多国家的民间组织都曾发起对于刑满释放人员犯罪记录信息保护的公益运动。其中较有代表性的是美国民间社团ALL OF US OR NONE 组织所发起的“禁止询问犯罪记录”运动，该运动旨在通过雇主从就业申请表中移除对犯罪记录的问询，以消除对刑满释放人员在就业中的歧视。〔9〕参见康均心、尹露：《美国复权制度中国化思考——以“禁止询问犯罪记录”为例》，载赵秉志主编:《刑法论丛》（第43 卷），法律出版社2015年版，第364 页。

“宏观上，公众并不反对政府帮助曾受刑罚者回归社会，而一旦曾受刑罚者的回归具体关涉到公众个体利益时，人们又往往抱着迟疑或反对的消极态度。”〔10〕吴睿佳、王瑞君：《刑罚附随后果与社会信用体系的耦合及其优化》，载《征信》2019年第4 期，第50 页。趋利避害是人之常情，在当今社会风险日益增多、社会压力趋大的情况下，一般民众很难毫无心理障碍地和刑满释放人员相处，更多的是为了规避可能的风险而选择敬而远之，哪怕这种风险出现的概率极小乃至纯属臆想。尤其是一些伦理犯或重刑犯，如强奸犯、诈骗犯、杀人犯等（这些犯罪类型又恰恰是社会信用评价中严重失信的反面典型），公众和社群处于自身保护的考虑，不愿与其一同工作、居住、交往。因此，刑满释放人员社会信用评估中一个非常棘手的冲突问题在于：如果不公开刑满释放人员的具体犯罪信息，那么将刑满释放人员犯罪信息纳入社会信用评估就缺乏实际意义；而如果公开刑满释放人员的具体犯罪信息，又会对刑满释放人员复归社会带来沉重的心理负担和社会排斥。这种冲突，为刑满释放人员社会信用评估提出了很大的挑战。

（三）报表式数据分析方式与信用评估精准化要求的方法冲突

不论当前行政机关如何青睐和宣传“大数据”和“人工智能”在政务管理中的应用，目前我国主要的行政数据分析方式仍然以“报表式”为主，即各部门每年年终由专人进行全年业务数据的人工汇总、分析和总结，也即通常俗称的“做年报”。报表式数据分析存在的主要问题并不止于数据分析手段的粗糙和数据分析深度的不足，还有对于数据的人为筛选和口径差异造成的统计误差。

仅就重新犯罪率的统计，我国实务中常用的就有三套报表统计方法，公安、法院、监狱三大系统各不相同。〔11〕参见郑祥、晏玲、叶绍炯：《重新犯罪的有效控制研究》，载《犯罪与改造研究》2018年第4 期，第17 页。也正是因为报表式数据分析方式的弊端，重新犯罪率、刑满释放人员安置率、帮教率等关于刑满释放人员相关的主要数据，民间调查统计口径和官方报表口径一直存在一定差异。根据各地司法行政部门的年终报表数据，近年来各地刑满释放人员安置率、帮教率都接近于100%，有许多地区甚至达到100%。但是已有学术研究成果的相关调查情况则很不乐观。江苏某监狱对在押184 名再犯罪人的调查显示，有多达40.2%的再犯罪人刑满释放之后没有去帮教机构报到，而对于“出狱后有无获得过当地司法局或帮教机构的帮助”这一问题，只有14.7%的再犯罪人认为自己获得过帮助，其中认为帮教对自己有效果的，又只占44.5%。〔12〕参见许鹏：《从再犯罪人再犯前生存状态看犯罪的特殊预防——对江苏省某监狱1263 名再犯罪人的调查》，载《江苏警官学院学报》2018年第1 期，第58-64 页。有学者对甘肃某监狱108 名再犯入狱成员进行了调查，调查显示，92.6%的重新违法犯罪人员没有接受基层组织包括社区、村（居委会）或司法所的帮教。以上说明，当前对于刑满释放人员的报表式数据分析方式，与社会信用体系建设所要求的信用评估精准化、社会化方向存在冲突。且不说“大数据”信息技术能否在刑满释放人员社会信用评估中发挥理想的应用效果，仅就目前行政部门报表式数据分析方式向“大数据”数据分析方式的转变，就需要不短的时间和较大的改革力度。

