面向合作治理的行政公益诉讼诉前协议

王敬文

（中央党校 政法教研部，北京 100091）

随着 2017 年《行政诉讼法》修改，行政公益诉讼制度在我国正式确立。诉前程序作为连接检察机关与行政机关，融合外部监督与自我纠错的复合型模式，在行政公益诉讼中发挥着重要作用[1]。然而这一制度在运行中并非尽善尽美。中央 《法治中国建设规划 （2020—2025 年）》要求：“完善检察公益诉讼案件办理机制。”2021年 《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》 要求：“积极稳妥推进公益诉讼检察，总结实践经验，完善相关立法。”面对实践中行政机关法定履职期短暂、行政职权交叉等问题，一种检察与行政合作治理的模式在我国悄然兴起，检察机关与行政机关以协商的方式对公益损害修复做出安排。这虽为一种有益尝试，却缺乏规范依据与理论支撑。在推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，有必要将这种行之有效的做法上升为明确的制度安排，本文称之为“行政公益诉讼诉前协议”。具言之，它是指检察机 关 与 行 政机 关 以 及 非 行 政主 体（包括私主体）之间签订的就公益危险消除或公益损害修复达成的方案。诉前协议订立后，检察机关不再对原行政行为提起诉讼，转而监督行政机关的履约情况；行政机关和其他相关主体按照协议确定的职责开展综合治理，确保公益保护目的的最终实现。本文将论证引入诉前协议以解决当前的现实困境的必要性与可行性，并给出初步的制度构想。

一、诉前程 序的现实困境

行政公 益 诉讼的诉 前程序是 检 察 机 关 提 起行政公益诉讼前向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责，并根据履职情况决定是否起诉的过程。诉前程序发挥了行政公益诉讼案件分流器的作用，绝大部分案件在诉前即得到解决。然而，诉前程序在实施中面临一些问题 ，尤 其 当 案情复杂、公益受损 较为严重时，现有制度 的 不 足之处便暴露出来，为此有引入诉前协议的必要。

（一）案件调查环节：部分领域检察机 关 执法成本较高

在案件调查环节，为了证明公共利益受损的事实存在，检察机关可能面临较高的调查取证成本。比如在生态环境保护领域，检察机关为证明侵害事实需要对 土壤、水 源等进行鉴定，其 费 用或高达几十万元。在安全生产等领域，检察机关需要对物流链进行全面调查。如在“黑龙江省七台河市检察机关督促整治燃气安全隐患案”中，两级检察机关综合运用蹲守、跟踪、无人机航拍、现场勘验检查等多种调查手段，对燃气行业存在的安全隐患问题进行全链条监督①，虽然最终获得了坚实的证据，但为此耗费的人力物力不容忽视。此外，立法对诉讼环节证明标准的提高也给检察机关带来不小的举证负担。证明标准是指诉讼中对案 件事实等待证事项 的 证 明 所需 达 到 的要求或程度[2]。在 2015 年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》中，检察院提起 行 政公益诉讼应当提交“国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料”；而在 2018 年《最高人民法院、最高人民检察院关于检 察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，检察院提起行政公益诉讼应当提交“被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”。《解释》去掉“初步”二字，有意提高了公益受损害的证明标准，并且强调公益受损害与行政机关违法或不作为的因果关系，从而加重了检察机关的举证责任。这固然有谦抑行使检察权和维护行政效率 的考量[3]，但证明标准的提高意味着检察机关要为此收 集更多证 明力更强的证据，耗费大量执法资源。相比之下，合作式而非对抗式的 诉前协议可以令 检察机关 与行政机 关就公 益损害事实和行政 不 作为事 实 达成共识，从而为检察机关省去繁重的调查取证工作，直接进入治理环节。

（二）责任认定环节：行 政主体间存在 职 权模糊与交叉

有的检察机关就公益损害发出检察建议后，行政机关诿过塞责，甚至到了法院审理阶段也不承认自身具有监管职责。譬如针对烈士纪念设施的保护，2013 年《烈士纪念设施管理办法》规定由所在地政府的民政部门负责②，国家机构改革后相关职权划入退役军人事务部门；同时一些烈士纪念设施又属于革 命 遗 址 遗 迹 ，具有 文物的属性，根据《文物保护法》由文物行政部门或文物使用单位 负责修缮保护 ；烈士纪念设 施周围有 违建、生态破坏等情形，又涉 及到自然资源部 门和城乡规划部门的职权。对此，2018 年《英雄烈士保护法》只是 笼统 地规 定“县级以上人 民 政府负责英雄烈士保护工作的部门和其他有关部门应 当依法履行职责，做好英雄烈士保护工作”。 烈士纪念设施对传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神具有重要意义，承载着巨大公益价值。检察机关对于烈士纪念设施遭受破坏的情形，实践中或起诉文物局，或 起诉退役军人事务局，或 起 诉自然资源和规划局，而被诉机关都可能辩称不属自身职权范围③。有的地方甚至还出现了行政机关因职权交叉无法开展工作，主动请求检察机关介入协调的情形④。事实上，公益损害后果的产生，除了负有监管职责的行政机关怠于履行职责外，立法对行政职权的划分不清晰不合理也是重要因素。一方面，职权法定是现代法治的基本要求和公法的基本原则[4]，法无授权不可为，而法律又不可能 事无巨细地对社 会生活的 种 种情况 作出规 定，因而在立法欠缺 的情况下，监管真 空 难以避免；另一方面，基于部门利益的考量，行政机关对于职权模糊、职权重叠的事项往往不愿主动为之，彼此推诿，导致这部分领域监管失位。解决该问题的方式之一是通过及 时立法 、修法、释 法来明确各部门的职权。然而，行政事务的复杂性与行政职权的法定性存在永远的紧张关系，与其不断 立法修法，引入诉前协议，在检察 机 关 的主导下消除隔阂、合力共治是更好的方式。

