猥亵儿童罪量刑存在的问题及解决对策——基于100份刑事判决的实证分析

张芳婷

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

在2019年的全国两会上，未成年人权益保护工作受到代表委员的广泛关注。根据相关数据了解到，2018年全年媒体公开报道的性侵儿童(18岁以下)案例317起，受害儿童超过750人(表述为多人受害但没写具体人数的，按3人计算)。①近日，一教师猥亵儿童量刑畸轻的案子也引起了社会广泛关注，因检察院的抗诉依法改判从重处罚。儿童作为弱势群体，他们权利的保障以及相关的救济不容乐观，频发的性侵案件反映出儿童面临的性侵问题也愈加严重。本文从中国裁判文书网上查询了2014—2018年全国各地共100份关于猥亵儿童罪的一审判决书，对其量刑部分进行实证分析，以期能够为打击针对儿童犯罪起到积极作用。

一、猥亵儿童罪量刑现状的实证分析

笔者在中国裁判文书网所查询的100份猥亵儿童罪的判决书中，通过对量刑从重、从轻处罚情节的适用情况，量刑结果以及相似案件量刑情节及结果比较发现，当前猥亵儿童罪量刑主要存在以下几个问题：

(一)量刑情节适用随意

目前阶段，针对性侵未成年犯罪的相关规制主要体现在《刑法》第二百三十七条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(下文简称《意见》)中。本次所抽取的100份刑事判决中共适用了13种量刑情节，案件中所涉及的不同种类量刑情节的适用情况表现为，准确适用量刑情节次数共204次，应该适用而实际并未适用量刑情节次数有107次(详见表1)。例如在姚顺依猥亵儿童罪一审刑事判决②中可以发现，被告人姚顺依于2015年11月至2016年7月在宿迁市宿豫区东城阳光名都小区、千鸟园广场等地，采取金钱诱哄、裸露生殖器等方式对五名幼女实施猥亵。姚顺依具有在公共场合、实施多次、猥亵多名未满12周岁的少女三种法定从重处罚情节，但是在刑事判决书中却未对该三类犯罪情节进行适用。类似于此类案件的相关判决有很多，都是未全面对案件相关量刑情节进行划分而随意进行定罪判刑。

表1 量刑情节的类型及其(未)适用数量

(二)量刑失衡现象突出

量刑情节主要分为法定量刑情节与酌定量刑情节，根据犯罪情节的不同予以适用。通过比较部分案件的犯罪情节与宣告刑之间的关系可以发现，量刑出现了类似案件不同判决的现象。例如：通过对高某猥亵儿童罪一审刑事判决③和刘某猥亵儿童罪一审刑事判决④的对比可以发现，两人所犯罪行情节相似，甚至高某比刘某情节稍重，但是所判刑期却截然不同(见表2)。在100份判决书中类似情况就有10组，也就是说在此种罪行的判决上总体呈现法官自由裁量权偏大的现象，可能会导致司法不公。

表2 高某、刘某猥亵儿童罪判决书对比

(三)量刑畸轻现象明显

根据《刑法》第二百三十七条规定，猥亵儿童的依照强制猥亵、侮辱罪从重处罚；在公共场所猥亵儿童的应处五年以上有期徒刑并从重处罚。从100份刑事判决书中筛选出在公共场所猥亵儿童的共有50起，其中判决五年以上的有22起，五年以下的有28起，其中一至三年占半数以上。虽然在公共场所犯罪在一定程度上会影响定罪量刑，但其并不是定罪量刑的主要情节，还会有其他法定以及酌定量刑情节对最后的定罪产生影响。可是法律明确规定在公共场所猥亵儿童从重处罚，但从这22份判决书来看，并没有进行从重处罚，这对打击类似犯罪并不能起到威慑作用。

(四)刑期分布相对集中

《刑法》第二百三十七条规定，猥亵儿童的处以五年以下有期徒刑从重处罚，有恶劣情节的处五年以上有期徒刑从重处罚。从选取的100个案例中可以发现，猥亵儿童犯罪所判刑期集中在一至三年占比41%、一年以下占比21%、三至五年占比24%，而被判决五年以上的只占总数的14%。这从一个方面可以反映出基层司法机关在处理该类案件时所表现出的倾向保守的姿态，既不会过分加重刑期也不会过分减少刑期。为了维持稳定而保持一定惩罚力度上的平衡，这也不利于司法机关树立公信力。

