供犯罪所用本人财物没收研究——以《刑法》第六十四条为切入点

万志鹏，刘 涛

（湘潭大学，湖南 湘潭 411105）

一、问题的提出

我国《刑法》第六十四条规定：“……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”理论上称这种没收为特别没收，以区别于《刑法》第五十九条规定的没收财产刑。但是，这一规定过于简单，对于如何理解“供犯罪所用的本人财物”，理论和实务界都有不同看法。一种观点认为，供犯罪所用的本人财物应当限制解释为供犯罪使用的，并且与违禁品相当的本人财物（以下简称违禁品相当说）。①所谓与违禁品相当，是指虽然不属于法律、法规明文规定的违禁品, 但该财物是行为人主要或者通常用于犯罪的财物。参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期，第63页。该说基本上是我国现阶段理论界与实务界的通说。该说把供犯罪所用的本人财物限制在主要或者通常用于犯罪的本人财物范围之内，遵循了比例原则，符合同类解释规则，具有一定的合理性。但是，我国对违禁品没收采取的是绝对没收原则。②绝对没收原则是指刑法对于特定财物采取必没收的态度，法律上的表述为“……应当没收”“……必须没收”。参见万志鹏:《论犯罪所得之没收》，载《法商研究》2018年第3期，第132页。与违禁品相当的财物显然不能一律没收，还需要满足“本人财物”这一要件。那么，在违禁品相当说的基础上，如何解决供犯罪所用的财物在刑法中的归属性质，特别是在复数主体中如何理解“本人财物”，是特别没收制度下精准没收无可回避的问题。略举两例加以说明：

案例1：2016年11月10日，经预谋商议，被告人林某驾驶陕A8L×××轿车载郗某、李某一同前往网吧盗窃。后林某驾车在外接应，郗某、李某进入网吧盗得手机1部。后三人又于11月14日、22日，采取相同方式先后在其他网吧盗窃手机2部。以上手机价值9041元。2016年11月18日、25日、29日，被告人郗某、李某预谋后与被告人蒋某采取上述相同方式，由蒋某驾驶其所有的陕AZ2×××轿车接应，郗某、李某进入网吧实施盗窃，先后在西安市灞桥区、经开区等地网吧盗窃手机4部，价值共计12097元。所得赃款被几人共同分赃后共同挥霍。事后查明，本案中的陕A8L×××轿车与陕AZ2×××轿车是林某、蒋某通过银行按揭贷款购买的，车辆已办理抵押手续，且用于偿还银行贷款的资金来源于家庭共同财产，因此涉案的车辆并非全部属于上诉人蒋某、林某本人的财产。最终本案两辆轿车并未没收。①参见（2017）陕01刑终911号判决书。

案例2：被告人付某兰和被告人李某均系夫妻关系。2014年12月以来，被告人付某兰伙同被告人李某均在租用通江县诺江镇滨河路233号及紧邻的通江县农业发展银行家属宿舍楼临滨河路门市共两间，用于经营“××足浴汗蒸”店，期间长期多次容留、介绍卖淫女李某某、任某某等人在该店内从事卖淫活动，并通过抽成的方式获取利润。被告人付某兰、李某均在容留介绍卖淫的过程中，付某兰主要负责看店、招揽嫖客、管理账目等事务，李某均主要负责做饭、打扫卫生、放风等事务。案发前，付某兰将容留、介绍卖淫所得及部分合法收入存入×的工商银行卡内。本案对涉案财物的处理结果是，涉案房屋未被没收。②参见（2017）川19刑终30号判决书。

供犯罪所用的财物如若要达到与违禁品相当的程度，只须具体行为人长期或者多次将该财物用于犯罪即可。在案例一中，两辆轿车被用于盗窃三次。在案例二中，两间房屋亦被长期用于容留、介绍卖淫。人民法院对上述两个案例中涉案财产的汽车与房屋的处理结果大同小异，均不予没收。案例一不予没收的理由是：虽然该车在客观上对案件的发生有一定的帮助作用，但本案中的财物被盗与车辆运输没有直接因果关系，与违禁品不相当。而案例二的处理方式则是对涉案房屋不置可否，实际上也没有没收。为何两则案例的裁判结果均认为供犯罪所用的财物与违禁品不相当，不予没收？所谓与违禁品相当财物的认定标准是否仅限于“主要或通常”用于犯罪？

“违禁品相当性”是一个“相当”的概念，即使用于犯罪的财物对行为人实施刑事违法行为来说已经达到违禁品相当的程度，但对第三人而言，并不一定具有相当性。两则案例中的涉案财物均涉及第三人的合法权益问题，在我国现阶段并未设置特别没收的第三人补偿机制的情况下，如何处理特别没收与第三人合法权益的关系也是值得研究的问题。如果认为供犯罪所用的本人财物与违禁品相当，但有损第三人合法权益却不应没收，如何在刑法教义学体系内找到不予没收的理由？“本人财物”如若解释为行为人对财物享有所有权，共同犯罪中各共犯人共同所有的供犯罪使用财物、行为人实施行为之后合法转让的财物、夫妻共有的财物能否以及如何进行没收？诸多问题，都涉及到对“本人财物”概念的解释如何能既满足体系解释的要求，这正是本文力图解决的问题。