（三）行政履 职 环节：现 有规范 下 行政履职期缺乏变通

《解释》第 21 条规定了 2 个月的普通履职期间和 15 日的紧急情形书面回复期间。《解释》中行政机关的履职期间是检验其是否履行职责从而决定是否对其提起诉讼的硬性标准。第 21 条第 3 款规定：“行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”2021 年《人民检察院公益诉讼办案规则》 第 81 条规定：“行政机关经检察建议督促仍然没有依法履行职责，国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态的，人民检察院应当依法提起行政公益诉讼。”基于体系解释，本条同样对应 2 个月的法定履职期间。履职期间的僵化设置为实践带来了困扰。在公益诉讼试点期间，对行政机关履职期间的规定是 1个月，为了尊重行政机关的 自我纠错机制，兼顾公共利益受损情况和行政机关履职能力，《解释》将履职期间扩展为 2 个月[5]。履职期的延长给行政机关留出了空间，但实践中仍有不少案件是 2个月难 以解决的，尤其在生态环境保护、文物保护等领域。比如最高人民检察院公布的典型案例“福建省晋江市人民检察院督促保护安平桥文物和文化遗产行政公益诉讼案”，为保护珍贵文物安平石桥，2019 年 5 月，晋江市检察院向市文化和旅游局、镇 政府发出诉前检察建议，督 促二 者依法履职。而截至 2020 年 11 月，修缮工程尚未竣工⑤。类似的案例不胜枚举。而当行政机关在 2个月内开始履职但未能收到实效，此时如对其提起诉讼则有伤行政机关积极性，但放弃起诉则是弃明文规定于不顾。僵化地适用 2 个月的履职期限，会迫使行政机关为避免被诉而草率完工，公益受损不 能从根本上加以解决，有 揠 苗助 长 之虞。为应对这一困境，学者们多从解释论入手，如认为应将 2 个月的履职回复期作弹性适用[6]，或者把“履行职责”解释为“开始履行职责”，认为不宜将 2 个月作为履职完成期限，而应该视作启动履职并回复的期限，等等[7]。事实上，这些观点都有待推敲，如果 2 个月仅仅是“启动履职期限”或者是可随意变更的柔性规定，那么《解释》根本就无须将原 1 个月的履职期限延长，延长反而会助长行政机关的惰性。不能否认的是，2 个月的一般履职期限设定并不周延，忽视了因客观因素需延长履职期限的情形[8]。同样不能否认，普通履职期限必须是硬性的，否则检察机关就丧失了提起公益诉讼的标 准，也丧失了以起诉 为 后盾的检察建 议的威慑力。所以《解释》2 个月的行政履职期限设置虽然具有合理 性，但是缺乏变通，在情况复 杂 、治理困难的案件 中显得捉襟见肘 ，实践中需 要找到变通之策。

（四）启示：基于“整改方 案”的考察

实践中，为应对上述困局，检察机关与当地的行政机关以“整改方案”“XXX 治理方案”的形式达成合意，检察机关暂时不起诉，待方案完成后进行监督检查，视公益修复完成情况再决定是否提起诉讼。下面列举两个案例进行说明。

【案例一】莫高窟建设控制地带内,长期存在5 家石料厂和砂矿违法作业，对莫高窟的生态环境、景观形象和文物安全造成危害。2020 年 1 月15 日,敦煌市检察院向负有监管职责的 4 家行政机关发出检察建议，督促其依法履行职责，限期治理整改，尽快消除文物和环境安全风险。2020年 3 月，敦煌市自然资源局牵头制定《敦煌市三危山下石料厂关闭退出工作实施方案》，方案确定全部石料厂在 2020 年 8 月 31 日 之前停工停产，拆除搬迁工作和地形地貌及环境恢复治理在12 月 31 日前完成。8 月底，4 家石料厂已全部停工停产，如期完成了第一阶段的整改任务。截至2020 年 11 月，1 家石料厂搬迁完毕，3 家石料厂已联系好搬迁地点，后续工作正在有序推进⑥。

