论法律推定的界域与效力

摘 要：《民法典》第621条存在立法目的与立法技术无法匹配的问题。理论研究应对法律推定的功能和界域进行更精确和细致的界定，以使法律推定能够区别于拟制、意思表示的解释以及法律的解释性规范等其他立法技术。法律推定的效力应有助于其功能的实现，并力求不损害自由心证的基础性地位。法律应以选择适用为原则，强制适用为例外。法律推定只影响主观证明责任的转移，不影响客观证明责任的分配。不应承认不可反驳的法律推定。

关键词：法律推定;证明责任;瑕疵担保;拟制;意思表示

中图分类号：DF 72  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.02

一、争议与问题

（一）关于买卖合同检验通知义务的争议

《民法典》第621条是关于买卖合同中买方对标的物瑕疵通知义务的规定，条文全面承袭了《合同法》第158条。作为对买卖合同买受人通知义务的规定，在认定出卖人的瑕疵担保责任的案件中发挥着重要的作用。

《民法典》颁布前，对于该条“买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”所涉及的立法技术以及效力问题，理论与实务部门存在截然不同的两种观点。一种认为，此处的“视为”应是一项关于产品质量问题的法律推定，①同时，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第10条的规定，法律推定的作用在于转移行为意义上的证明责任，并允许对方当事人提出相反的证据加以反驳。在2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）颁布后，持此观点的多数学者转而认为，《合同法》第158条的推定是不可反驳的法律推定，因为《买卖合同司法解释》第20条第1款规定，合同法第158条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。[金晶：《合同法第158条评注（买受人的通知义务）》，载《法学家》2020年第2期。]第二种观点认为，《合同法》第158条的规定是法律拟制。此种观点来源于最高人民法院对于司法解释的解释书。主要理由为，司法解释规定了“标的物符合合同约定”这一结论具有不可反驳的法律效力，因此是法律拟制而非法律推定。[ 奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第345-346页。]《民法典》虽然没有改变《合同法》中对于检验通知义务的规定，但在如何处理《民法典》和《买卖合同司法解释》的关系的问题上，仍给我们提供了再次解读检验通知义务的机会。

对于《民法典》第621条性质与功能的认识的探讨，并非仅具有理论上的意义，而是会切实影响法官的裁判思路。将此规定理解为可以反驳的法律推定的观点在实践中很少获得明确的认同。即使在2012年《买卖合同司法解释》颁布前亦是如此。因为买方主张瑕疵担保责任时，通常会首先提出证据证明标的物存在瑕疵。如果没有这一前提，被告也無须提出“原告没有履行通知义务”。被告提出该理由后，按照2001年《民事证据规定》，由于原告是负有履行义务的一方，所以应由原告证明自己已经履行了通知义务。至此，有两种可能的情形：其一，原告证明已经履行通知义务，此时原告仍需证明标的物存在瑕疵方能胜诉;其二，原告未能证明已经履行了通知义务，此时法院将推定标的物存在瑕疵，但是由于该推定可以反驳，所以如果原告可以证明标的物质量存在瑕疵，则原告仍可胜诉。因此，将第158条理解为可以反驳的法律推定，并没有改变双方当事人争议的重点——标的物是否存在瑕疵。买受人的通知义务的地位和作用被弱化，关于检验通知义务的立法目的在司法实践难以得到体现，因此多数法官不允许原告对于该法律推定进行反驳。

将检验通知义务的规定视为不可反驳的法律推定，意味着通知的义务是否已经履行，决定性地影响着出卖人的瑕疵担保责任。诉讼程序中双方辩论的重心势必会转移到买受人是否在规定的期间内履行通知义务，而非标的物质量是否存在瑕疵。比如，在（2016）苏1322民初12517号判决书中，法官认为：“被告向本院提交的证据不能充分证实原告销售的面粉存在质量问题。本案中，即使原告向被告销售的面粉存在质量问题，从原告收到面粉至今已逾两年，被告现在才向原告提出质量异议，本院依法不予支持。”[东海县茂源面粉厂与沐阳县福利特木制品厂买卖合同纠纷案，江苏省沐阳县人民法院（2016）苏1322民初12517号判决书。]此种裁判思路在涉及标的物质量瑕疵的案件中非常常见。这种理解有助于强化买受人的通知义务的实体法上的意义，对于促进交易、维护诚信具有一定益处。[ 赵英乐：《对〈合同法〉第158条的理解及相关法理分析》，载《中财法律评论》2008年第1期，第236页。]但是，《民法典》第621条的推定的结论指向的是“标的物的质量和数量”，这明显是一个事实问题。对于事实问题，真假应有明确的界限。即便可能存在真伪不明的状态，根据证明责任分配的一般法理，也应当由主张标的物质量存在瑕疵的买方承担败诉的风险。因没有履行通知义务，推定标的物质量和数量符合约定的，如果该结论与事实不符，且不允许买受人提出相反的证据，与证据制度发现真实的使命相悖。在实践中，还很可能导致相关案件难以处理。比如出卖人将同一种货物卖给不同的买受人。某一买受人因没有履行通知义务，而使货物被推定为质量合格。那么对该货物质量的认定，也可能会对其他买受人的案件产生影响。再比如，在因没有履行通知义务而败诉的情况下，如果买受人另行提起加害给付的诉讼，前诉对于标的物质量的认定，也在事实上会影响后案的审理。