二、解释“本人财物”的前提：误解的澄清与违禁品相当说之修正

（一）两个误解的澄清

违禁品相当说蕴涵着浓厚的实质解释思维，可以直接排除大量与犯罪相关联但产生的作用却微不足道的财物，但是判断标准过于抽象。例如行为人几个月内多次在上海某地的独栋别墅中容留、介绍他人卖淫，对行为人来说就满足了主要或通常性，是否就能对该别墅予以没收？可见，违禁品相当说的缺陷是贯彻比例原则不够彻底。为弥补这一缺陷，实务界主要有以下几种做法：第一，在方某非法持有毒品案中，人民法院考虑到所持毒品量与车辆价值之间的比例差额较大，在认定该车辆属于作案工具的前提下，遂从情节、结果、罪刑相适应原则等方面出发，对涉案车辆不予没收。③参见（2017）川15刑终235号判决书。第二，在林某等人盗窃案中，人民法院认为用于盗窃的车辆并非行为人为犯罪而购买，虽然该车辆为犯罪产生了一定的帮助作用，但财物被盗与车辆运输之间没有因果关系，因此，不属于作案工具。①参见（2017）陕01刑终911号判决书。第三，在尚某伟等人盗窃案中，人民法院认为尚某伟等人驾驶供盗窃所用汽车属于犯罪工具，但获赃款仅3000余元，汽车价值8万余元，显失公平，遂对该汽车不予没收。②参见（2018）豫07刑终146号判决书。

以上三种做法均值得商榷。第一种做法将供犯罪所用财物的没收当成了一种刑罚，因此无法对具有刑事违法性但阻却责任的行为发动没收，也无法解释外逃贪腐人员涉案财产的没收问题。第二种做法将明显多次供犯罪所用的车辆解释成与法益侵害没有因果关系，意味着帮助犯的成立必须要求其本人参与了实行行为，难以融贯刑法体系中的因果关系理论。就以上处理方案来说，近年来理论界倾向于第三种方案，即通过比例原则、显失公平等基本理念限制供犯罪所用财物的没收。有论者认为作为公法的行政法适用比例原则对刑法亦适用，即对犯罪工具的没收也应当适用比例原则。[1]也有论者根据犯罪物品与法益侵害的距离将犯罪物品划分为三个层次，即核心层犯罪物品、中间层犯罪物品与边缘层犯罪物品，依据犯罪物品的层级从严格到宽松适用比例原则。[2]理论界的上述观点无疑找到了问题的症结，也找到了药引，但开错了药方。

误解一：供犯罪所用财物是采取“可以没收”原则。从我国《刑法》第六十四条的规定来看，供犯罪所用的本人财物，采取的是绝对没收原则，又如何适用比例原则？有论者认为实务中的上述做法实际上突破了《刑法》第六十四条这一规定，使得这一规定的绝对没收原则转变为“可以没收”原则，使得法官因此享有自由裁量权，是司法突破了立法的表现。[1]实际上，比例原则的适用并非司法突破立法，只是，在现有刑法对供犯罪所用财物采取绝对没收原则之下，不能一方面认定属于供犯罪使用的本人财物，一方面又适用比例原则认为可以不予没收。比例原则的适用只能在供犯罪所用财物的认定上适用，超出供犯罪所用财物的认定范围讨论比例原则，以此解释《刑法》第六十四条规定的没收是“可以没收”，没有任何刑法教义学上的依据。

误解二：犯罪工具就是供犯罪所用财物。之所以会得出司法突破了立法这一见解，最主要的原因就是混淆了犯罪工具与供本人所用的财物这两组概念。甚至有论者提出“供犯罪所用的本人财物也即犯罪工具，应当予以没收。③我国不少学者持这一观点，参见黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第352页。王飞跃：《犯罪工具没收研究》，载《中外法学》2010年第4期，第616页。实务中也有将犯罪工具替代供犯罪所用财物的规定。例如，江苏省高级人民法院于2019年12月20日发布的《盗窃犯罪案件定案证据审查指引（试行）》第三十二条规定：“犯罪工具应当依法予以没收……”然而，犯罪工具是一个没有经过规范筛选的事实评价概念，④有的地方也表述为作案工具，但是无论是作案工具还是犯罪工具都没有经过规范的评价，与现行《刑法》第六十四条规定的供犯罪所用财物不相匹配。犯罪工具与作案工具的概念主要是在刑事诉讼中发挥作用，用来证明行为人某一罪名是否成立的证据。类似于构成要件中记述的构成要件要素，比如行为人杀人用的锤子，盗窃用的撬棍，抢劫蒙在脸上的丝袜等等，都是所谓犯罪工具。但是，即使是犯罪工具，也并非必须没收。例如：行为人驾驶自己100万的越野车撞毁他人价值仅5000元的简易房屋，因为该车并非行为人主要或者通常用于犯罪的财物，按照违禁品相当说，就不应当没收。退一步来说，即使认为犯罪工具也有价值评价的部分，也仅仅限于犯罪工具在具体犯罪中是否产生了作用而已。例如：有论者认为犯罪工具是行为人有意识选择并直接用于犯罪活动而物化的载体或者身体行为的物质延续。[3]168也有论者认为犯罪工具是犯罪分子为犯罪而准备或者对其犯罪行为的成立起实质性作用的本人财物。[4]可见，论者解释犯罪工具的概念都是站在工具对犯罪成立起何种作用的角度上进行的，并未考虑比例原则。而若想将比例原则嫁接到特别没收中来，便只能强行将应当没收解释为可以没收，或者建议修改对供犯罪所用财物必须没收的原则。其具体判断思路如下：首先认定某一物品对犯罪产生了直接性或者实质性作用，属于犯罪工具；由于混淆了犯罪工具与供犯罪所用财物的本质，其逻辑的当然结果是该犯罪工具属于供犯罪所用的财物，应当没收。但为贯彻比例原则，允许法官在认定属于供犯罪所用财物的基础上，对是否应当没收保留一定的裁量权，因而司法突破立法。这一逻辑路径还会导致在过失犯罪中也可能会没收行为人本人财物。例如：在徐某浩交通肇事罪一案中，人民法院就将犯罪工具予以没收。[5]