【案例二】衢州市衢江区人民检察院在履行职责中发现企业自备储油加油设施存在安全隐患。衢江区检察院向负有监管职责的乡镇政府等5 家单位发出诉前检察建议，督促其依法履职，联合对企业自备储油加油站点的用地规划、消防安全、环境保护、油品来源与质量、气象灾害防御等方面隐患开展综合治理。各机关收到检察建议后高度重视，主动与检察机关对话协商，共同研究制定整改方案。在检察机关监督下，整改方案如实履行，安全生产危险得到消除⑦。

上面两例中的“整改方案”并非本文所指典型意义上的诉前协议，但却是诉前协议的雏形，体现了协议治理的基本精神。通过“整改方案”，检察机关与行政机关达成共识，以协商而非对抗的方式进行公益保护，当涉及多个行政主体时尤能凸显其制度价值。2021 年 7 月 14 日最高人民检察院发布《人民检察院公益诉讼办案规则》，对“整改方案”的适用也予以积极肯认。但必须指出，“整改方案”是一种较为初级和粗糙的经验模式，对整改方案加以规范化、法治化改造，需要提升到诉前协议的程度。1.整改方案注重单向性，更多是行政机关的单方意思表示。而一旦进入公益诉讼的视野，行政机关的行动方案是否合适、如何履行，不能由其自身完全 决定，需要检察机关参与其中，这是诉讼程序的严肃性和公开性所决定的。诉前协议蕴含了检察机关的意志，为协议的有效性和合法性提供了担保。2.当整改方案涉及多个部门 职责时 需要 有一 个 权 威 机 关 牵 头 组织，实践中承担这一角色的往往是地方党委和政府。在地方党委和政府的参与下，受制于各种事实上和法律上的因素，检察机关的法律监督职能难以有效发挥。而 诉前协议由检察机关主持 订立，不需要党委和政府的介 入，保证 了检察权 的充分行使。3.整改方案有时不可避免地涉及私人的权益，此时相 对人的权益保障又 成问题 ，很可能出现公益损害修复、私益纷争又起的局面。诉前协议通过 检察机关的介入可 以 有 效 保障 行 政相对人的利益。4.诉前协议相比整改方案在权责、期限、程序、备案审查等方面更加规范，避免检察机关与行政机关互相串通、共同放弃治理责任的情况发生。总之，“整改方案”具有积极的探索意义，但法治化的治理理念要求不能止步于此，需要引入诉前协议制度。

二、诉前协议的理论基础

诉前协议 的 引 入 对 于 公 益 诉 讼 而 言 无疑 是一项新制度，它能否融洽地嵌入公益诉讼框架之中不无疑问。囿于“公权不能交易”等传统观念，任何带有“合意”色彩的公法 制度在引入之初总会引发 争议，无论是行政 协 议还是 行 政执法和解、认罪认罚从宽。为了消除认识上的误区，有必要基于行政公益诉讼法理对诉前协议进行检讨，并对其自身的法律性质加以 考察。

（一）法目的 阐明：基于行政公益诉讼的法理

诉前协议的引入完 全为行政 公益诉 讼 法理所 允许。诉前 协议契 合 行政公 益 诉讼的 立 法 目的。公益诉讼最本质的特点在于诉讼目的是维护公共利益，而非与传统诉讼般立足于个案救济[9]。《2019 年最高人民检察院关于开展行政公益诉讼检察工作 情况报告》指出，解决违法行为不必诉至法庭，是 行政公益诉讼与 普通民事 诉 讼、行政诉讼的重要不同之处。“检察公益诉讼的最主要目的是公益保护。只要公益得到维护，法律秩序得以恢复，并不一定要最终付诸审判程序”[10]。也就是说，行政公益 诉讼本身追求即“ 必 也使无 讼乎”，重在问题的实质性解决而非行政行为的适法性判断。诉前协议被证明更有 利 于问题 的解决，自然得以纳入行政公益诉讼制度中。事实上，如果不采取协议治理的方式，2 个月内行政机关未完成修复任务，检察机关 将其诉至 法 院，法院也只会判决“责令履行法定职责”。而在协议治理的 方 式 下 ，相 关 主 体 的 权 力（利）、责 任 、履 行 期限、履 行方式更加明确，其效果无疑要优于 法院简单的履行判决。

诉 前 协 议 引 入 后 ，将 成为诉前 程序的 一 部分，这同样符合诉前程序的设计理念。零诉讼是诉前程序制度设计的理想目标，最大限度地减少诉讼是诉前程序设计的内在逻辑——“既然将诉前程 序作为提起所有行 政 公 益诉 讼 案 件 必 经 的前置程序，首先就是期待行政机关能够在每一个诉前程序案件中都能切实履行职责义务”[11]。应松年教授指 出：“诉前程序的设置 ，在 节 约 司 法 资源、尊重行政 自制、促 进社会和谐方 面 确 有 不 可替代之功效”[12]。相比于正式的起诉，诉前程序的特点和优势在于尊重行政自主性，督促行政机关主动作为，以最小的成本实现公共利益修复的目标。对照以上标准，诉前协议在发挥行政机关自主性、节省执法资源等方面将诉前程序的制度功能展现得更加到位。

