“套路贷”犯罪的刑事规制误区与法教义学审视

翟宇航

（山东大学 法学院，山东 威海264200）

“套路贷”是对近年来在上海广东等地出现并迅速扩散到全国各地的以非法占有为目的，假借民间借贷之名、行非法侵占他人财物之实的一系列新型违法和犯罪的总称。由于“套路贷”行为往往假借民事合法外衣来行刑事不法之实，在“套路贷”行为当中存在合法与非法手段交织、民事与刑事交叉、此罪与彼罪竞合等现象，如何处理“套路贷”行为引起了刑法学界的广泛讨论，虽然应当追究“套路贷”的刑事责任在理论上和实务界都已有共识，但是如何对“套路贷”行为进行相应的规制与处理则尚未形成定论。部分刑事规制与处理方法也存在相应的误区。对此，应当秉持法教义学的立场对“套路贷”行为进行规制。

一、“套路贷”犯罪在司法实践中的规制现况

（一）“套路贷”犯罪在逐年增多

本文以“套路贷”为关键词在裁判文书网进行检索，共得到刑事判决文书3922件①检索时间为2021年3月6日。。最早的“套路贷”犯罪出现在2015年，当年只有1件，在这之后2017年有8件，2018年有151件，2019年有1368件，2020年有2318件，2021年截至3月5日共有79件。可以看出“套路贷”犯罪的数量是在逐年增长的，尤其是在2019年之后，“套路贷”犯罪出现了爆炸式的增长。这一方面是因为“套路贷”犯罪作为一种新型犯罪确实在逐年增多，另一方面则是因为随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年2月28日联合发布了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《两高两部意见》），“套路贷”犯罪正式在刑事案件中作为一种相对独立的类型化犯罪出现。

（二）“套路贷”犯罪多以共同犯罪的形式出现

在3922份关于“套路贷”犯罪的裁判文书中，有2100份出现了“从犯”一词，1439份出现了“共同犯罪”一词。在具体的司法实践中，由于“套路贷”犯罪过程较为复杂，犯罪流程往往是一环套一环，最起码需要具有虚构民事债务和非法讨债这两个环节，这就使得“套路贷”犯罪一般需要具有高度的组织性和合作性，乃至于在部分地区“套路贷”犯罪成了产业链式的犯罪。单一的犯罪人通常难以完成“套路贷”犯罪的全过程，故而“套路贷”犯罪多以共同犯罪的形式出现，司法机关办理“套路贷”案件的难度也随之上升。

（三）规制“套路贷”犯罪的相关罪名较为集中且多有交织

《两高两部意见》第四条规定，实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。具体的司法实践也体现了这一点，一共有3120份刑事裁判文书涉及“诈骗罪”，占所有刑事裁判文书的80%。而除了诈骗罪之外，出现次数较多的还有敲诈勒索罪（1910份）、寻衅滋事罪（1082件），从这些主要罪名的分布情况我们可以看出，诈骗罪作为规制“套路贷”犯罪最主要罪名的地位依然不可撼动，除此以外敲诈勒索罪和寻衅滋事罪的出现频率也较高。尤其是在不少裁判文书中同时出现了多个罪名，有1238份同时出现了敲诈勒索罪与诈骗罪，有931份同时出现了寻衅滋事罪与诈骗罪。这主要是因为一方面“套路贷”犯罪多为共同犯罪，同案人所犯罪行并不一定完全一致，另一方面则是因为“套路贷”犯罪往往是一种复合型的犯罪，各个不同的行为过程都有可能构成犯罪。

（四）“套路贷”犯罪多发生在经济发达的沿海地区

“套路贷”犯罪的发生具有极强的地域性，多发生在我国经济发达的沿海地区，如上海（459起）、浙江（1066起）、江苏（326起）、安徽（406起）等地，其中仅浙江省就发生“套路贷”犯罪1066起，占所有“套路贷”犯罪数量的27%。究其原因，主要是在这些省份中以中小型企业为主的民营经济较为发达，民间借贷乃至于高利贷的需求较为旺盛，从而导致从事“套路贷”行为的犯罪分子有机可乘。