由此可见，犯罪工具与供犯罪所用财物的区别并不是在范围的大小这种量的区分上，而是质的不同。要想将比例原则引入供犯罪所用财物的没收中，必须将“供犯罪所用的财物”进行规范理解，犯罪工具不一定就是供犯罪所用财物。供犯罪所用财物的认定必须经过以下三重考察。其一，该工具须对犯罪成立起到直接性或者实质性的作用，即要求满足所谓犯罪工具需要的条件；其二，该犯罪工具是主要或者通常用于犯罪的；其三，该犯罪工具要被评价为供犯罪所用财物还须受到比例原则的考察。之所以对“供犯罪所用财物”的认定设置三道考察，主要是因为一旦认为属于供犯罪所用财物，将面临无可回避、不能避免的绝对没收。所有的常情、常识、常理的法外价值判断只能在“供犯罪所用财物”的认定环节上进行。此外，一方面因为我国刑法从未规定犯罪工具应当没收，而只是规定供犯罪所用财物应当没收；另一方面也因为犯罪工具的概念对行为人来说也包含了某种有罪推定。所以，我们认为在裁判特别没收的场合不宜提倡犯罪工具没收的说法。

（二）违禁品相当说之修正

违禁品相当说本身的产生就是为了限制供犯罪所用财物的范围，蕴含着比例原则，是一种规范判断，但其衡量的标尺却仅限于“主要”或者“通常”用于犯罪这种粗略的估计之上，比例原则贯彻不彻底，导致司法人员已经认定属于供犯罪所用财物之后，仍然想方设法不予没收。所以，对违禁品相当说应适当予以修正。比例原则在特别没收中应当具化为没收目的妥当性、没收手段的必要性、没收手段与目的的均衡性三个子原则，且这三个子原则应当在认定供犯罪所用财物范围内运用。通常认为，比例原则的实质判断资料会因特别没收的性质不同而产生变化。如果认为没收供犯罪所用财物是一种刑罚措施，将直接适用罪刑相适应原则，其实质判断资料是犯罪性质、情节、法益侵害程度等；而如果认为没收供犯罪所用财物是一种保安处分，其实质判断资料则是行为人的人身危险性。但即使没收供犯罪所用财物属于保安处分，也应当将犯罪性质、法益侵害程度等进行综合判断。因为，行为人的人身危险性也有程度上的区分，连环杀手与容留他人卖淫的行为人之间的人身危险性有天壤之别，犯罪集团的首要分子与普通共同犯罪中的主犯的人身危险性亦有区别。实际上，德国刑法中就规定了适用保安处分的适当性原则，即判处矫正与保安处分应与行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人引起的危险程度相适应。①《德国刑法典》第62条规定：“如判处矫正与保安处分与行为人行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人引起的危险程度不相适应，不得判处。”参见《德国刑法典》，许久生译，北京大学出版社2019年版，第32页。

退一步来讲，即使是同一性质的犯罪类型，实施主体不同，其特殊预防的程度也会存在差异。例如：黑恶势力成员为炫耀其经济实力，长期驾驶劳斯莱斯幻影汽车聚集组织成员并寻衅滋事、聚众斗殴者，为预防再犯，将其劳斯莱斯幻影汽车认定为供犯罪所用财物予以没收不违反比例原则。[6]但如果针对尚未形成黑恶势力的行为人则不宜认定为供犯罪所用财物进行没收。一则因为黑恶势力经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，蚕食百姓，扰乱经济与社会生活秩序；二则因为黑恶势力无论在经济实力、人员协调与作案便利上更容易实现法益侵害。在“扫黑除恶”专项斗争的法治环境下，不同主体实施的同一类型犯罪其特殊预防中的比例原则也应有所区别。因此，针对认定供犯罪所用财物特别是财物价值巨大的情况下，不宜简单将“主要”或者“通常”用于犯罪的标准一律认为属于供犯罪所用财物予以没收，还应当考虑到犯罪性质、法益侵害程度与继续实施侵害法益的条件，这是比例原则的必要性与均衡性的必然要求。违禁品相当说的修正也仅仅解决了“供犯罪所用”的判断，这只是判断的第一步，还有必要深入探讨何为“本人”财物。