（二）法效果 检视：基于诉前协议 的法律性质

正如学者指出：“从客观角度看，诉前程序是 法 律 实 施 的 督 促 机 制 和 司 法 领 域 的 执 法 机制，一定程度上具有司法命令和合同交融的性质”[13]。诉前协议更是这两种性质的集中体现。以学理上常见的行政 诉讼 和解 为例，其“一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约”[14]。诉前协议与之相似，作为检察机 关与行 政 机关双方乃至多方合意的结果，它具有契约 属性；作为能够引 起诉讼进 程改变的 制度装置 ，它又具 有诉讼行 为属性。

1.契约性

“今天，契约和规制已 经成 为 支 撑起 新 的治理大厦的两根支柱”[15]。随着公共行政的变革，契约这一私法的核心制度越来越多地运用于公法。诉前协议是一类新的公法契约，具有契约的两大本质属性。（1）合意性。诉前协议订立的基础是检察机关与行政机关就公益修复达成合意，行政机关以合理可行的履职方案换 取 检 察 机 关 的 延 缓起诉。诉前协议的签订对行政机关而言可以争取更多的时间，避免法庭应诉带来的负担以及判决上的不利和名声上的损失；对检察机关而言可以在实现公益保护目标的同时免去部分调查取证、提起诉讼等繁琐程序，以更少的工作资源获得更优的治理效果。（2）确定性。法谚云：“契约必须严守”。无论是私法契约还是公法契约，严格履行契约义务是 其必然要求。现代 公 法 理 论 早 已 承 认“任何国家机构，甚至是立法机关，均不得推翻它自己所订立的契约。国家完全如那些受到契约约束的个人一样受到其自己订立的契约的约束”[16]。一旦诉前协议成立，行政机关就为自己设置了新的义务，是新的“法”，行政机 关不履 行协议直 接构成行政不作为，履行方式不适当则构成行政违法。“虽然这些协议和安排可能不会定性为‘法律’，但从某种意义上它们与法律是等价的，因为它们 协助创制了那些 据以决定 和执行 重 要公共政策的操作规则”[17]。同时检察机关也必须遵守约定，不能动辄以起诉 相迫，以给行政机关稳定的预期。

2.诉讼行为性

诉讼行为指司法机关与诉讼当事人 及 其他诉讼参与 人所进行的，能发生 诉 讼效果的行动和行为[18]。诉前协议具有诉讼行为属性，具体在两方面。一方面，改变诉讼进程。诉前协议一经订立，检察机关 提起公益诉讼即受 阻却。 在 协议期内 ，检察机关 不能起诉行政机 关，除 非后者出现重大违约。需要强调的是，签订 诉前协议并不 意 味着检察机关放弃诉权，它 只是 限定了诉 权的行使情形。因为检察机关代表公共 利 益提起诉讼 ，无权对诉权处分。另一方面，改变诉讼标的。行政诉讼的诉讼标的是被诉 具体行政 行 为的合法 性，该 具体行政行为是被告行政机关作出的[19]。在没有 诉前协议的情形 ，检察机关 起诉以 及法院审理的 对象是行政机关的原违法行为或行政不作为。订立诉前协议 后，行政机关的原义 务 被协议所确定的新义务吸收，行政机关不履行协议构成行 政 违法（违约），检察机关起诉与法院 审 理的对象 也 随之改变。如此，简化了检察机关和法院 对原行政行为适法性的判断，代之以协议 所确定 的 更加明 确的行为样态（行政违法或行政不作为）。

（三）法价值彰显：基于 合作共治的治理理念

“行政 法 的 目的 在 于 在公共 领 域中推 动开放、公平、理性和参与等价值的实现”[20]。可以说，“共治”是现代化治理的重要特质，现代化社会的利益诉求多元、行 政任务多样、“风险社会”等特征决定了社会治理难以凭借行政力量单方加 以完成，需要社会不同主体的合作共治。同时，在参与过程 中不同主体 可 以 表 达 诉 求 ，影响治理进程，使最终的治理效果易于被各方接受。人类社会治理 历史依次经历了依据权力 的治理到 依 据法律的治理，前者是封闭的治理体系 ，后者 是 有限开放的治理体系。随着全球化和后工业化进程的加快，传 统治理方式 已难应对时代 变 革，社会治理需要多元主体的参与，社会治理体系开放性的扩大必然走向合作治理[21]。党的十九大提出“打造共建共治共享的社会治理格局”，十九届四中全会进一步明确“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”。以诉前协议的方式进行公益治理，正是展现了合作共治的治理理念。诉前协议作为合作的载体和平台具有开放性，能够吸纳不同主体平等协商，参与公共利益的保护之中，使社会效果与法律效果相统一。比如在食品安全监管领域，检察机关可以将消费者协会等民间组织引 入诉前 协议，赋 予 其 相 应 的 监督 权能，展现消费者的诉 求，如此可以打破行政 公 益诉讼和民 事公益 诉讼的壁垒，一 步 到 位 解 决 问题。在公益诉讼中采取合作治理的方式已被一些国家所采用。如美国公益诉讼中重视事前协商制度的运用，针对某项环境损害，在正式起诉前，行政机关、民间组织、社会公众、企业等多主体共同进行沟 通协商，设定某项环 境治理 目标，分配各方权利义务职责，采用正式或非正式程序达成自愿性环境协议。这种自愿性环境协议能更灵活更有效地凝聚社会各界共识、发挥社会各方力量；检察机关在其中负有监督职能，体现在维护协商程序的公开公正透明，并以提起诉讼作为最终的法律强制手段，事前协商旨在从源头解决环境问题，相比诉讼和解更为简便易行[22]。