当然，乐观的一面是，目前社会信用体系建设中，公民个人信用信息的采集和分析没有过度依赖报表数据。在实践中，目前实施个人信用评分制度的城市，几乎都采用了“数据+模型+场景”的市民信用评价产品。〔13〕张涛：《个人信用评分的地方实践与法律控制——以福州等7 个城市为分析样本》，载《行政法学研究》2019年第5 期，第119 页。从杭州、苏州、厦门等地的社会信用建设实践中可以发现，信用评估的社会化本身是信用评估精准化的一条有效经验。无论是信用评估系统平台的建设，还是信用评估技术的研发应用，社会力量在其中都是一股不可小觑的推动力。相比于行政机关传统的报表式数据分析方式，数据分析企业和非盈利组织所提供的专业技术支持和信息专业解读能力，可以显著提升信用评估的精准性。但就犯罪信息而言，其储存和传播天然具有敏感性、垄断性、保密性，显然不能像商业信用信息一样交由政府机关以外的第三方社会平台去储存、分析、评价、传播。商业信用评估社会化的优势和经验能否借鉴于犯罪信息社会信用化，是一个尚无定论的问题。

报表式数据分析方式的另一个问题在于，其分析结论的可解释性较差。由于行政机关各部门负责数据报表的人员往往不具有足够强大的数据分析解读能力，分析结论经常是一种自身工作经验总结或直觉研判的产物。社会信用评估作为涉及公民个体切身权益的公共产品，一方面要求有足够准确的研判结论，另一方面也要求其结论具备充分的可解释性。尤其是在犯罪信息社会信用化的过程中，数据采集和分析的准确性和法律教义的价值理念必须兼顾而不可偏废。在具体的数据分析方法选择上，人工智能方法也并不如一般人们所想象的“万能”，“因为人类编写预测算法，他们的偏见和价值观会通过源代码被嵌入到软件的指令中”。〔14〕See Danielle Keats Citron and Frank Pasquale，The Scored Society: Due Process for Automated Predictions，Washington LawReview, Vol.89，No.1，2014，P.4．相比于传统的定量统计模型，人工智能方法有其优势，也有其劣势。在社会信用的评估上，“统计学模型可以提供假设检验，具有一定的解释性，但与人工智能方法相比，其精确度不高，对数据的要求比较严格；而人工智能方法则正好相反，精确度较高但解释性差”，〔15〕姜明辉、许佩、任潇、车凯：《个人信用评分模型的发展及优化算法分析》，载《哈尔滨工业大学学报》2015年第5 期，第43 页。这要求社会信用评估需要综合利用多种数据分析工具，而不可对人工智能方法产生过度迷信和依赖。

三、犯罪信息社会信用化的学理反思

之所以在实践中出现上述冲突，是因为将犯罪信息作为社会信用信息的学理前提并没有厘清。对这些学理前提，以下将联系前文所阐述的现象进行讨论。

（一）犯罪信息社会信用化的治理目标尚不清晰

任何社会治理政策，都必须服务于一个或多个明确的社会治理目的。无目的的社会治理手段是恣意的，不仅无助于解决问题，反而会因其实施而产生相应的决策风险和治理成本，刺激更多社会问题的产生。将犯罪信息纳入社会信用体系，在讨论其技术上的可实现性之前，必须先对这样做的社会治理目的进行明确。