三、正犯、共犯与第三人：特别没收的“本人”范围

（一）“本人”的范围：由共犯人扩大到第三人的解释趋势

平衡特别没收与第三人合法权益，首先应当厘清“本人”与“第三人”的范围。域外学者解释“本人”的范围往往将其扩大到所有犯罪人，包括共同正犯、教唆犯、帮助犯，[6]即“本人”并不限于实行犯本人。这显然是在共犯分工层面上的划分，与涉案财物所属复数主体无关。有疑问的是，各共犯人能否整体概括为“本人”？按照现代汉语对“本人”的释义是：人称代词，第一，说话人自己，第二，指当事人自己或者前面提到的人自己。①参见 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第62页。“本人”的含义范围可以通过代词指称当事人，如果各共犯人将其共同所有财物长期用于犯罪，可直接按照本人财物没收之。②张明楷教授认为，如果他人是共犯人，则可能针对共犯人没收。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第644页。从习惯上来说，我们常称二人以上共同犯罪的人为共犯人，而非共犯所有人，这也是一种整体的指代。因此，构成刑事违法层面共犯（以下简称共犯）的各行为人，无论单独或是整体评价均属于“本人”范围，并非第三人。本文所称的第三人，专指不构成共犯的案外第三人。

近年来，我国不少论者将“本人”范围扩张到第三人，将供犯罪所用本人财物的没收范围扩展到供犯罪所用的第三人财物没收。主要有以下几种理由：其一，认为特别没收与行为人的责任无关，无责任能力与限制责任能力人为犯罪分子提供犯罪所用的财物，应当予以没收，故案外人故意为犯罪分子提供犯罪所用的财物也应当被没收。[2]其二，避免行为人利用第三人无正当事由的介入，使得具有预防必要性的犯罪物品逃避被没收，从而形成没收的漏洞。[7]其三，保护第三人应限于“不知自己财物被用于犯罪或对财物用于犯罪没有过错的无辜第三人”，如果第三人明知自己的财物被用于犯罪或对自己财物疏于履行谨慎管理义务而放任其用于犯罪，则其财物也应予以没收。[8]其四，树立“刑事没收不得侵犯善意第三人合法财产权”的基本原则，因而，恶意第三人的财物应当没收。[6]另外，我国台湾地区在2015年修订“刑法”时的一个重要内容就是增加了对第三人涉案财物的没收。修订后的“刑法”第三十八条规定：“……②供犯罪所用、犯罪预备之物或犯罪所生之物，属于犯罪行为人者，得没收之……③前项之物属于犯罪行为人以外之自然人、法人或非法人团体，而无正当理由提供或取得者，得没收之……”台湾学者认为，此举是为了避免犯罪行为人经由第三人无正当事由的介入可能形成“恶意却受法律保护”的不公平现象。[9]63

（二）第三人的排除：我国刑法教义学的阐释结论

上述论点要么从预防必要性的角度出发，通过保安处分波及第三人，要么从第三人所谓非善意的角度出发，通过谨慎管理义务为没收第三人财物提供实质理由。此种做法不仅体系上不能自洽，而且与罪责自负、罪刑法定等现代法治的基本精神不符。

第一，即使把供犯罪所用本人财物的没收认定为一种对物的保安处分，①保安处分有最广义的保安处分、广义的保安处分与狭义的保安处分之分，将供犯罪所用财物的没收认定为保安处分通常指最广义的保安处分，即包括没收、关闭营业所、法人解散或停止业务等对物的保安处分。参见马克昌、卢建平主编：《外国刑法学总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2016年版，第423页。以预防犯罪为目的，也应当限制在具有法益侵害危险的人。②刑法上保安处分的适用，必须以行为人实施该当构成要件且违法的行为，且有再度实施犯罪危险性，才能对该危险性采取特别预防之必要。无责任能力与限制责任能力人为犯罪分子提供犯罪所用财物，如果成立共犯，已具备法益侵害性，对其提供财物予以没收符合预防犯罪的目的；各违法层面的共犯人本就属于“本人”的范围，因而当然可以对其发动没收。但第三人如果没有违法行为，就没有法益侵害性，又如何对其适用保安处分？以预防犯罪为目的的保安处分对行为人也有剥夺或限制性痛苦，而且未必比刑罚带来的痛苦轻。因此，不满足刑法构成要件的第三人绝不能因他人不法行为受到处罚。

第二，行为人利用第三人无正当事由“介入”主要指供犯罪所用财物的转移形式。如果第三人帮助行为人转移占有供犯罪所用财物，对于转移占有的，可直接对本人发动没收。行为人与第三人相互联络，将财物赠与或出卖给第三人的，可按照民法的有关规定，以合法形式掩盖非法目的认定该合同无效，③《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”直接对本人发动没收，因而不存在对第三人没收的理由。