二、“套路贷”犯罪的规制误区

（一）将“套路贷”认定为一个独立的刑法概念

“套路贷”概念的出现最早可以追溯到上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局于2017年10月25日联合印发的《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》（以下简称《上海意见》），该意见将“套路贷”定义为以民间借贷为幌子，通过“虚增债务”“制造银行流水痕迹”“肆意认定违法”“胁迫逼债”“虚假诉讼”等方式非法占有公私财物的行为。可以看出，对“套路贷”最开始的定义便是一系列以民间借贷为幌子的违法犯罪行为的总和。随后安徽、重庆、广东、浙江、江苏、山东等地的司法部门都出台了规制“套路贷”的相关文件，对于“套路贷”行为的定义也基本与《上海意见》一致。在这之后的《两高两部意见》则认为，“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。《两高两部意见》对于“套路贷”的定义实际上也是一种概括式列举式的定义方式。

学者们对于“套路贷”的定义也是概括的和宽泛的。如董邦俊教授认为，“套路贷”是指行为以非法占有为目的，并通过虚增债务、制造资金走账流水、转单平账、恶意制造违约、伪造证据、虚假诉讼等欺诈方式，辅以暴力或者暴力相威胁，非法占有他人财物的犯罪行为［1］。吴加明博士认为，“套路贷”就是以民间借贷为幌子，利用民事证据规则结合暴力索债等手段，实现非法占有他人财物的行为［2］。彭新林教授认为：“套路贷”犯罪是以非法占有为目的，假借民间借贷之名、行非法侵占他人财物之实的新型犯罪［3］。究其本质，“套路贷”作为一种新型违法犯罪的总称并非单指刑法当中的某一罪名，刑法中的某一具体罪名也不可能将“套路贷”行为完全包含进去，“套路贷”行为是多种多样的，并且可能随时发生变化。

正如张明楷教授所言，“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。因此，从刑法角度定义“套路贷”对认定犯罪并没有任何意义；“套路贷”的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准［4］。

诚然，“套路贷”作为某一类特殊违法犯罪行为的总称，其所包含的违法犯罪行为必然具有一定的相似性，如都是以合法的民事借贷作为幌子，都危害到了市场经济金融秩序和被害人的人身财产利益，但将这些违法犯罪行为统称为“套路贷”，首先并不意味着这些行为都应当被认定为犯罪进行处罚，“套路贷”是个宽泛的概念，包括民事欺诈、行政违法和刑事犯罪等三个层次的行为样态。“套路贷”的刑法规制对象，仅仅是“套路贷”犯罪，不包括“套路贷”违法行为［5］。其次不意味着“套路贷”的犯罪行为都应当被认定为同一罪名，例如《两高两部意见》认为，实施“套路贷”过程中未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。但并非所有构成犯罪的“套路贷”行为只能构成诈骗犯罪，不同类型的“套路贷”行为完全可能构成其他种类的犯罪。如虚假诉讼罪、敲诈勒索罪等等。因此，在处理“套路贷”案件时应当将“套路贷”行为拆解为具体的犯罪事实，再根据具体的刑法规定进行定罪量刑。

（二）主张将“高利贷”“套路贷”等单独入罪

由于“套路贷”犯罪是一种新型经济类犯罪，现行的刑法典当中并无对“套路贷”犯罪的直接规定，因此，有部分学者认为只用某一罪名对“套路贷”犯罪进行规制，难以全面、准确反映“套路贷”犯罪侵犯法益的多元性、扰乱金融秩序的直接性和社会危害的严重性，从而无法真正对“套路贷”犯罪进行预防与控制。立法者应当对“套路贷”犯罪进行立法，从立法的角度对“套路贷”犯罪进行规制，才能够一劳永逸地解决相关问题。