从目前的社会信用体系建设实践来看，社会信用作为治理工具的治理目标总体上是明晰的。《纲要》指出要通过社会信用体系建设“使守信者处处受益、失信者寸步难行”，“社会信用体系建设就是要建立一套新的制度和办法，让每一个人都能积累和提升自己的信用资本，并以此公开、公平地参加社会人文资源与自然资源的分配”。〔16〕吴晶妹：《我国社会信用体系建设五大现状》，载《征信》2015年第9 期，第8 页。由此可见，“在制度设计的意义上，我国的社会信用体系就是一种社会资源分配的参考依据和制度保障，而并非单纯解决现代商业交易中降低信息不对称风险的信用治理工具”。〔17〕吴睿佳、王瑞君：《刑罚附随后果与社会信用体系的耦合及其优化》，载《征信》2019年第4 期，第49 页。这就要求犯罪信息社会信用化的治理目标必须考虑刑满释放人员参与社会资源分配的公平性。

应当承认，适度的失信惩戒可以使刑满释放人员更珍惜来之不易的社会信用积累，更好地改造自身，避免再犯。但是，这必须建立在刑满释放人员有能力、有条件恢复和积累社会信用的前提上。由于现代社会发展的节奏日益加快，新生事物层出不穷，在经历了较长时间的监狱羁押生活之后，刑满释放人员普遍在出狱后在不同程度上难以快速适应正常的社会生活。有学者认为，“在一系列新元素面前，刑满释放人员缺失了社会中‘专家指导系统’的帮助和引导，已与社会区隔，和普通的社会成员间产生了巨大的社会距离”。〔18〕郭星华、任建通：《刑满释放人员社会适应的法社会学研究——主体间性的视角》，载《国家行政学院学报》2014年第4 期，第68 页。为了解决“专家指导系统”的缺失问题，帮助刑满释放人员尽快回归社会、恢复社会信用，在制度设计上一般寄希望于司法行政部门能够通过监狱改造和安置帮教实现这一目的。但是在社会信用的恢复上，不应对于监狱改造和安置帮教的效果太过乐观。在刑满释放人员恢复社会信用较为艰难的现状下，如果过度强调失信惩戒，对其施以严厉的信用制裁措施，其回归社会的进程会更为艰难。因此，刑满释放人员社会信用评估的治理目的应当分清主次，整体上应当服务于刑满释放人员回归社会的目标，在不会对刑满释放人员回归社会产生重大阻碍的情况下，可以有选择地适度使用失信惩戒手段作为改造教育的必要补充，但不应成犯罪信息社会信用化的主要目标。

（二）对刑满释放人员进行失信惩戒需要考虑个案差异

对于失信惩戒机制，有学者认为，“失信惩罚机制的设计，是以人在本性上是贪婪的并形成投机动机为出发点。人需要占有更多生活物资和享受高水平的物质生活，是受到本性的驱使而去追求的”。〔19〕林钧跃：《失信惩罚机制的设计和维护》，载《经济社会体制比较》2003年第3 期，第3 页。这一观点有其合理性，但主要还是基于以往商业信用的基础上进行讨论的，并不完全适用于社会信用语境下的失信惩戒机制。在当前失信行为的外延不断扩大，“闯红灯”“无绳遛狗”等都被某些地方政府作为失信行为进行惩戒的情况下，失信惩戒已经从调整商业交易违约行为扩展到了调整社会越轨行为的层面上，失信动机也从单纯的获利变得复杂多样。因此，在社会信用的语境下，信用主体是否受到失信惩戒已经跟信用主体是否贪婪、有无投机没有太大关系。而且，如果说失信惩戒对于刑满释放人员的意义在于借助趋利避害的人性本能来防止其从事犯罪行为，这种逻辑的“射程”未免太远而不符合犯罪者真正的心理活动，毕竟相比于刑事制裁而言，失信惩戒在犯罪者的利害权衡中还谈不上作为首要的考虑因素。换言之，刑事制裁受刑法谦抑性原则的约束，本身已经是社会公共利益保护的底线手段，而如果犯罪者在犯意生成时，首先顾忌的是受到失信惩戒的代价而不是刑事制裁的代价，本身只能说明失信惩戒的严苛程度已经严重过当。