第三，上述论者认为第三人明知自己财物被用于犯罪而疏于管理是没收其财物的主要理由，即所谓财产权滥用。但是，过失犯罪的行为人，显然也是疏于履行谨慎义务，刑法上的所谓谨慎义务一方面要求行为人本来能够和必须认识到构成要件上的风险，另一方面，行为人基于这种认识本来能够和必须避免创造该风险。[10]329过失犯罪中的行为人应当预见而没有预见，或者已经预见轻信能够避免最终实现了构成要件上不允许的风险，这一过程显然也会蕴含财产权滥用的部分。例如，交通肇事罪中行为人违反交通运输管理法规，驾车致使重大交通事故，也是对其所谓财产权即车辆的滥用，为何不针对其交通工具予以没收？危险物品肇事罪中，行为人违反易燃性、放射性等有关管理规定，在生产、储存、运输中发生重大事故，也是对其财产权的滥用，为何不没收其相关财物？大型群众性活动重大安全事故罪中，为何不没收犯罪人为举办大型群众性活动而筹备或使用的财物？行为人滥用财产权已经构成过失类犯罪，尚不没收，又有何理由认为第三人不构成犯罪的前提下滥用了财产权，其财物被犯罪分子用于犯罪就应当没收？使用财物的合理注意义务的边界是不能损害他人合法权益，这是民法中诚实信用原则的要求，即使民事主体使用财物未尽合理注意义务也只负担某种债，并不意味着不遵守诚实信用原则就应当被国家公权力机关强制没收其财物。因此，民事权利滥用必须要以损害他人为主要目的，而这一主要目的是基于权利人取得利益与第三人利益损失的比较进行判断，也非仅仅是主观上之评价。[11]438-439将这一原则作为刑法中直接没收第三人财物的依据为物主附加了一种更大法律上的风险。

第四，中立的帮助如若不构成共犯，就没有理由在刑法上称第三人为“恶意第三人”。中立的帮助行为在刑法理论上也经历了“全面构罪”向“部分构罪”的转化过程，全面构成犯罪的观点在很大程度上与自由市场意识抵牾颇多而日渐凋零，已鲜有人支持。[12]民法上所谓的“恶意第三人”与“善意第三人”主要是针对善意取得制度而言的，在出让人无权处分的情况下，要求受让人必须是善意的才有取得该财物的可能。善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖。[13]222因此，民法中的“恶意第三人”仅仅只是知道出让人为无权处分的人，或者不知道出让人无权处分，但存在重大过失的人。不能将民法中的“恶意第三人”概念作为没收被他人用于犯罪的第三人财物的理由，刑法与民法的不同目的也决定了不宜在刑法中提倡“恶意第三人”的概念。中立的帮助若要构成共犯，应当考虑到法益侵害紧迫性，中立帮助的行为人对该法益侵害具有确定的认知，仍然以可谴责的方式进行帮助，如果能成立共犯，①关于为故意为他人提供“供犯罪所用财物”是否成立共犯，可直接参照共犯理论处理。另外，我国规定了大量的为他人提供财物成立帮助犯的情形。例如：《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条等等。则可以称为“恶意”。如果不成立共犯，就意味着将第三人评价为“恶意”在刑法上没有意义。既没有引起犯罪，又没有对犯罪产生刑法上的物理或者心理帮助作用，又如何成为第三人财物没收的理由？诚然，人们可以占有财富，却只能忍受风险。[14]23但是，风险的意义既具有实在性又具有构造性。构造性意味着对风险的定义会受到政治、社会、文化等因素的影响。[15]23因此，应当减少人为不确定性的物权丧失之风险，第三人财物在刑法中没收的风险可以构造性地消解。当某一行为在理性上既非可评价为合法，亦非可评价为违法时，法律应当对其持不禁止、不允许的态度，只须让成熟的人民知道在自由之中负责任地做决定即可。[16]328-329我国主张没收第三人财物的论者很大程度上受到德国刑法影响，②《德国刑法典》第74条a规定：“在判决时某物虽然不属于正犯或共犯所有之物，但在判决时具有下列情形的人所有或者其享有处分权的，当法律规定适用本条时，也可没收：（一）至少是由于轻率而致使该物被作为犯罪的工具，或成为犯罪客体的，或（二）明知该物可能被没收而不当取得的。”参见《德国刑法典》，许久生译，北京大学出版社2019年版，第56页。同时也间接受到我国台湾地区“修法”的影响。但是，我国现阶段刑法并未规定不当没收第三人财物的国家补偿机制，从整个法秩序与现行刑法规定来看，不宜简单移植德国刑法的方案。因此，《刑法》第六十四条规定中的“本人”财产范围仅能解释为包括共同正犯、教唆犯和帮助犯在内的所有犯罪人的财产，不能及于不构成犯罪的第三人。

四、共有关系与他物权：复杂物权状况下的本人财物

（一）本人与财物的关系

“本人”与“财物”的关系，只能是本人对财物享有所有权的情形。有学者把本人财物解释为本人占有他人所有之财物，[17]309这意味着只要行为人将他人所有财物用于犯罪，甚至不需要讨论第三人是否滥用财产权，这种第三人所有财物也将落入没收范围。此解释路径比上述将“本人”范围扩张到“第三人”的观点有过之而无不及，更应予以否定。然而所有权主体可为单数亦可为复数，据物权法的基本原理，不同主体对同一财物可在法律上享有一个所有权，共同所有可以分为按份共有和共同共有两种形式。单独来看，共同所有人在法律上均享有完整所有权，符合本人所有财物之特征。因而，行为人与第三人共同所有之财物供犯罪所用，如何处理既能遵循供犯罪所用本人必须没收原则，又不至于损害其他共有人合法权益，也是精准没收必须解决的问题。