将《民法典》第621条的效力理解为法律拟制，也会面临类似的问题。按照学界的通常观点，拟制的结果也是不能推翻的。[ 卢鹏：《拟制问题研究》，上海人民出版社2009年版，第58页。]但是，如果标的物的质量确实不合格，而立法或司法解释通过拟制的方法将标的物的质量“拟制”为合格，其正当性何在？此外，拟制虽在效力上与不可反驳的法律推定相似，但是在诉讼程序中发挥作用的机理却有很大不同。法律推定作为发现事实的方法，在运用时作为推定前提的基础事实“买受人没有履行通知义务”应由出卖人主张，法院不应直接适用。但是，拟制的适用属于法律问题而非事实问题，即便出卖人不提出该主张，法院只要在当事人提交的证据材料中可以得出买受人没有履行通知义务的心证，就应主动适用拟制得出标的物质量或数量符合约定的结论。比如，在（2017）浙0211民初3号案中，法院在出卖方未主张买受人没有履行通知义务的前提下，直接依职权认定“即使原告向被告销售的面粉存在质量问题，从原告收到面粉至今已逾两年，被告现在才向原告提出质量异议，本院依法不予支持”。[宁波科贝海大塑机制造有限公司诉杨秋宝买卖合同纠纷案，宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初3号判决书。]

拟制说还可能导致的问题是，由于效力稳定，不可推翻，且可以不经主张由法院依职权主动适用，因此买受人的通知义务被提升到一个更加重要的高度。理论上有观点将买受人的通知义务作为出卖人承担瑕疵担保责任的构成要件。[ 王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第291页。]在司法实践中，也有法官要求买受人同时证明标的物质量有瑕疵以及履行了通知义务。[ 东莞市石排东峰印刷厂诉东莞市铠仕工艺包装制品有限公司买卖合同纠纷案，广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初20349号判决书。]在通知义务成为独立的瑕疵担保责任的构成要件后，《民法典》中的瑕疵担保责任获得了更大的独立性，其与违约责任的关系值得重新思考和定位。因为按照《民法典》第577条，买受人要求出卖人承担违约责任，仅以后者不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定为前提。违约责任的承担并不以买受人履行了通知义务为前提。这显然与拟制说所创设的效果不同。

（二）待解决的问题

买受人通知义务引发的争议，涉及到法律推定的适用范围、功能与效力的问题。在此问题上，我国现有的理论并没有给出清晰的答案。由于缺乏必要的理论支持，类似的争议多有发生。比如，在《民法典》第1222条中对于医疗机构过错的“推定”，应理解为拟制还是推定，是否可以反驳，同样存在争议。[ 参见纪格非：《论医疗侵权案件过错的证明》，载《国家检察官学院学报》2019年第9期。]理论研究的不足在立法或司法解释制定的过程中，还直观地表现为“视为”与“推定”“认定”的混淆。规则的制定者难以根据不同的立法目的，恰当地使用不同的立法技术，以达到满意的效果。学者尝试对目前的规范进行逐一分析，辨别不同技术的特征和适用范围。[相关成果参见张海燕：《“推定”和“视为”之语词解读？——以我国现行之民事法律规范为样本》，载《法学家》2012年第3期;刘风景：《“视为”的法理与创制》，载《中外法学》2010年第2期;王立争：《民法推定性规范研究》，法律出版社2013年版，第46-53页等。]然而，到目前为止，关于法律推定的研究似乎已经陷入僵局。欲正确使用法律推定就必须对它的功能和界域作出清晰的描述。目前多数的研究都倾向于赋予法律推定更为丰富的功能。比如，认为法律推定具有政策实施的功能，平衡双方当事人力量对比关系的功能等等。[ 参见焦鹏：《诉讼证明中的推定研究》，法律出版社2012年版，第89-92页。]功能的宽泛界定恰好模糊了不同技术之间的界限，加剧了立法和实务中的混乱。因此，有必要对法律推定的适用范围和功能作出更精确的描述，突出法律推定与其他立法技术相比的独立价值，也才能进一步匹配其应适用的范围和领域，成为在“合适”的场合被恰当地使用的解决问题的方法。本文将尝试从法律推定的界域与功能的精确化的描述入手，在此基础上，廓清其与相关或类似技术之间的区别，明确法律推定适用的领域和效力。