三、诉前协议的制度 设计

我 国 的 行 政 法 学 先 驱 白 鹏 飞 先 生 指 出 ：“ 法学贵在发见，不贵在创设。世之所谓创设者，非妄即伪耳”[23]。可以说，发现生活中的“法”（不成文制度）并 将 其 提 炼 为 书 面 上 的“ 法 ”（正 式 制 度），是法学研究的重要任务。本文主张的诉前协议不是天马行空的臆造，而 是在实践 样本的 基 础上以法治原则和法学方法进行的塑造。

（一）诉前协议的设计原则

1.合法性原则

一切公权力必须在法律框架内行使，是法治国家的基本原则。诉前协议的订立程序和内容必须符合法 律法规，不能以 违法 方 式 进 行 公 益 治理。事实上，一切公法契约皆以合法为要件，比如《联邦德国行政程序法》第 54 条规定：“公法上的法律 关系可因契约建 立、变更或消除，但 以 不 违法为限。”又如行政契约中的“对等契约”是行政主体间缔结的平等关系的一类契约，在对等契约中 ，行政主 体所享有的权利或 承担的义 务，不得逾越其权利能力的范围，其内容也不得违背法律优先的原则[24]。虽然诉前协议具有合意内容，但行政机关与 检察机关 不能通过“合意”而放弃职责或者滥用职权、损害其他主体合法权益。诉前协议相比现行制度是一种更加灵活的安排，这种灵活更多体现在 事实认 定、责任划分、履行时间和履行方式的约定等方面，但对于公共利益保护目标的实现却不允许打折扣、搞变通。

2.合作性原则

以诉前协议的方式进行公益治理，其背后是合作治理的公共行政理念。“合作治理是开放的治理，参与到治理过程中的每一个治理主体都能够平等地在治理活动中发挥其应有的作用，对于关涉到公共利益的每一项公共事务，都 能 够 平等地 发表意见和积极地 采 取 合 作行 动 。 开 放的治理是对一切僵化可 能性的排 除 ，使 治 理 过程处 在 一 个 始 终 与 整 个 社 会 互 动 的 过 程 之 中 ，把一 切积极的、对治理有益的因素都吸纳 到治理活动中来”[25]。在协议的订立过程中，要秉持合作原则，吸收 多元主体参与治理 ，既包括 各职能部门，也包括居民代表、相关企业、志愿者团体和行业组织等。检察机关在其中起到了枢纽的作用，作为国 家的代理人和公共利益的保护者具有最终话语权，同时在行政机关和相对人之间保持中立，能够有效平衡各方权利义务，推动形成合力。

3.明确性原则

诉前协议的内容必须明确，将各方职责落实到纸面上，这也是其区别于磋商程序和整改方案的特点。（1）明确公共利益受损的事实。公共利益受损或者处于危险是开展治理的基础，检察机关和行政机关应就公益损害性质、受损程度和行政机关前期履职情况进行确定。（2）明确履职主体。尤其在涉及多个行政机关的情形，要明确各主体的职能分工。检察机关有时无法全部掌握规定行政机关法定职责的相关法律法规，在协议中明确各方权 责范围 能够为过后展开监督或提起 诉讼做好准备。（3）明确治理方式。行政机关应当对整改过程进行合理有效的规划，并就如何避免危害发生制定相应的计划和预案。（4）明确监督和保障手段。协议中应当就履职期限、阶段性目标等进行明确约定，并可以设立 相关督促条款，如行政机关定期向检察机关通报整改进度，以及协议不履行的后果。

（二）诉前协议的适用 范围

诉前协议并非适用于所有的案件，只有依照公益受损的程度，在短期内难以恢复时方有适用诉前协议的必要。如果受损的公共利益能够在法定履职期限内有效恢复，则不需要适用诉前协议。有效履职时限的标准应当根据公益受损程度、修复成本、行政效率等因素综合确定，也可以基于实践采取类型化方式。比如在生态环境保护、文化遗产保护等需要复杂工程建设的领域推广诉前协议，而在食品药品安全、国有资产保护等领域则以原固定履职期限为宜。