二、影响猥亵儿童罪量刑的原因

(一)量刑情节适用随意产生的原因

1．相关立法规定不明确

量刑情节适用随意也即是对相关犯罪情节的不规范适用，应当作为量刑考虑的部分却未加适用而导致所判刑期受到影响。从这个方面来说，相关立法规定不明确对其产生了一定的影响。例如对“公共场合”的认定，《意见》第23条规定在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否看到，均可以依照《刑法》第二百三十六条第三款、第二百三十七条规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。例如杨某某猥亵儿童一案，⑤杨某某尾随儿童至楼梯走道，对儿童猥亵后离开，被判处一年六个月。判决书中未将该行为实施地——“楼梯走道”定性为“公共场所”。在钱昌余猥亵儿童案⑥中，被告人钱某尾随儿童至电梯内进行猥亵，被判处有期徒刑三年缓刑四年，在此份判决中对电梯定性为“公共场所”。楼梯走道与电梯看似类似却被评价为不同的场所，对案件的结果也有很大的影响。法律规定“公共场所”即有多人在场，但是电梯或者楼道是否应被视作公共场所在实务中却有着不同的见解。立法只是单纯运用“有多人在场”以及“等”字眼，但由于案件的复杂与多变，简单地进行类化也容易使适用规定不明确从而导致同案不同判的结果。

2.部分司法人员职业素养有待提高

从主体方面来说，适用者即相关司法人员的法律职业技能和素养有待提高。其一，司法人员对相关法律法规的熟知并应用是基本技能之一，但对有些从重处罚的情节未进行法律评价，在判决中更未将相关犯罪情节进行量刑也有很多，由于法官质量的参差不齐难免会导致司法上的各种纰漏；其二，司法工作人员对于具体犯罪情节有不同的理解，因看法的不同难免会导致对情节适用的不同；其三，部分司法工作人员对该类案件持宽容心态，未造成严重后果的即不会判重罪，是以结果量刑。

(二)量刑失衡现象产生的原因

1．相关立法存在缺陷

刑法对于猥亵儿童罪的处罚是依照强制猥亵、侮辱罪从重处罚，即处以五年以下有期徒刑从重处罚。第一，“从重”一词在一定程度上不够明确，从重到底是多重？从前面可以了解到，判处五年以下的有十个月也有五年，十个月和五年的区别却是天差地别。虽然刑期是根据不同的犯罪情节结合而定，但是法定刑不明确，从重处罚所给出的自由裁量空间过大，使得量刑容易失衡。第二，从重处罚的情节稍显模糊，例如前文所述对“公共场所”认定的区别，不同法官就可能会有不同的量刑标准。

2．法官自由裁量权过大

自由裁量权指法官在审判过程中以公平原则为基础，根据不同案件情况以及量刑情节酌情做出判决。通过对多起类似案件不同判决的对比可以发现，即使行为人实施行为相似、犯罪情节类似，也仍有判决缓刑和判三年以上的差别。法官在量刑过程中会受到外界影响，如被告选择私下和解会成为法官量刑的一个重要依据，他们也可能会因为被害人家属的原谅而导致处以被告人轻刑。法律毕竟有其自身的局限性与滞后性，法官行使自由裁量权在一定程度上的确能够根据每个具体案情进行判决来弥补法律的不足，但自由裁量权过大也容易导致不公平现象频发。

(三)量刑畸轻现象产生的原因

1．情节认定困难

第一，猥亵儿童犯罪因其具有一定的隐蔽性，大多数案件发生后因不能被及时发现而导致证据毁损或灭失，导致难以对犯罪人相关从重情节进行指控。第二，在实务中，大多数家长在遇到此类案件时往往会出于“家丑不可外扬”或者不想对孩子造成二次伤害的心理而趋向于不去报警或私了，这也就不可避免的在一定程度上导致了对从重处罚情节的宽容处理。第三，法律对于其他恶劣情节的规定过于宽泛，这就导致在实际司法工作中法官会依个人判断来量刑，对恶劣情节的划分在一定程度上仍然不能统一而导致司法认定困难。