在这部分建议立法规制的学者当中主要有两种意见：其一是以陶建平博士为代表，认为应当通过对经营性高利贷行为入刑的方式限制“套路贷”犯罪。陶建平博士指出，应当更加关注对高利贷行为的类型化划分与行为样态的分析，从中区分出高利贷行为的不同样态，对其中难以依靠其他法律手段恢复正常的秩序，运用刑事规制的手段加以干预［6］。其二是以彭新林教授为代表，提出在刑法典当中应当另设“套路贷诈骗罪”。彭新林教授认为应当在《刑法》第三章第五节“金融诈骗罪”之下的第一百九十九条增设“套路贷诈骗罪”，规定以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使他人签订“借贷”等协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，采用暴力、威胁或者其他手段非法占有他人财物，数额较大的行为应当以套路贷诈骗罪论处。

本文不赞同对“套路贷”犯罪进行立法规制。首先，高利贷入刑实际上是一个长期争议的问题。对于高利贷入刑最主要的支撑观点在于：第一，高利贷会对正常的金融秩序造成损害；第二，高利贷行为的存在通常与黑恶犯罪相联系，在高利贷的双方关系中，借款人往往处于不利地位，容易受到人身财产损害。但这两种观点都不够充分，对于第一点而言，诚然刑法保护社会秩序，但这种社会秩序必须通过具体的法益体现出来，一方面单纯的社会秩序具有模糊性和不确定性，另一方面将保护社会秩序视作刑法的根本目的也会导致模糊行政违法与刑事犯罪之间的界限，有违刑法谦抑性的要求。正如有学者指出的，从刑法谦抑主义的角度出发，在解决社会问题时，只要有更为缓和的手段可以采用，刑罚便不应当发动。特别是针对经济犯罪时，比刑事制裁更为有效的制裁手段是大量存在的［7］。而对于第二点来说，虽然高利贷行为容易与黑恶犯罪产生联系，但如果以此为由将高利贷入刑，则实际上是将未然之事视为已然，将不确定的事视为确定，提前了刑法介入犯罪的时间。

其次，关于立法增设“套路贷诈骗罪”这一观点也有很多值得商榷的余地。首先，本文认为增设“套路诈骗罪”实质上是对于刑事政策的过度反应。众所周知，“套路贷”犯罪往往与黑恶势力犯罪存在联系，《两高两部意见》制定的首要目的便是“持续深入开展扫黑除恶专项斗争”。实质上，《两高两部意见》在某种程度上也可以看作2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下称《2018年指导意见》）的一种延续。应当承认，在不同的时间段内，一个国家的整体犯罪情势和刑事政策都是有所区别的，在某一时间段内的刑事政策通过司法解释的方式具体针对该时间段内突出的犯罪类型是可行的，比如在当前的一段时间内，扫黑除恶便是当下的刑事政策，相关司法机关应当着重对涉黑涉恶犯罪进行处理。但过度回应某一时间段的刑事政策，通过立法的方式将刑事政策常态化则是没有必要的。一方面，刑法应当保持一定的稳定性，不应当轻易针对社会热点事件立法，也不应当过度屈从于刑事政策的需要，如有学者指出，法本身就是国家的一项政治活动。反对刑法的过度政策化，针对点主要是强调行为犯罪化的正当化根据，刑法对任何犯罪的增设必须恪守“伤害原则”“责任原则”“刑法最小化原则”以及“比例原则”，而不能仅是某个时期国家的政策需要［8］。事实上，要求刑法对所有危害社会的行为都进行规制本身就是不可能的。另一方面，刑事立法的一项原则要求增设某种犯罪必须是现行刑法规范难以处理的，但本文认为，虽然“套路贷”犯罪具有一定的特殊性，但并非现行刑法规范难以处理，如上文所述，可以将“套路贷”犯罪根据具体的案件事实拆解为诈骗罪、敲诈勒索罪和虚假诉讼罪等，也可以充分评价“套路贷”犯罪，不至于产生该罚却不罚的情况。其次，关于彭新林教授在《刑法》第三章第五节“金融诈骗罪”之下的第一百九十九条增设“套路贷诈骗罪”的立法方式，也存在一定的疑问。第一，《刑法》第三章第五节“金融诈骗罪”所要保护的是社会主义市场经济秩序和公私财产，但“套路贷”犯罪显然不仅仅是一种经济犯罪，其也有可能侵害到公民的人身权利，甚至于索债一方的索债行为也有可能危害到社会管理秩序。将其规定在《刑法》第三章第五节可能无法全面地评价这一行为。第二，由于“套路贷”犯罪本身概念的宽泛性，要求一个罪名对其全部进行包含可能会导致这一罪名过于复杂和烦琐，彭新林教授对于“套路贷诈骗罪”的定义便有违立法的简洁性要求，可能会导致这一罪名与刑法中众多其他罪名发生交叉与竞合。第三，彭新林教授认为采用暴力、威胁或者其他手段非法占有他人财物是“套路贷诈骗罪”最主要特征之一，但如果这么立法，就必然面临一个问题：这里的暴力、威胁或者其他手段与刑法第二百六十三条抢劫罪中的以暴力、胁迫或者其他方法是否存在差别？此外，彭新林教授的这种立法方式也忽略了非暴力的“套路贷”犯罪的存在，将暴力强迫式的“套路贷”犯罪视为“套路贷”犯罪的唯一类型。