此外，某些情形中检察机关调查公益受损的事实面临较高的执法成本，此时检察机关可以基于初步证据与行政机关磋商，签订诉前协议。诉前协议中行政机关要对受损事实和失职的存在进行确认，这种确认基于行政的公定力可以直接产生诉讼法上的效果。行政机关自认违法 行为或不作 为 的存在能够 排 除 事实 争 议，减轻检察机关的负担。诉前协议的这种特点有似于行政法中的和解契约。行政机关调查不甚明确的事实或法律状态，一方面可能旷日费时，另一方面可能因当事人对事实认定的不服而引发争讼。行政机关通过与当事人就事实或法律状态的认定达成一致，排除事实或法律状态的不明了，使行政程序经济化[26]。

（三）诉前协 议的订立

订立主体上，除检察机关和负有直接监管职责的行政机关外，还有两种情况需加探讨。一种情况是，政府和党委能否作为订立主体。有的地方党委、政府组织制定“整改方案”，成 为 方案 当事方。这种做法事实上并不妥当。地方党委不参与协议的具体履行，不应进入具体的法律协议；地方政府也不宜作为订立主体，其作为协议当事方参与治理，缺乏必要 性，也不利 于检察机 关 跟进监督。另一种情况是，自然人、法人、非法人组织等能否具备作为 参与订立诉前协议的民事 主体资格。笔者认为，有必要吸收这些相关方参与协议中。一是行政任务的完成需要其他非行政主体的配合，二是涉及 私人责任的情形 ，在协议 中可以一并加以解决。

订立程序上，需要保证行政机关与检察机关磋商交流的合法性与公开性。目前在行政公益诉讼中，“磋商 程序”的应用较为广泛，各地 区有一定程度的经验累积，可以在其基础上规范化。磋商程序是检察机关 与行政机 关 或 当 事 人 就 公 共利益受损性质、履行职责方式和赔偿内容等交换意见的程序 ，形式上有召开座谈 会、公 开 听 证 等方式。2019 年 8 月 30 日，最高人民检察院张雪樵副检察长在全国检察机关公益诉讼“回头看”专项活动总结讲话中，首次提出建立行政公益诉讼磋商程序，指出对磋商能解决的案件则采取简化程序，不必制发检察建议，实现案件繁简分流、提升办案质效[27]。2021 年最高检《人民检察院公益诉讼办案规则》对行政公益诉讼磋商进行了原则性规 定⑧，但这一规定失之宽泛，操 作性并 不强。地方层面上，一些地方已出台磋商工作规范，如浙江省金华市婺城区 检察院 联 合其他部 门制定了《关于建立行政公益诉讼诉前磋商工作机制的实施办法》，就磋商主体、适 用情形、磋 商会议流程、跟踪监督、磋商公开等方面加以规范。此外还有山东省临沂市郯城县人民检察院《关于建立公益诉讼磋商工作机制的意见》、湖北省襄阳市襄州区人民检察院《行政公益诉讼诉前磋商工作机制 的实施办 法（试行）》、广东省 广 州市从化 区人民检察院《开展行政公益诉讼磋商工作实施办法（试行）》等。这些规定是地方经验的总结，多为县一级检察机关制定，效力层级较低。未来要在这些规定的基础上进一步规范和提升，使其作为诉前协议制度的组成部分。

一般而言，诉前协议订立后即生效，但是需要进行备案和公开。订立诉前协议的检察机关要在一定期限内向上级检察机关备案，上级检察机关有审查的义务。如果上级检察机关认为协议不合法或有其他不适当情形（如履行期限过长），有权撤销诉前协议。生效的诉前协议要通过网络等 途径公开，接受社会各 界的监督。

（四）诉前协 议的履行

1.检察机关的阶段性监督。检察机关应当对协议的履行进行全过程、阶段性监督。协议中要把复杂的治理任务分解成阶段性目标，行政机关要提供条件方便检察机关派员监督。在一些重要的环节上 ，比如隐蔽工程的验 收，要由检 察 机 关确认合格后方能进行后续操作。针对一些技术性问题，可以约定由鉴定人或者第三方评估机构进行协作。

2.明确协议不履行的认定标准。对不履行协议的可以提起行政 诉讼，如果检察机 关发现行政机关具有如下情形，则可 以认定为 诉前协议不履行：（1）行政机关恶意拖延 履行；（2）行政机关偏离预定方 案且不说 明 理 由 ，经检察机关提醒仍不改正；（3）行政机关 累计数次未完成阶 段性任务；（4）行政机 关明确表示或以行为表 明 不再履行协议；（5）检察机关有合理依据认定 的 其他情形。

3.设置不履行的惩罚措施。在整个诉前协议制度设计中，不履行协议的惩罚机制至为关键，它比提起诉讼更能作为协议履行的保障。如果说行政机关的原失职行为可能出于疏忽，那么在赋予行政机关一次重新履职机会的情况下，行政机关依然怠政懒政，致使国家和社会公共利益持续处于危险和受损状态，其应受制裁性是理所当然的。具体操作上，法院可以区分过错程度进行处理。针对过错较小情节较为轻微的，可以公布违法事实，对行政机关负责人施以警告或罚款；针对过错较大情节较为严重的，则宜将线索移交纪检监察部门处理。