2．量刑受酌定从宽情节影响大

酌定情节是法定情节之外在司法审判过程中形成的法官量刑的重要标准。酌定情节基本上都是从宽处罚的情节，而在审判过程中法官往往会受到某些情节的影响而从宽处罚，如获得被害人家属的谅解就是酌定从宽处罚情节的一个重要部分。大部分加害人在猥亵儿童被对方家属知晓后希望通过金钱上的赔偿来获得一定的原谅，从而作为自己从宽处罚的一个重要依据，在审判过程中法官就会依此而进行从宽处罚。

(四)刑期分布集中的原因

从法条上看，除非是恶劣情节才被判处五年以上有期徒刑，司法实践中量刑主要集中在五年以下，而大部分量刑都集中在一至三年之间。可以发现，法官量刑都偏向于居中性，因为现阶段法官制度改革建立了法官终身责任制，需要对其所做的判决终身负责。法官为使其责任最小化，也就不可避免的在判决时“随大流”，进行类似处理。

三、猥亵儿童罪量刑问题的解决对策

(一)提高司法行政人员的法治素养

量刑情节适用随意，一方面是相关司法人员对相关法律法规以及司法解释了解不够透彻，甚至是不了解而导致滥用；另一方面是司法行政人员自身的法治素养不够，随心所欲判案。因此，若要减少此类问题的发生，首先从源头对司法人员的招收一定要提高准入门槛，择优录取。此外，因为法律是在不断地变化和修改之中的，因此需要定时对办案人员进行相关培训，只有这样才能保持司法机关人员法治素养的不断完善。

(二)最大限度发挥检察机关建议权和监督作用

在公诉案件中，检察机关作为案件侦办机关，对案件具体情况以及相关量刑情节格外了解。故此，检察院在提起公诉时应当对犯罪嫌疑人的各个犯罪情节予以一一列明，给出适当的、公平的量刑建议，这对法院自由裁量权起到了一定的限制，有利于公正审判。检察机关对法院的判决具有抗诉权，可以对明显量刑畸轻的案件或者错案进行抗诉。但是在实际生活中对该类案件的抗诉却很少，检察机关需要更进一步发挥检察监督权，对该类案件加强审查监督，最大限度避免同类案件判决悬殊过大。

(三)设置合理明确的量刑标准

出台相关司法解释对猥亵儿童罪量刑予以优化。例如，明确犯猥亵儿童罪的，根据具体犯罪情节分别处以不同刑期，这样才能有效避免在实际操作过程中由于规定不明确而导致不同法官处以不同刑罚。从立法方面来说，为有效对此类犯罪真正起到威慑作用，现阶段最重要的是明确该类犯罪的量刑准则，加大处罚力度，将猥亵犯罪法定刑提高，提高犯罪成本。

(四)明确指导性案例作用

指导性案例对于司法实践过程中由于理解不同导致的分歧具有一定的指导作用，法官可能会因各种原因导致判决的不同。因此加大对指导性案例的学习与理解，有利于法官对相似案件具有统一理解，从而给出较为公正的判决。

综上所述，猥亵儿童案件的发生率连年居高不下，在一定程度上体现出法律规制存在漏洞和缺陷，因此提高量刑门槛，完善相应情节标准在现阶段是重中之重。与此同时，社会各方面都要形成严密的保护系统，以保障未成年儿童的健康成长。

注释：

①数据来源：中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金和北京众一公益基金会2019年共同发布的报告《女童保护：2018年性侵儿童案例统计及儿童性侵教育调查报告》。

②宿迁市宿豫区人民法院(2016)苏1311刑初340号姚顺依猥亵儿童罪一审刑事判决书。

③东海县人民法院(2015)连东少刑初字第60号高某犯猥亵儿童罪一审刑事判决书。

④磐石市人民法院(2016)吉0284刑初260号刘某猥亵儿童罪一审刑事判决书。

⑤上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115刑初214号杨某某猥亵儿童一审刑事判决书。

⑥长丰县人民法院(2018)皖0121刑初200号钱昌余猥亵儿童一审刑事判决书。