有学者认为，之所以失信惩戒和原有的法律制裁可以并行不悖，是因为以往的法律制裁“以责任规则体系为主的事后处罚模式效果堪忧”，而在失信惩戒机制中，“事前预防是指将诚信治理的关注点往前挪移，在失信者实施失信行为之前，对其进行识别并加以约束或限制，避免社会危害的发生”。〔20〕沈毅龙：《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019年第4 期，第123 页。这一观点的主要问题在于，在失信者实施失信行为之前，如何能对其是否会着手实施失信行为进行准确预判？正如在犯罪者着手实施犯罪之前，我们无法预测其到底是否会真正实施犯罪行为一样，再完备的社会信用体系也无法做到预测失信行为、做到事前预防。至于对失信行为的惩戒，也必须是在失信行为实际完成之后才能进行，如何能事先避免社会危害的发生？尤其是对于已经接受过刑事制裁的刑满释放人员而言，犯罪行为已经结束，法益侵害后果已经发生，该当的刑事制裁也已执行结束，在刑满释放后再对其进行失信惩戒，警示意义相当有限，更谈不上对法益侵害既成事实的弥补或止损。

事实上，刑罚的设置已经充分考虑了报应和预防两方面的制裁目的。对于刑满释放人员的失信惩戒，如果再着眼于同刑罚手段一致的制裁目的，是缺乏说服力的。因此，对于刑满释放人员的失信惩戒，只能作为一种特定条件下面向公众的道德宣示，并作为刑罚附随后果依据刑满释放人员个案情况的不同而发挥职业禁止、舆论安抚、被害人补偿等刑罚目的以外的治理功能。在这些治理功能无法实现，或没有必要的情况下，就不应再以刑满释放人员回归社会的效率为代价浪费公共资源对刑满释放人员进行失信惩戒。例如，如果以犯罪属于失信行为为由，对“聊城辱母案”中的犯罪人于欢施以失信惩戒，既不可能宣示道德伦理的价值取向，还有可能使得舆论哗然，降低法定制裁的公信力。因此，在是否应对刑满释放人员施以失信惩戒的问题上，必须依据个案情况具体问题具体分析，而不宜做出“一刀切”的规定。

（三）人身危险性和失信可能性两个概念不应混淆

犯罪信息社会信用化的过程中，需要厘清的另一个核心问题是：人身危险性大是否等同于失信可能性高？换言之，是否一个人从其过往言行来看具备较高的人身危险性，就意味着其在公共伦理上具有更高的失信可能性？目前多地的做法是将犯罪行为一概认定为失信行为，将违反法律规范视为缺乏社会信用的表现。我们认为，尽管目前将犯罪行为认定为失信行为有利于借助失信联合惩戒机制加强犯罪打击力度，但社会控制不应通过过度牺牲社会服务的供给水平来实现。从治理逻辑上讲，人身危险性和失信可能性在刑满释放人员社会信用的评估中，绝不应混为一谈。

一方面，同是衡量个体越轨可能性的概念，人身危险性是对自然人的犯罪可能性评价，而失信可能性是对自然人的道德失范可能性评价，两者所联系的规范性质根本不同，对自然人的自我约束要求也不相同，后者的要求明显高于前者。一个自然人，可能遵纪守法但从不守诺履约，成为街坊邻里的“鬼见愁”；也可能言必出行必果，为了所谓“哥们儿义气”以身试法——是否诚实守信，跟是否可能犯罪没有必然的因果关联。而“人性不容试探”，目前要准确评估一个公民个人的失信可能性，无论是在技术条件上还是从制度支撑上都不具有可行性。把两个分属于法律范畴和道德范畴的概念混淆为一体，是没有处理好道德和法律各自的边界。