二、法律推定的界域

（一）法律推定与拟制

法律推定和拟制的关系一直是争论较多的话题。可查的史料证明法律推定与拟制是同样古老的技术。二者出现在成文法中的時间几乎相同。[ 李培峰、潘驰：《英国证据法史》，法律出版社2014年版，第14-17页。]由此可以推测，法律推定与拟制应当是为不同目的而设计的法律技术。然而，遗憾的是几乎从最初的时刻开始，他们的界限就没有清晰过。富勒认为，推定和拟制都有通过重新界定事实而发展法律的功能，二者在古代应有比较近的亲缘关系。[ Lon L Fuller： Legal fictions， Stanford University Press 1967， p.70-75.]但是，从法律发展的历程来看，早期出现的拟制主要用于扩大法律的适用范围，比如在古典罗马法时期，拟制主要用于解决法定程序过于繁琐的问题。通过程序拟制，可以使裁判官在审理案件时不受法律程序形式要求的限制，赋予争诉一方无市民法基础的诉讼权利。[ 谢潇：《罗马法拟制研究》，载《比较法研究》2017年第3期。]在帝国时期，罗马法中的拟制还用于使外国公民与罗马公民同等的权利。[ Facts， fictions and Social Reality in Roman Law， in Legal fictions in Theory and Practice， edited by Maksymilian Del Mar and William Twining， Springer2015，p.318.]近现代更多的学者认为拟制是一项发展法律的技术。拉伦茨将法律拟制作为一种立法技术进行了系统的阐述。他将法条分为完全的法条和不完全的法条。不完全的法条包括说明性的法条、限制性的法条、指示参照性的法条和作为指示参照的法定拟制，他认为指示参照是立法技术上避免繁琐重复的手段，透过拟制，法律同样可以达到这样的效果。[[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第137-144页。]因此，拟制针对的是法律的效果或法律的适用范围，将本不属于法律适用范围的事物，纳入到法律的范围内，通过这种方式，柔性地发展法律。

与拟制不同，法律推定的运用一直与案件事实的认定联系在一起。罗马法的早期阶段，法律推定主要用于解决真伪不明时法官如何认定事实的问题，在此过程中，并不考虑结论是否基于有说服力的证据，或常识、认定事实的便利以及公正。[ Presumption and Fictions： A Collingwoodian Approach， in Legal fictions in Theory and Practice， edited by Maksymilian Del Mar and William Twining， Springer2015，p.351.]从英国较早的专门研究法律推定的著作中，可以发现，英国早期的法律推定多与土地权利的认定、婚姻家庭关系、遗嘱等问题相关。判例法发展的路径决定了多数的法律推定是在事实推定多次运用后，才得以上升为法律。[John H. Mathews， a treatise on doctrine of presumption and presumptive evidence，  Gould， Banks， and Co.， 1830， p.1，2.]因此，早期的法律推定对于推定结果的客观性有较高程度的保障。但是，随着立法的发展，特别是在法定证据制度退出历史舞台，自由心证占据主导地位以后，法律推定更加重视的不再是对于反复适用的事实推定的记载，而是更多地体现立法者的政策导向、价值选择。因此，有学者坦言，法律推定的结论并非比事实推定更准确，情况可能恰恰是相反。[ 叶自强：《论推定法则》，载《诉讼法学研究》1998年第2卷，第442-491页。]事实推定的正当性以客观性作为保障，而法律推定的正当性则已经在立法阶段解决了。当然，这并不意味着法律推定可以完全抛弃对客观性的依赖。正因为概率已经不再是法律推定的最重要的正当化基础，因此绝大多数的法律推定都是允许反驳的。