（二）共有关系中的本人财物

《昏义》说：“婚姻者合二性之好，上以事宗庙，下以继后世。”[18]103可见，古代的婚姻目的只在于宗族延续及祖先的祭祀。但是，现代法治更侧重夫妻之间的权利义务关系，因而夫妻之间财产的归属尤为重要。我国民法典在“婚姻家庭”编中规定了夫妻共同所有财物以及个人所有财产的范围。可见，行为人若有配偶，犯罪所用财物必将涉及共有关系。经济秩序的开放性与活跃程度也决定了市场主体之间共有关系极为常见。因而，在共有关系中，如果侧重保护其他共有人合法权益，则不能认定共有财物是“本人财物”。如果侧重所谓预防犯罪，则只能认定共有财物系“本人财物”，一律没收。支持保安处分说的论者，只能支持后一种观点，因而，损害第三人权益似乎成为了将特别没收纳入保安处分的阿喀琉斯之踵。①阿喀琉斯之踵是指阿喀琉斯的脚跟，因为他的脚跟是唯一没有浸泡到神水的地方，是他唯一的弱点。究其根源，保安处分说固化了“本人财物”中的“财物”概念，将财物理解为特定“物”，因为该“物”本身是被行为人用于犯罪的，且大概率继续将该物用于犯罪，遂有违禁品相当性性质。将特别没收视为对物保安处分，忽略了我国《刑法》第六十四条供犯罪所用财物中“财”的部分。“财物”与“物”相比，具有经济上的评价，而非仅仅是犯罪工具、作案工具这种具化的“物”。现代汉语中，财物的释义是：钱财和物资。②参见 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第119页。因而，财物应当平义解释包含财产和具体的物，且财产是对物的一种补充。物也可与供其他需要之用的物比较。黑格尔指出：“物的这种普遍性——它的简单规定性，来自物的特异性，因之它同时是从这一特种的质中抽象出来的，——就是物的价值。”[19]80当具体物被行为人消耗之后，供犯罪所用财物仅只是形态上的转变，具体形态的转变不影响对其没收。换言之，没收供犯罪所用财物中的财物，不论其转变为何种形态，可以对行为人没收其价额，理论上称之为“追征”。

例如，行为人将其在银行取出的编号连续的3000元人民币，通过网络展示的方式多次进行诈骗，到案时，该连续编号的人民币3000元已经被其挥霍，如果没收供犯罪所用本人财物专指该连续编号的3000元人民币本身这个“物”，则只能是没收不能，这与保安处分所追求特别预防之目的相去甚远。但是，如果要发挥特别没收的应有功能，应当不拘泥于那连续编号的3000元“本币”是否仍然存在。否则，行为人均将供犯罪所用财物挥霍、损坏或者遗失后，特别没收预防犯罪的功能即无从实现。供犯罪所用财物毕竟本身不是违禁品，在共有关系中，按份共有可没收其共有物之价额，共同共有的财物可按比例价额没收，主要是为了保持物尽其用与不削弱第三人所有权。

试举另一个例子：犯罪人与第三人按份共有一辆价值100万的汽车，犯罪人出资30万，第三人出资70万，该车被行为人多次用于运输毒品。如果直接把该物认定为供犯罪所用的本人财物，按照必没收原则，则该汽车将被直接予以没收，并不得挪用，一律上缴国库，第三人对该物之物权将受到损害。如果不认定该物是供犯罪所用财物，又未对犯罪人利用该车运输毒品做出否定式评价。鉴于此，考虑到共同所有的该汽车无法分割，可认定犯罪人用于犯罪财物的价值是30万元，不没收汽车本身但对犯罪人追征30万元。如此，既维护现行《刑法》规定的绝对没收原则，又保护了第三人的合法权益，同时还维护了所有权制度的稳定性。在任何一个国家的法律制度中，所有权都是一种核心的权利。[20]149在老百姓的日常权利中，财产所有权是一种对日常生活、交易安全和心理感受都非常重要的权利，不宜将没收这种国家强制改变所有权关系的措施径直施加于第三人。当供犯罪所用财物处于犯罪人和第三人共同所有的状态，采用没收的替代措施——追征可以较好解决这个问题。

（三）负担他物权的本人财物

“假如全部使用范围是属于我的，而同时又存在着他人的抽象所有权，那么作为我的东西的物，就完全被我的意志所贯穿，然而其中同时存在着我的意志所不能贯穿的东西，即他人的然而是空虚的意志。”[19]78黑格尔这里所称的抽象所有权，实际上是一种他物权，用现在的话说，就是用益物权、担保物权等。在我国，除地役权外，用益物权建立在国家或集体所有土地之上，因此，本文只讨论本人财物负担其他担保物权的情形。担保物权以确保债务清偿为目的，于债务人或者第三人所有的物或者权利之上设定，以取得担保物权作用的一种定限物权。[13]293-294我国的担保物权作为一种物权，主要包括抵押权、质权与留置权三种。