另一方面，对于刑满释放人员而言，其服刑前的犯罪行为可以作为其刑满释放后人身危险性评估的重要参考，但无法作为其刑满释放后失信可能性评估的依据。如果一名刑满释放人员，有预谋地杀人，情节恶劣，手段残酷，反侦查能力很强，且没有被判处死刑立即执行，那么我们可以在其刑满释放之后评估其具有较高的人身危险性，但我们无法通过这些犯罪情节来预判其刑满释放之后是否会有拒不执行裁判、恶意拖欠贷款、高铁霸座等失信行为。事实上，很多人身危险性很高的高智商罪犯，反而在一些日常言行中表现出高于常人的“道德洁癖”，这样的例子屡见不鲜。

混淆人身危险性和失信可能性的主要弊端在于，失信惩戒的力度和种类不分犯罪类型和犯罪情节地适用。在失信可能性无从预测的情况下，对于刑满释放人员的失信惩戒，基本采用“一刀切”的简单的做法，要么只要有犯罪记录就一概惩戒，要么根据既往的刑期决定惩戒的力度，难言合理和精准。

（四）失信惩戒产生的制裁后果可控性低

与传统的刑事处罚、行政处罚相比，失信惩戒既包括法律制裁，也包括法律制裁之外的制裁。日本学者佐伯仁志认为，除了法律规范规定的法律制裁之外，还存在社会性制裁。〔21〕[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第6页。我国有学者进而将“社会性制裁”明确定义为“不借助法定权力发动和执行的制裁手段”。〔22〕王瑞君、吴睿佳：《法外的惩戒：“社会性制裁”概念辨析及其内涵证立》，载《甘肃政法学院学报》2019年第2期，第29 页。近年来，我国逐渐构建的失信惩戒机制，其所生成的制裁后果有相当一部分并不依赖于公权力而生效，以失信联合惩戒而言，公权力机关对于“老赖”的种种联合限制固然发挥了重要的制裁力，但民间自发的对于“老赖”的社会排斥和舆论压力也具有相当的制裁效果。失信惩戒手段广泛、没有明确的期限限定，没有失信修复制度，其实际的制裁后果可控性较低。具体到刑满释放人员身上，社会性制裁对于其生活的影响在一定程度上甚至大于法律制裁——一个刑满释放人员可以不报考公务员，也可以不乘坐飞机、高铁，但很难不就业、不结婚、不社交，而社会性制裁恰恰广泛通过就业歧视、社会排斥和家庭暴力等日常生活中最常见的途径发挥制裁效果。有学者认为，过大的制裁压力将本来有意愿回归社会的刑满释放人员推回了社会的对立面，因为“制裁本身强化了他们当初想要消灭的行为”。〔23〕陈国坤：《惩罚与规训——论场域惯习变更对再社会化的影响》，载《犯罪研究》2015年第6 期，第4 页。失信惩戒对于刑满释放人员而言，是对其过往犯罪记录的重申、放大和宣告，其在法律制裁的意义上是充分可控的，但其所引发的社会性制裁却不以作出失信联合惩戒行为的行政机关之意志为转移。事实上，如果社会性制裁可以为行政机关所充分控制，也就不存在刑满释放人员安置帮教的难题了。

对刑满释放人员而言，完全回到过去的生活状态几乎没有可能。所有刑满释放者不仅在监狱服刑期间需要接受改造和教育，在刑满释放之后也在继续通过各种有形和无形的渠道接受社会的规训。正如福柯所言：“只要有注视的目光就行了。一种监视的目光，每一个人在这种目光的压力下，都会逐渐自觉地变成自己的监视者，这样就可以实现自我监禁。”〔24〕[法]福柯：《权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第152 页。这种规训并不一定完全通过行政机关或者帮教机构来实施和完成，社会有一套自主运行的、独立于政府管理者意志之外的“制裁”机制，来迫使刑满释放人员接受这种规训。由于刑满释放人员自身会因犯罪经历而遭受各种社会排斥，其对于社会资源的获取相比于常人而言更加困难。为了减轻社会排斥，尽可能多地获得生存和发展所需的社会资源，刑满释放人员不得不承受比其他人更多的义务负担，并更为谨慎小心地遵循各类社会规范。在对刑满释放人员的规训效果得以达成的同时，超出制度设计所预想的制裁后果也随之发生，且难以估计、测量和约束。