四、诉前协议的体系化效应

诉前协议正式进入实践后，改变的不仅仅是行政公益诉讼进程，它将带来一种综合治理的体系化效应：治理进程中不同主体都能发挥其独特优势，形成合力；最终效果上实现用更少的社会成本换取更大的社会效益。可以说，诉前协议的运用是国家治理能力现代化的体现。以下从行政机关、检察机关、审判机关三方作用的角度阐述。

（一）凸显行政机关在公益维护上的主体地位

公共利益 受损固然 是 负有主 管 职责 的 行 政机关失职，但“解铃还 须系铃人”，修 复公益 损 害最合 适的主体也非行 政 机 关莫 属 。 正 如 学 者 所言，如果将公益诉讼作为新型社会管理手段，在某种意义上是将一个“强势机关”（行政机关）解决不了的纠纷转交给作为“弱势机关”的法院，不仅 周期延长、成本增加，而且其实效性 也 很难让人产生乐观期待[28]。行政机关与司法机关相比拥有大量具备专业知识的人员和丰富的治理经验，以及能够调动多种资源的行政权。行政机关的这种特点衍生出了行政诉讼中的两个重要原则，即成熟原则和穷尽救济原则。成熟原则是指行政行为已经完全行使完毕，并达到适宜司法机关处理的阶段时才允许司法机关介入审查；穷尽救济原则 是指当穷 尽行政救济途 径 之 后 方 能 请 求 司 法机关对不利行政行为进行审查[29]。诉前协议的设计体现着两项原则的基本精神，它赋予行政机关一次充分自主的重新履行职责的机会。行政机关不履行诉前协议后再对其提起诉讼，彰显了司法权的最终性和权威性，判决结果也更具说服力。在公益损害治理上，检察机关与其冲到一线与行政机关展开“对抗式”的博弈，不如作为背后的监督者，谨守检察权的 谦抑性，为行政 机 关 主 动 履职留下更多的空间。

（二）深化检察机关的 监督效能

在协议治理方式下，检 察机关 的监督 效能得以更好的发挥。

1.弥补过程性监督缺位

目前诉前程序存在“过程性监督缺位”。检察机 关 的 监 督 程 序 往 往 是 ： 发 现 线 索 ——调 查 取证——检 察建议——监 督 回看，从行 政 机 关收 到检察建议开始 整改到整改完成 的全部 环 节，检察机关很少介入监督检查。过程性监督的缺位为一些行政机 关搞变通、做形式 留 下了空间。 尤其在生 态 环 境 修 复 、文 化 遗 址 修 复 等 项 目 中 ，最 终 修复效果取决于过程环节的高质量完成。在协议治理的方式下，检察机关和行政 机关就任务 目标进行分解和细化，每个阶段完成 后都有检察官 实地检查，合格后方能进行后续环节。

2.强化事前预防性监督

传统诉讼 重在事 后 的惩戒和 补救，公 益诉讼则可以针对 可能危害公共利益的行为 起 诉，改变传统诉讼事后补救的被动性，用更 小 的司法 投 入保护了更大范围的社会利益[30]。《国家人权行动计划（2021—2025 年）》要求：“探索开 展预防性环境公益诉讼。”利用诉前协议，检察机关无需等到风险 达 到 岌 岌 可 危 的 程 度 甚 至 损 害 发 生 后 再 提 出检察建议，检察机关只要与行 政机关就治理 的必要性达成共识就可以进行协议治理。

（三）减轻审判机关的 工作负担

公益诉讼案件范围的扩大已是大势所趋。立法层面，2017 年修改的《民事诉讼法》《行政诉讼法》确定在生态环境和自然资源保护、食品药品安全、国有财产保护和国有土地出让四个领域开展检察公益诉讼，2018 年通过的《英雄烈士保护法》，2020 年通过修订的最新 《未成年人保护法》，2021 年通过的《安全生产法》、《个人信息保护法》、《军人地位和权益保障法》等都规定了检察公益诉讼的内容⑨。中央文件层面，2021 年1 月，《法治中国建设规划 （2020—2025 年）》要求：“拓展公益诉讼案件范围。”同年 8 月，中央发布 《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，要求“积极稳妥拓展公益诉讼案件范围，探索办理安全生产、公共卫生、妇女及残疾人权益保护、个人信息保护、文物和文化遗产保护等领域公益损害案件。”同年 9 月，中办、国办印发 《关于在城乡建设中加强历史文化保护传承的意见》，要求“加大城乡历史文化保护传承的公益诉讼力度。”可以想见，随着公益诉讼案件范围的不断拓宽，全国法院都会面临不小的案件压力。诉前协议的适用可以从两方面减轻法院负担。一是减少案件数量。此前行政机关 2个月之内无法履行职责的案件，检察机关可以不立即起诉，改用诉前协议的方式让行政机关充分履行职责。此外一些案件中行政机关不履行监管职责和民事主体违法侵害公共利益的局面同时存在，通过诉前协议的形式可以实现行政公益诉讼和民事公益诉讼一并处理，打通民事行政的壁垒。二是降低审理难度。在没有诉前协议的情形，法院要对行政机关违法行为或不作为的事实证据进行全面审查，涉及多个行政主体的情形还要梳理法律法规厘清相互间职责权限。在行政附带民事诉讼的情形，还需要对相关民事争议作出裁判。适用诉前协议，争议各方在起诉之前就将事实、责任等内容达成共识，法庭审理阶段只需确认协议本身的合法性，以及就行政机关的履约行为作出判断。在诉前协议的有效分流下，法院只需应对那些案情复杂、法律适用疑难的案件。