无论何种担保物权，都不是对标的物使用为目的，而是以取得标的物的交换价值为目的，因为其担保的是一种债，具有物上代位性。其物上代位性的作用在于：如果担保物毁损、灭失，担保物权的效力可以让担保物权人取得担保标的之替代物或者赔偿金。如果行为人将其附有他人担保物权的财物多次供犯罪使用，进而被认定为供犯罪所用本人财物，将予以没收，但对担保物权人来说，显然不能取得该担保标的物没收之变价。因为《刑法》第六十四条规定没收之后，应当上缴国库，不能挪作他用。如此一来，担保物权人将从物权人变成了单纯的债权人，债权人失去担保之“把柄”后，其实现债权之手段亦从主动转成被动。在有担保物的场合，债权人与债务人形成某种债权债物关系，很大程度上是基于债权人看重债务人提供的担保标的价值，否则，作为谨慎善良的市场主体而言，其债权债务关系构建是不活跃的。因此，行为人使用的供犯罪所用本人财物如若附有担保物权，不宜针对该物予以没收，应先实现该物负担的担保物权，进而剩下的价额才可以认定为供犯罪所用财物，实际上仍然需要启动追征措施。之所以不宜直接没收附有他物权的本人财物，乃因为市场经济的活跃离不开担保物权的物上代位之保证功能。没有一个法律规范是独自存在的，他们必须作为整个法律秩序的部分要素来理解，民法、刑法与宪法的规范和原则通常必须联合起来适用。[21]320我国《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这里的私有财产权显然不是专指所有权，应当理解为一切独立之民事权利的总称。因此，担保物权作为一种物权应当按照民法的规定予以保护，而且，应当以最直接的方式实现。当刑法条文具有多重含义或者含义不明确时，可以从宪法规定中寻找线索，确定刑法条文的含义。[22]宪法对私有财产权的保护这一规定，指引着刑法对享有所有权与担保物权的第三人应予以保护，供犯罪所用财物涉及上述权利时，不应一律没收该具体的物而视第三人所有权与担保物权于不顾，而应视情形不予没收采用追征措施。

五、第三类独立刑法后果：没收供犯罪所用本人财物的刑法性质

理论的形成依赖于观察、总结与陈述，仅当理论具备可证伪性或可归谬性的时候，也即可以被证明为与事实不符，理论才对得起学术性阐释与思维模式这个称谓。[21]10-11这种可归谬性可能来源于怀疑与猜想，如果一个猜测可能是真的，从而就会描述一个实在的事态。但如果它是假的，那么它同某些实在的事态相矛盾；如果我们检测猜想，并成功地将其证伪，则会清楚地看到，存在一种它可能与之相抵触的实在的事物。[23]165-166从上文分析中可以看出，把供犯罪所用本人财物的没收归入保安处分，就存在一种与特别没收相抵触的“实在事物”——第三人财产权的保护。因此，认为特别没收属于保安处分的观点就具有可归缪性。正因如此，我们必须重新思考特别没收的性质。

（一）刑罚说与保安处分说的可归缪性

没收供犯罪所用本人财物的性质是附加刑还是保安处分，一直争论不休。认为供犯罪所用财物属于附加刑的观点饱受诟病，其最大问题是直接抵触罪刑法定原则。刑罚说就是将对犯罪所用本人财物的没收视为一种附加刑。显然，这种观点是有致命缺陷的：一是，我国明文规定的附加刑仅有罚金、剥夺政治权利和没收财产，而刑法理论与实务界没有争议地认为《刑法》第六十四条规定的没收并不属于《刑法》第五十九条规定的没收财产，二者针对的对象不同。将特别没收作为刑罚性质的没收，毫无疑问是没有法律依据的。二是，如果认为没收供犯罪所用本人财物是刑罚，则无法对具有违法性但存在责任阻却事由的行为人发动没收，譬如对未满14周岁的人使用的杀人工具就无法没收。这显然有违刑法的立法原意。三是，如果将这种没收视为刑罚，就必须按照罪刑相适应原则，按照犯罪性质、手段、情节等法益侵害的程度，结合行为人的人身危险性大小来综合决定刑事责任的大小，进而决定是否没收以及没收的程度。显然，这将导致刑法规定的“应当予以没收”失去意义。

有学者认为，我国刑法的规定是一种刑罚与保安处分并存的隐性双轨制。[24]保安处分说相比刑罚说有值得重视之处，但其缺陷仍然较为明显。

首先，没收供犯罪所用本人财物不见得有预防犯罪的功效。比如，没收犯罪分子用来放火的一盒火柴，没收抢劫时蒙在脸上的丝袜，没收杀人用的麻绳，对这些普通市场上随处可以买到的物品进行没收到底有多大预防再犯的意义呢？若不能缓和犯罪人的危险性格，犯罪人在将来随时可以购买任何他想要的火柴、丝袜或者麻绳之类物品，所谓特别没收的预防功能就变成了一种自我安慰。可见，没收这些财物是对行为人的一种否定评价，其惩罚作用都不明显，其预防功效就更加无从谈起。

其次，采取保安处分说不符合以人身危险性为核心的判断。众所周知，保安处分是以行为人的人身危险性为发动基础的预防性控制措施。但是，在没收供犯罪所用本人财物的问题上，发动没收的基础并非全然基于人身危险性的判断。如果是基于人身危险性判断，则当未来不再可能有人身危险性时（如犯罪人被判死刑）就不能进行没收。但实际上，即使毒品犯罪分子被判死刑，所专用的运毒工具仍然被没收。这再次证明，预防未然之罪的理由在特别没收中是十分不充分的。