四、调和冲突的几点建议

除了厘清一系列学理上的前提问题之外，配套的制度设计是否合理、是否融贯以及是否能在体系内自洽，不仅决定了犯罪信息社会信用化的实际治理效果，也决定了社会信用体系建设能否与既有的法制体系贯通。基于体系化的思维，着眼于社会信用体系如何自洽于社会信用体系和社会主义法制体系，提出以下调和上述冲突的建议。

（一）提高犯罪信息社会信用化的类型化程度

“一刀切”式的粗放管理早已被现代政府管理理念所摒弃，更不为法律逻辑所容许。将犯罪信息不加区分地一概社会信用化，并一律作为失信行为对刑满释放人员进行刑罚制裁之外的二次惩戒，既在逻辑上无法自洽，亦无从体现精准治理的精神。“概念没有类型是空的，类型没有概念是盲目的。”〔25〕[德] 阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第192 页。将犯罪信息社会信用化的前提之一是对犯罪信息数据的类型化处理，并制定对应的合目的、合逻辑的类型化信用评价和信用处遇政策，尤其是对失信惩戒的领域、种类和期限进行类型化并立法加以明确。

首先，在失信性质的判定和惩戒上，应当将过失犯罪、防卫过当区别于一般故意犯罪，原则上不认定为失信行为，或有条件、有选择地认定为失信行为。这是由社会信用的评估逻辑和犯罪构成要件决定的。社会信用评估要尽可能准确地反映刑满释放人员的信用状况，就必须准确判断刑满释放人员从事犯罪行为时的主观意愿。以见义勇为过程中的防卫过当为例，虽然司法机关判定这样的行为成立犯罪，应当承担相应的刑事责任，但这显然不能认为犯罪人存在失信的主观意愿。事实上，根据社会伦理道德，见义勇为反而是一种积极正面的道德表现。为了确保社会信用评估的边界控制在合理范围之内，对于过失犯罪和防卫过当的信用认定必须审慎处理，全面考虑犯罪人当时的犯罪情境和心理状况。

其次，对于容易引起社会恐慌的伦理犯、重刑犯，应当与一般犯罪有所区别。人们对于强奸、诈骗、杀人、拐卖妇女儿童、贩卖毒品等犯罪，具有比对一般的犯罪更为敏感的社会反应。这些犯罪行为本身也是各国社会信用治理和再犯预防的重点对象。从兼顾刑满释放人员人权保护和社会风险预防的目标考虑，对于伦理犯和重刑犯的社会信用评估和失信惩戒应当区别于其他法益侵害性不大、伦理道德违背程度不高的犯罪类型，对其适用更为严格的信用修复标准和失信惩戒措施。

最后，对于职务犯罪、单位犯罪和特定行业犯罪，也应与一般犯罪有所区别。如出具虚假证明类犯罪、食品药品质量安全犯罪、偷逃税犯罪等，其法益侵害主要集中于社会主义市场经济秩序或市场主体合法权益的侵害，本身已经构成商业信用意义上的严重失信行为，在其社会信用评估中必然应当有所体现，这一点当无疑义。关键在于，这一类犯罪者在刑满释放之后往往会面临大量的从业禁止规定，而这些从业禁止规定目前并没有统一的规范或适用程序，存在恣意适用和地域、行业规定差异较大的问题。对于此类犯罪的刑满释放人员的从业禁止，应当在社会信用体系建设中有所体现和规范，逐步将特定犯罪刑满释放人员的从业禁止统一规范为法定的失信惩戒措施，限制其适用行业、期限和消灭条件。