以上述结论观察《民法典》第621条，“买受人怠于通知”，可被视为没有做出意思表示或成立可推断的意思表示。在此种情况下，立法者可以通过拟制或解释的方法赋予买受人的“怠于通知”以一定的法律效力。比如，《德国商法典》第377条（2）规定，买受人不进行此通知的，货物视为被承认。[杜景林、卢谌译： 《德国商法典》，法律出版社2010年版，第221页。]《瑞士债务法》第201条，买受人怠于为前款通知者，除依通常的检查不能发现的外，视为承认受领物。[戴永盛译： 《瑞士债务法》，中国政法大学出版社2016年版，第64页。]上述两国的规定均属于对意思表示的拟制或解释，也是关于意思表示的法律评价的规定，确定其在此种情况下当事人的行为究竟发生何种表示的效力。将法律推定与意思表示的解释进行的区分的意义在于，推定的反驳路径为动摇基础事实或者是推翻推定事实;而对于意思表示的解释，不存在推翻的问题。当事人可以提出证据证明其真实意思表示并不为此或者双方当事人就此另有约定，从而是使得意思表示内容明确。在买受人作出承认标的物的质量的意思表示以后，也可以基于在意思表示瑕疵或不真实的理由，寻求救济。我国虽然通过司法解释赋予了关于“标的物的数量和质量符合约定”的结论不可推翻的法律效力，但是却不是对意思表示的拟制，因为该条适用的结果——“视为标的物符合约定”明显属于事实问题，而非意思表示的法律效果。

由上可见用拟制的方法解决事实的问题并不妥当。司法证明以求真为目的，對事实作出拟制性的规定，并不允许当事人推翻，很可能面临“指鹿为马”的尴尬。如果改变策略，对于不同事实的法律效果直接作出等同的规定则会在很大程度上避免受到正当性的质疑。

（三）法律推定与法律的解释性规范

推定也不同于法律的解释性规范。法律解释，是指有关国家机关、组织或个人，对法律、法规或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语等所作的说明、理解。其目的是使人们准确理解法律规范的精神实质和内容，以保证法律规范的正确实施，达到立法者所预期的效果。根据法律解释发生的阶段不同，可以将其分为立法解释与司法解释两类。无论何种类型的解释，均需以法律已经对某个问题作出规定为前提，解释是对已有的规定加以具体化，使不明确的内容变得明确。法律解释如果以立法的方式呈现，则将成为法律规范的一个组成部分，具有法律规范的通常结构。拉伦茨将这些规范定义为不完全法条。它们用来规定完全法条的构成要件、构成要件要素或法律效果;有些则将特定案件类型排除于另一法条的适用范围之外，借此限制起初适用范围界定过宽的法条;还有一些法条，它们就构成要件，或就法律效果的部分，指示参照另一法条。[ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第138页。]

法律规范中的大部分内容属于解释性规范，即便使用了“推定”或“认定”的表达方式，它们也与司法证明无关。比如，《民法典》第145条第二句规定，相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。此处的“视为拒绝追认”就不是推定，而是重申了限制民事行为能力人实施的其他法律行为，必须经过法定代理人追认，没有经过追认的无效。再比如，《著作权法》第11条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”此规定只是提供了一个认定作者的标准。类似的规定还出现在《民法典》第544条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”此处虽使用了“推定”的用法，但是并不属于法律推定的范畴，因为合同的变更必须以当事人的合意为前提，当事人没有产生明确的合意不能达到变更合同的效果。《民法典》第544条仅是为第543条的具体适用作出了进一步的说明。同样的道理，《合同法》第466条第2款：“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的性质、目的以及诚信原则等予以解释。”这里的“推定”也是对两种文字的文本具有同样的法律效力的规定，并不是真正意义上的法律推定。

此外，应当注意的是，实体法或诉讼法领域很多关于时间、地点的规定，也属于法律解释的范畴。比如《民法典》第511条、第512条对履行合同的时间、地点的规定，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条、第18条、第19条对于时效中断时间的规定，《民事诉讼法》中关于电子数据到达时间的推定、公告送达效果的推定，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条对侵权地点的认定等等并不是法律推定，而是法律的解释。[ W.M. Best， A Treatise on Presumptions of Law and Fact， with the Theory and Rules of Presumptive or Circumstantial Proof in Criminal Cases， Philadelphia： C & J.W. Johnson， Law Booksellers， 1845， p.38. ]有学者认为上述规范是诉讼推定规范，属于法律推定的一种类型，[ 焦鹏：《诉讼证明中的推定研究》，法律出版社2012年版，第70页。]笔者不赞同这种观点。此类规范的本质在于对法律规范中涉及的具体问题作出界定，它们的作用在于辅助法律的实施，而非辅助发现客观事实。据此，有学者将这些规范概括为“定义型拟制”，它们属于实体规则的范畴，而非诉讼规则。[ 黄茂荣：《法学方法论与现代民法》，法律出版社2006年版，第202页。]

总之，法律的解释性规范的根本目的在于解释法律，而非发现事实。这些规范的适用是法律问题，它们不会对证明责任的分配、证明评价或证明标准产生影响。对于根据解释规范适用法律的结果，也不存在推翻或反驳的问题。双方当事人可以质疑、辩论，但是作为法律问题，法官有不受制于当事人的主张和意见的最终解释权。