（三）将“套路贷”犯罪等同于诈骗

司法实践在认定“套路贷”犯罪具体构成何种罪名时，首先便是将“套路贷”犯罪认定为诈骗罪，这种观点实质上伴随着“套路贷”犯罪的整个发展过程，从最早的《上海意见》到各省出台的对于“套路贷”规制的文件再到《两高两部意见》都是如此。《上海意见》规定：犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时，未采用明显暴力或者威胁手段，则其行为特征从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为，一般可以诈骗罪追究刑事责任。《两高两部意见》规定：实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。

应当指出的是，首先，将诈骗罪作为认定“套路贷”犯罪最主要的罪名具有合理性。一方面，在“套路贷”犯罪中，犯罪行为人往往利用被害人对于“套路贷”的不了解，向其作出虚假的承诺，引诱其订立借贷合同设置“砍头息”、高额逾期费等，致使被害人的财产权益受到损害。如河南洛阳“5·30”“套路贷”犯罪案件中，行为人便是以“无利息、无担保、无抵押”等宣传方式，诱骗在校大学生通过网络贷款。另一方面，犯罪行为人利用签订的虚假合同借助诉讼方式向被害人索取的行为既构成了虚假诉讼罪，也属于诈骗罪中的三角诈骗，即诉讼原告是诈骗人、诉讼被告是被害人、法院是对被害人财产具有处分权的被骗人。

然而，诈骗罪在“套路贷”犯罪中具有普遍性并不意味着所有的“套路贷”犯罪都应当认定为诈骗罪。认定某一行为是否构成诈骗罪，必须从该行为是否符合诈骗罪的犯罪构造，即行为人实施欺骗行为——受骗人产生错误认识——受骗人基于认识错误处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人财产受到损失等步骤出发［9］。而在“套路贷”犯罪当中，判断行为人是否实施欺骗行为，受骗人是否产生错误认识实际上是重中之重。

“套路贷”犯罪的被害人中，除了一部分是被放贷人通过欺骗、威胁的方式设定债务，也有相当部分的借款人是明知有“套路”而继续借贷的，如借款人有赌博、吸毒恶习而借款等。对于这部分人来说，虽然其与其他被害人一样都有可能因为犯罪行为人的行为受到财产损害，但由于这部分犯罪被害人并非由于犯罪行为人的欺骗进行借款，甚至是积极主动地寻求订立高利息的借款合同，其主观上并未产生错误认识，这种情况下并没有构成诈骗罪的余地。放贷人如果没有实施其他暴力或软暴力的索债行为，那么这种情形实际上已经不再是“套路贷”，而只是一般的“高利贷”了。除此以外还有值得注意的一点是，司法实务机关应当杜绝由于“套路贷”犯罪形式复杂多样，所牵涉的犯罪人数众多，致使在实践中认定部分犯罪行为人的犯罪行为存在困难，将“诈骗罪”作为“套路贷”犯罪的兜底罪名的现象发生。