（二）统一制定相关部门数据库对接的信息技术标准

对于不同部门数据库的协同工作而言，最重要的技术要素就是技术标准。数据库访问服务接口的接口框架、接口要求、服务数据项和接口调用状态信息等，对于协调对接不同部门社会信用数据库而言具有关键意义。标准不统一，对接和共享信用数据库就很难实现。

在公共信息数据库的协同对接、数据共享领域，主要的技术方法有公共数据中心法（PDC）、虚拟数据中心法（VDC）以及开放式的WEB 服务法等。就刑满释放人员社会信用评估而言，公共数据中心法（PDC）由于需要建立一个统辖管理公安、民政、司法等十余个部门数据库的数据中心，成本过高，并不适宜；而开放式的WEB 服务法，也因为刑满释放人员信息涉密较多。出于对刑满释放人员个人信息保护和司法信息网络安全的考虑，不宜采用。因此，比较理想的数据对接、共享路径是虚拟数据中心法（VDC）。这种方法无需成立一个实体机关去专门负责各部门相关数据的集成、分析、研判，只需要在各部门之间统一数据信息标准，“包括政府信息资源的分类方法、元数据、编码规则、标识语言、数据格式、交换协议、资源组织、管理结构等方面”，〔26〕李卫东：《政府信息资源共享的原理和方法》，载《中国行政管理》2008年第1 期，第66 页。算法和模型确定的情况下，由专人负责数据平台的日常维护和数据输出即可。综合来看，这种数据信息共享方案较为符合目前的实际需求。

当前在社会信用体系建设中发挥总体标准指导作用的国家标准，是2018年中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会牵头制定的 GB/T 35431-2017《信用标准体系总体架构》。国家层面上的《公共信用信息公示规范》和《公共信用信息征集规范》尚在制定之中，目前尚未有指导和规范社会信用数据采集、分析、共享的国家技术标准。

除了国家标准的缺失，在地方信用信息数据库建设中，目前最大的障碍就是公共信息的部门垄断问题。北京市经济和信息化委员会曾在2012年测试推出“北京市政务数据资源网”，试图通过建立公共大数据平台为公共管理主体和社会主体提供数据分析支持。但“有些部门不愿公开数据,导致数据封闭、‘沉睡’,无法被社会开发利用”。〔27〕参见王晓洁、郭宇靖、曹凯：《“大数据”惠民，须打破部门信息垄断》，载《新华每日电讯》2013年10 月21日，第7 版。如何协调配置各公共管理职能部门对接、共享各自的公共信息数据库，既是技术问题，也是理念问题。

（三）提升司法机关的社会信用评估话语权

与商业信用评估一样，社会信用评估同样面临评估主体资质、能力、标准的问题。经过多年探索，在商业信用评估领域，政府监管部门和社会商业信用评级机构基本形成了合作上的默契，能够基本满足商业信用评估的数据技术需求和平台建设需求。但是社会信用评估领域，目前还存在评估主体单一、评估能力低下、评估标准模糊的问题，且无法照搬商业信用评估的既有做法来解决问题。就刑满释放人员社会信用评估而言，目前司法机关相比于人社、民政、工商、税务等行政部门，作为程度有限，其角色主要限定于提供拒不执行裁判、裁定人员的名单，上传录入刑满释放人员刑期、罪名、个人基本信息等数据信息。而对于刑满释放人员在取保候审和服刑在押期间的心理状况、个人表现、悔罪真实性等能够反映其社会信用动态变化的关键信息，则缺乏数据话语权。尤其是监狱系统，在目前监狱惩戒权尚未明确和充实的情况下，监狱监管人员对于服刑人员的改造缺少硬性手段。此外，对于中长期羁押的服刑人员而言，多年的监狱生活，会对其心理状态和道德情操产生深重的影响变化。如果社会信用评估不能将在押期间的改造情况纳入刑满释放人员的评估数据范围，那么很难说这样的评估结果是对刑满释放人员社会信用水平的准确反映。而对于中长期羁押的服刑人员，与其朝夕相处的监狱监管人员，是其改造教育情况的一线观察者和责任人，对于其社会信用水平的衡量最具话语权。因此，应当对司法机关，尤其是监狱系统监管人员进行适当赋权，使其能够借助社会信用评估加强对在押人员的教育改造效果，并真实反馈服刑在押人员的社会信用动态变化。