五、结 语

“行政公益诉讼制度的产生是现代诉讼理论的革命，这决定了公益诉讼无法从一开始就建立明晰的结构，而是充满了矛盾和利益冲突。这些问题的解决很难 通过修 法 或 建 立 新 的 司 法 原则实现，只能通过制度的不断适用在实践中逐步完善”[31]。构建现代化行政公益诉讼制度需要不断推进新思路新方法，诉前协议就是应对当前困局的一条出 路。最高人民检察院张雪樵 副检察长 指出：“制 度的现代化，一方面 是要解 决问题，另一方面要既好又快地解决问题。应该说，诉讼是一种文明，但对抗文明并不是最佳的文明。以和为贵的文明是最佳的文明，从对抗文明向无讼文明进化，是治理水平的提升，也是现代化的体现”[32]。诉前协议的 应用体现 了从对 抗 式治理 到 合作式治理的观念进步，做好诉前协议与诉讼的衔接，从而完善中国特色行政公益诉讼制度。

注 释：

① ⑦《最高检、应急管理部联合发布安全生产领域公益诉讼典型案例》，最高人民检察院网站 https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202103/t20210323_513617.shtml#1 最后访问日期 2021-8-7。

②《烈士纪念设施管理办法》第 5 条：“县级以上烈士纪念设施应当确定保护单位，加强工作力量，明确管理责任。烈士纪念设施保护单位由所在地人民政府的民政部门负责管理。”

③ 类似案 件见（2019）鄂 1125 行初 119 号 、（2019）鄂1125 行初 154 号、（2020）鄂 1125 行初 99 号等。

④ 湖北省黄石市磁湖风景区生态环境保护公益诉讼案：磁湖生 态 保 护涉及 黄 石 市园林 局 、市 规 划 局 、市 国 土 局 、市 水利水 产 局 、下 陆区城 管 局 等，各 部门 之 间存在 着 管 理权限 不 清 、多头 难 管 的 问 题 。2018 年 5 月，黄石市国土局和下陆区城管局主动与市检察院对接，请求检察机关通过行政公益诉讼介入，促成行政机关形成执法合力，彻底破解这一困扰多年的执法难题。收到检察建议后，五家行政机关召开行政执法联席会议，制定联合执法行动，存续 14 年之久的违法建筑和投肥养鱼用的渔网全部被依法拆除。《最高检发布检察公益诉讼十大典型案例》（2018 年 12 月 25 日），最高人民检察院网站 https://www.spp.gov.cn/zdgz/201812/t20181225_403407.shtml最后访问日期 2021-10-28。

⑤ ⑥《最高检发布检察机关文物和文化遗产保护公益诉讼典型案例》，最高人民检察院网站 https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202012/t20201202_487926.shtml#1 最后访问日期 2021-10-28。

⑧《人民检察院公益诉讼规则》第 70 条：“人民检察院决定立案的，应当在 7 日内将《立案决定书》送达行政机关，并可以就其是否存在违法行使职权或者不作为、国家利益或者社会公共利益受到侵害的后果、整改方案等事项进行磋商。 磋商可以采取召开磋商座谈会、向行政机关发送事实确认书等方式进行，并形成会议记录或者纪要等书面材料。”

⑨《英雄烈士保护法》第 25 条第 2 款：“英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉 ，损害社 会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。”《未成年人保护法》 第 106 条：“未成年人合法权益受到侵犯，相关组织和个人未代为提起诉讼的，人民检察院可以督促、支持其提起诉讼；涉及公共 利益的，人民检察院有权提起公益诉讼。”《安全生产法》第 74 条第 2 款：“因安全生产违法行为造成重大事故隐患或者导致重大事故，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，人民 检察院 可以根据民事诉讼法、行政诉讼法的相关规 定提起 公益诉讼。”

《个人信息保护法》第 70 条：“个人信 息处 理者违 反本法规定处理个人信息，侵害众多个人权 益的 ，人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家 网信 部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼。”

《军 人 地 位 和 权 益 保 障 法》 第 62 条 ：“ 侵 害 军 人 荣誉 、名 誉 和 其 他 相 关 合 法 权 益 ，严 重 影 响 军 人 有 效履行职责使命，致使社会公共利益受到损 害的，人民检察院可以根据民事诉讼法、行政诉讼法 的相关规定提起公益诉讼。”