其次，对司法实践当中可能出现的“多次诈骗”情况要慎重处理，在“套路贷”犯罪当中，犯罪行为人与被害人签订高额的虚假合同之后，会采取多种手段借机垒高债务，如单方制造违约、转单平账等等。而这些借机垒高债务的行为当中，有一种是犯罪行为人推荐受害人向公司其他平台借款来偿还上次借款，诱骗受害人在公司内部平台重复借款从而垒高债务的行为值得注意。借贷人通过推荐受害人向其他平台借款，实际上是让被害人订立了双份甚至多份的虚假借贷合同，但这并不一定意味着犯罪行为人就一定构成数个诈骗罪。第一，对于犯罪行为人来说，其向受害人推荐向公司其他平台借贷的行为实际上是作为“套路贷”犯罪整个流程的一部分而存在的，犯罪行为人在受害人订立第一个借贷合同的开始，就已经构思好了下一步的犯罪计划，从根本上来说让受害人订立虚假借贷合同和诱骗其重复借款都是为最终非法占有被害人财产而服务的。正如有学者指出的，行为人实施的是多个具体行为时，应当紧紧抓住“非法占有被害人财物目的”这一核心，将为非法占有被害人财物而实施的所有行为作为一个整体考察［10］。第二，诚然受害人在订立第一个借贷合同之后的重复借款又受到了犯罪行为人的诱骗，但这种诱骗并不一定就完全属于诈骗罪当中的欺骗，诈骗罪当中的欺骗要求必须是直接导致受害人处分财产的原因，而在这里，犯罪行为人对于被害人的欺骗往往只是向被害人隐瞒其重复借贷的平台与犯罪行为人之间的联系，并不足以直接导致受害人处分财产。因而，对待“多次诈骗”型的“套路贷”犯罪，一方面要树立整体思维，不应当孤立地看待双方当事人签订虚假借贷合同的行为；另一方面还是要从诈骗罪的犯罪构造出发，只有当受害人基于犯罪行为人的诈骗行为而处分财产时，才能将此种犯罪行为认定为诈骗罪。

三、“套路贷”犯罪的法教义学审视

（一）“套路贷”犯罪与高利贷行为和非法讨债行为之间的区别在于“套路”

虽然“套路贷”本身是一个宽泛概念，包含了多种违法犯罪行为。但“套路贷”犯罪是以合法的民间借贷作为幌子进行犯罪这一事实无疑得到了广泛的认同。在实践中，要认定具体的“套路贷”犯罪，必须先刺破“套路贷”犯罪的民事面纱，去探寻“套路贷”犯罪的本质。在这里主要探讨“套路贷”犯罪与高利贷行为和非法讨债行为之间的区别。

如前文所言，“套路贷”犯罪虽然通常都包含着高利贷行为，但这种高利贷行为并非“套路贷”犯罪的本质。“套路贷”犯罪比高利贷行为多出的应当处罚的地方便是所谓的“套路”。认定“套路贷”时除了区分民间借贷与“套路贷”犯罪之外，还要将“套路贷”犯罪与普通的高利贷行为作出区分。第一，虽然“套路贷”犯罪与普通的高利贷都是为了超额的利润，但高利贷的超额利润是以借出的资本作为基础的，本质上是一种食利行为，而“套路贷”犯罪获取利润是以行为人的犯罪行为为前提的，行为人的借贷行为并非是其获取利润的直接原因。第二，“套路贷”犯罪本质上是高利贷行为的一种异化，前者相较于后者要更加复杂，前者的行为主体往往是以犯罪集团的形式出现，分工明确细致。而后者既包括经营性高利贷也包括非经营性高利贷，非经营性高利贷通常只是普通民间借贷的一种，即使是经营性高利贷的行为主体也可能只包括实施放贷行为的主体。第三，“套路贷”犯罪中犯罪行为人可能会采取捏造事实、隐瞒真相的方法对被害人进行诈骗，而高利贷中的放贷行为人通常都会明确告知借贷人借贷的相关具体事项。