（四）设置查询主体“白名单”以控制犯罪信息查询的主体范围

前文已经论述过，将刑满释放人员犯罪信息社会信用化，其犯罪信息数据的查询和公开应当充分考虑刑满释放人员回归社会的实际压力，从而应当和商业信用信息数据、政务信用信息数据的查询和公开有所区分。与商业信用信息不同，刑满释放人员犯罪信息对于绝大多数经济交易事项而言，并不是什么能够影响交易实质结果的关键信息。对于刑满释放人员犯罪信息有刚性查询需求的，主要是公权力机关和刑满释放人员雇用单位。

公权力机关的查询需求主要在于执行各类行政许可、公职岗位招录考试和特殊工种岗位要求的从业禁止。目前，我国《公务员法》《教师法》《律师法》等多部法律都对有犯罪记录的人员，设定了各种从业禁止条款，限制其从事特定行业。而这些法律的执行落实主要是由基层人力与社会资源保障局、司法局等负责。由于刑满释放人员犯罪记录目前主要储存在公安部门的数据库中，且由于部门间信息保密等级不同等原因，并未向其他政府部门开放数据查询权限。在实务中，申请各类行政许可、参加公职岗位招录等，往往需要申请人或应聘者自行前往公安部门开具无犯罪记录，“自证清白”。而对于刑满释放人员安置帮教工作的开展，司法行政部门的工作人员也并无权限直接从公安部门的数据库中获取相关信息，部门间数据共享程度较低，直接影响了行政效率。

用人单位的查询需求，主要来自规避风险的决策需要。除了特定岗位，如会计、法务、保姆等，没有证据能够证实曾有犯罪记录会提升刑满释放人员岗位履职的不称职风险，也没有实证研究数据能够支持刑满释放人员再次犯罪的概率显著大于其同事的观点。〔28〕我国目前没有权威性的统计，美国有相关的统计工作，但在一些推行“禁止询问犯罪记录”多年的地区也没有发现雇佣刑满释放人员为雇主显著增加员工违法犯罪风险的情况——来自美国北卡罗来纳州达姆勒县的一份官方调查报告显示，当地并未发现有犯罪记录的人在雇佣后因违法行为被开除的案例。参见Southern Coalition for Social Justice, The Benefits of Ban the Box: A Case Study of Durham, NC.; National Employment Law Project, Ban the Box Research Summary,www. nelp. org/ban the box, 2014.

因此，为了从原则上切断刑满释放人员犯罪信息与就业、社会评价、信用评估之间的直接联系，或者至少要控制直接关联的范围，可以在社会信用体系中采用刑满释放人员犯罪信息查询主体“白名单”制度。一是按照对口业务关联性，有选择地开放各政府部门对刑满释放人员犯罪信息的查询权限，如司法局可以直接查询某申领律师职业资格证的申请人有无犯罪信息，但对于其他的非申请人的信息，则没有查询访问的权限。二是部分特殊行业从业人员的犯罪信息，要对雇主开放查询的权限，如家政、家教等，以便减少雇主顾虑，便利其规避不必要的风险，对于从事一般非特殊行业的，犯罪信息的查询，仍应保留现在的公安机关不向其他社会主体开放数据、信息查询权限的做法。

结语

受过刑罚制裁的人，其犯罪行为已经接受法律惩戒，刑满释放后应该走向回归社会的轨道，社会有责任教育每个成员成为一个合格的公民。良法善治的目标并非是构建和维护抽象的法律秩序，而是为人们的幸福创造更好的条件。因此，将犯罪信息纳入社会信用信息，不论是制度构建还是实际适用，应当慎之又慎。