第三，采取保安处分说容易扩大没收的范围，危及物权制度的稳定性。将没收供犯罪所用财物归入保安处分，意味着不必遵守罪刑法定原则和罪刑均衡原则，只要法官认为能够达到预防犯罪的目的，没收的范围可以扩大到案外第三人。在现行刑法规定并不明确的情况下，即使犯罪人所用财物存在法律上的复数主体，或者负担其他物权，法院仍然可以视为“本人财物”予以没收。至于造成第三人的财产损失，则只能靠内部追偿或者民事诉讼的途径解决。这不仅增加发生纠纷的概率，也容易损害第三人的所有权或者担保物权，致使第三人陷入构造性的法律风险之中。

（二）第三类独立刑法后果说之提倡

对于供犯罪所用本人财物的没收而言，无论是刑罚说还是保安处分说都存在难以消解的内在矛盾。为避免刑罚说与保安处分说的缺陷，本文主张此类没收属于是一种独立的刑事法律效果——兼具惩罚性、预防性、平衡性的法律效果。在当今刑法体系中，多元化的刑事法律后果是一种趋势，不仅特别没收难以单一归入刑罚或者保安处分，像训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉等传统上认为是“非刑罚处罚方法”的措施同样难以单纯归入保安处分，而新型的禁止令、职业禁止等措施都带有混合性质，独立于刑罚和保安处分的第三类刑法后果呈现出越来越丰富的面貌。

将供犯罪所用财物的没收纳入独立的刑法后果符合多元化刑事制裁体系的发展趋势。没收是一种强制改变所有权的国家行为，对原物的所有人具有一定的惩罚性质。但是，这种惩罚性并未达到《刑法》第五十九条规定的没收财产刑的程度，毕竟该财物染上了“犯罪污点”。实际上，没收是实体上的处分措施，而追缴则是某些情况下的前置程序。虽然《刑法》第六十四条对供犯罪所用之物没有使用“追缴”，但纵观本条的实质精神，在公安司法机关查办案件的任何阶段发现该类财物，都应当依照职权进行追缴。当能够证实属于犯罪人本人所有并且用之于犯罪，才能够采取没收措施。从处置结果来看，如果供犯罪使用的财物本身不是违禁品，一般应通过拍卖、变卖等途径变现，将变现后的金额收归国库。

将供犯罪所用本人财物的没收划入独立刑法后果之中，并不否认其预防性。可以说，几乎所有的刑法措施都具有预防犯罪的机能，特别没收也不例外。实际上，法院基于预防再犯的考量进行没收在某些场合还显得十分重要。特别是被犯罪人专门购买用于犯罪的特殊工具（如走私用的快艇），对其没收显然能够达到“釜底抽薪”效果，防止再次被不法分子利用。正因为没收具有预防的性质，对财物的没收并不限于具体的“物”。当物本身被消耗、消费或者损毁时，可以按照其价额进行追征。对价额的估算，如果审判时，该物的市场价格上涨幅度大，应以审判时的价额计算；如果审判时该物市场价格下降幅度大，则以行为时的价额计算。总之奉行不使犯罪人从犯罪中获利的原则，以此发挥特别没收的预防犯罪功能。至于该财物涉及第三人所有权的，可视分割后是否会造成第三人权益损害而决定没收或者追征其价款。

没收及其追征措施还体现了该措施的平衡性。所谓平衡性，是指考虑到各方面的利益，在适用没收时同时平衡刑法、民法、行政法等不同法律的目的。实际上，没收从来不是一个单纯的刑法问题，民事没收、行政没收甚至依照党内法规进行纪律没收都存在规范上的依据。《刑法》第六十四条规定的刑事特别没收是众多没收中的一种，而没收供犯罪所用的本人财物又是刑事特别没收中的一种。当没收既要考虑实现刑法惩罚犯罪、预防犯罪的效果，又要考虑维护物权制度的稳定、保护第三人利益，同时还要考虑执法成本、人性关怀与社会效果之时，实际上就是充分运用平衡的机理。

结语

结合本文所倡导的“供犯罪所用的本人财物”的认定思路，不妨再回顾本文问题提出部分的两则案例中来。在案例一中，虽然涉案车辆在犯罪中起到了主要作用，属于作案工具，但是，涉案车辆价值与所盗款物价值相差悬殊，行为人实施的盗窃行为法益侵害程度较小，再犯可能性不大。供犯罪所用的本人财物是个规范的概念，从比例原则来看，不能简单的将“犯罪工具”直接认定为是“供犯罪所用的本人财物”，故本案车辆不应没收。案例一中的财物附着有他物权，即使认为属于供犯罪所用本人财物，应当首先实现他物权才可没收，他物权的实现意味着不能简单的针对“原物”予以没收，如果财物存在共有关系，也不能直接对“原物”予以没收，可以“追征”行为人在共有财物中的份额。因此，“供犯罪所用本人财物的没收”不是保安处分。在案例二中，行为人对涉案房屋不享有所有权，即使该房屋被多次用于容留他人卖淫，也不能认定为是供犯罪所用的本人财物。房屋所有权人虽然提供了房屋，但是，如果房屋所有权人与行为人不构成共犯，意味着在刑法上没有物理或者心理上的因果关系，因此，不能以房屋所有权人是所谓的“恶意第三人”为由，没收其房屋。只能将“本人”的范围扩张到正犯或狭义的共犯，而不能扩张到案外第三人。