相较于非法讨债行为，“套路贷”行为中的套路性也是与其进行区分的关键。非法讨债行为往往较为简单，不会出现虚增债务、制造资金走账流水、转单平账、恶意制造违约、伪造证据、虚假诉讼等行为。除此以外，二者的区别还在于：第一，非法讨债行为成立的前提在于存在一份确实存在的合乎法律规定的债权，非法讨债行为之所以非法，原因在于讨债行为手段的不合法而非所讨债权的不合法，非法讨债人通常没有非法占有的目的。而“套路贷”犯罪行为人所追求的是一份虚假的债权，其主观上是以非法占有为目的。第二，非法讨债行为往往是一种暴力或软暴力性质的，而“套路贷”行为中的讨债行为还包括提起诉讼或仲裁等等，因此不能仅仅依据行为人的放贷行为获得巨额利益就对其定罪量刑，而是要将“套路贷”中的“套路”拆解为具体的行为之后，再比照相应的刑法规范判断其是否构成犯罪。正如有学者所言，追究“套路贷”犯罪行为人的刑事责任是因为此类行为人设定债务的方式或者实现债务的手段（套路）触犯了刑法，构成了犯罪，而不是“贷”构成犯罪，“套路”是“套路贷”刑事不法的根据，是犯罪行为的载体，为刑法处罚的对象［11］。

《两高两部意见》列举了“套路贷”的常见手法与步骤，包括制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施“索债”等等。这些步骤与手法便是“套路贷”中的“套路”，认定“套路贷”犯罪主要从这些常见手法与步骤出发。

（二）“套路贷”犯罪的实质违法性在于“索债”行为

通常认为，“套路贷”犯罪主要包括两个步骤：其一是制造虚假借贷合同，故意垒高债务；其二则是利用暴力、软暴力或其他行为索债。对于第一个步骤来说，仅仅制造虚假借贷合同、故意垒高债务，并不足以构成犯罪。诚然，“套路贷”行为之所以被称为“套路贷”，很大程度上在于犯罪行为人以民间借贷为名实施欺诈的一系列行为的套路性。如有学者指出的，顾名思义，“套路贷”是在民间借贷中植入各种欺骗手段，以达到其他目的的行为［12］。有学者直接将第一个步骤称为“套路”行为［13］，但事实上，“套路贷”犯罪的刑事违法性并不在于制造资金走账流水、故意制造违约、恶意垒高债务的“套路”行为，而是在于“索债”行为。

1.索债行为是认定“套路贷”犯罪是否成立的关键

对于诈骗性的“套路贷”犯罪来说，不能仅凭犯罪行为人实施制造资金走账流水、故意制造违约、恶意垒高债务的行为就认定为犯罪着手。如果将被害人签订虚假合同的行为认为是犯罪着手的话，则无疑大大提前了犯罪着手的时间，犯罪着手要求对法益造成了现实的、紧迫的危险，如果按照既定因果发展下去犯罪行为很有可能造成犯罪结果的产生。但在“套路贷”犯罪当中，被害人与犯罪行为人签订虚假借贷合同并不会导致自身法益处在现实的、紧迫的危险之中，原因便在于如果犯罪行为人不实施“索债”行为的话，虚假的超出法律规定的利息额度的债务并不受到法律保护，被害人完全可以拒绝偿还这一债务，就谈不上自己的人身财产权益处在紧迫的危险之中。事实上我们在这里应当对犯罪着手和犯罪预备做出区分，犯罪行为人所采取的一系列狭义上的“套路”行为都不过是对于之后的“索债”行为的准备而已，所有的走账、平账、垒高债务等行为都只是为了让之后的“索债”行为显得合理，尤其是犯罪行为人通过虚假诉讼或仲裁的方式索债时。因此我们应当将犯罪行为人实施制造资金走账流水，故意制造违约，恶意垒高债务的行为认定为犯罪预备而非犯罪已经着手。

判断被害人没有被欺骗型的“套路贷”犯罪是否构成犯罪、构成什么犯罪，不能以第一阶段的“套路”行为为依据。如前所述，在“套路贷”犯罪当中存在部分的借款人是明知有“套路”而继续借贷的情形，甚至于有部分借款人明知放贷人的放贷行为是非法的，因此从一开始就抱着借款不还的想法去借贷。对于这两种情形，首先不能将犯罪行为人的犯罪认定为诈骗罪，同时也不能将其认定为诈骗未遂，因为在这里被害人从一开始就不可能被骗；其次判断这两种情形是否构成犯罪、构成什么犯罪，唯一的依据在于之后的利用暴力、软暴力或其他行为索债的行为。尤其是对于第二种情形，放贷人如果不实施其他索债行为的话，实际上从一开始就不可能从自己的借贷行为中获取利益，也就谈不上构成犯罪。在这里除了放贷人以提起诉讼或仲裁的方式进行索债以外，之前的所谓“套路”行为实际上连犯罪预备都谈不上了。

2.不同类型索债行为会导致触犯不同的罪名

第一，对于犯罪行为人采取暴力、胁迫或致人不能反抗、不敢反抗等硬暴力行为进行索债，损害被害人人身财产权益的，应当将其认定为抢劫罪，例如采取明显的暴力压制被害人，迫使被害人履行虚假的借贷合同的行为。

第二，对于犯罪行为人实施软暴力行为进行索债时要综合案件事实进行认定。软暴力行为覆盖范围极广，既包括向被害人家中泼油漆、打骚扰电话，也包括辱骂、恐吓被害人，捏造事实损害被害人名誉，制作受害人吸毒、赌博、卖淫等图片发给受害人关系人等等，可谓多种多样。有学者提出在“套路贷”犯罪中，应当将软暴力以是否造成被害人心理恐惧为标准，划分为两种形式：滋扰性质的和胁迫性质的［14］。本文赞同这种划分，具体而言，认定胁迫型的软暴力索债行为时，由于这种软暴力犯罪行为以恶害相通告，意图使被害人出于恐惧心理交付财物，所以应当以敲诈勒索罪为主，辅以侮辱诽谤罪。当然，在这里通常会构成敲诈勒索罪与其他罪名的想象竞合，择一重处罚即可。而对于滋扰性质的软暴力来说，由于并不存在暴力或胁迫行为，或者暴力或胁迫行为达不到抢劫罪或敲诈勒索罪的程度，一般而言只危害到了被害人的正常生活秩序，因此并不能认定犯罪行为人的行为构成犯罪，只能从治安管理处罚法的角度进行规制。但有部分情节严重的滋扰性质的软暴力，如在公共场合强拿硬要被害人财物的行为，不仅危害到了被害人的正常生活秩序，也对正常的社会管理秩序造成了威胁，因此可以将部分情节严重的滋扰性质的软暴力按照寻衅滋事罪进行处罚。

四、结语

“套路贷”犯罪在当下的社会生活中屡屡发生，它一方面具有相当程度的隐蔽性，另一方面往往是团伙作案甚至与黑社会性质组织犯罪存在密切关联，这就使得在具体的司法实践中对“套路贷”犯罪行为人进行定罪量刑存在困难。严厉打击“套路贷”犯罪已成为当下司法机关的重要任务之一，然而这并不意味着凭空出现一个“套路贷”罪，也不意味着相关政策性文件取代了刑法的规范条文。在对具体的“套路贷”犯罪进行定罪量刑时，仍需在把握“套路贷”犯罪本质特点的基础上，依据现行的刑法条文对其进行教义学分析，认识到“套路贷”的犯罪本质在于“套路”，“套路贷”犯罪的实质违法性在于“索债”行为，才能妥当地解决“套路贷”犯罪的相关问题。