（四）事实不明确状态的解决方案与法律推定

在诉讼证明的过程中，如果案件事实处于真伪不明的状态，法官将依据证明责任分配败诉风险，此时对于该当事人而言，事实真伪不明的判决结果与该事实被证明为伪的判决结果并无二致。但是，有时基于事实本身的复杂性，某些事实并非仅有真与伪两种面相，而是存在多种可能。此时当案件事实出现真伪不明的状态时，法官很难通过证明责任规范作出判决。比如，在遗产继承纠纷中，如果多个被继承人在同一事件中死亡。当被继承人的死亡时间不明时，法官无法通过证明责任规则确定死亡的顺序，因为多人的死亡顺序可能存在多种可能性。此时，各国的继承制度中均有类似的死亡顺序的“推定”规则。事实上，关于死亡顺序的确定规则最早可以追溯到古罗马法，早期的规则推定同时死亡，后发展为弱者先死亡。而英国的规则则推定年长者先死亡。[ 唐雯：《我国共同遇难死亡顺序推定规则之反思与重构》，载《法律科学》2017年第2期。]从规则的内容可以看出，早期对于死亡顺序的“推定”与日常生活的经验有一定的关系，因此学者将此类规则归属于法律推定似乎不无道理。然而，当前各国关于死亡顺序的推定已经逐渐摆脱日常经验的制约，而显现更多的政策主导性。为了简化程序，越来越多的国家在立法上改采“同时死亡”推定。比如《瑞士民法典》第32条第2款规定“数人死亡，如果不能确定他们死亡的先后顺序，则推定为同时死亡”。[于海涌、唐希璇译： 《瑞士民法典》，法律出版社2016年版，第19页。]关于死亡顺序的规定，如果与概率毫无关系，此类规定是法律推定吗？笔者认为答案是否定的。以前述关于死亡顺序的“推定”为例，这些规定适用的前提 “不能确定死亡先后时间”与“没有继承人的人先死亡”“长辈先死亡”或“同时死亡”等结论之间的关系，并非法律推定中基础事实与结论事实的关系。而是法律规范中“条件”与“结果”的关系，所以只要条件存在，法官必须按照法律规定的死亡顺序处理遗产。对此结论不能用直接反证或间接反证的方法反驳或推翻，在这种情况下，将其纳入法律推定的范畴过于牵强并很容易引起混乱。

三、法律推定的类型

从前述内容可知，法律推定是为解决事实认定而设置的制度，并以此区别于针对事实和行为的法律效果的拟制及其他类似的立法技术。无论英美法系国家，还是大陆法系国家，即便对于法律推定的功能与效力的认识难以形成共识，但是均认可法律推定属于司法证明领域的问题，其主要功能在于形成或辅助形成对事实的认识。学界普遍赞同推定在司法证明过程中的有助于实现证明结果的标准化的作用。[[美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第660页。]但是，在我国目前的研究成果中，却出现了将推定的作用泛化的倾向，并以此为基础，构建了体现庞杂的法律推定的系统。比如，将意思表示的解释视为法律推定，将对法律概念的解释、连带责任的认定或共有形式的判断作为法律推定。对法律推定的范围做泛化的理解会破坏理论的完整性，造成理解与适用过程中的混乱。[ 参见王立争：《民法推定性规范研究》，法律出版社2013年版，第38-52页。]笔者认为，基于“法律推定是用于解决事实认定问题的技术”这一理論前提，法律推定只包括两种形态：以解决证明困境为目的的法律推定和以保障协力证明为目的的法律推定。

（一）以解决证明困境为目的的法律推定

在诉讼过程中，某些事实由于本身的特征而难以直接证明。此时法律推定能够转化证明对象，将对结论事实的直接证明转化为对前提事实的证明，以此达到降低证明难度的目的。实践中难以证明的事实多发生于要件事实中抽象的构成要件的证明，以行为人的主观状态和因果关系最为典型。

行为人的主观状态通常涉及过错、善意或恶意的证明。人的主观状态不易直接证明，只能采用间接证明的方法。至于选择何种间接证据以及如何评价举证方提供的数量众多的间接证据，在司法实践中往往因案、因人而异，难以保证结果的稳定性。通过法律推定，立法者提炼出与结果关联程度最高的某一间接证据作为基础事实，与结果事实建立稳定的联系。不仅解决了主观状态难以证明的问题，而且提高了证明结论的稳定性和统一性。对过错的法律推定是立法中常见的推定的类型。《民法典》第1222条对医疗过错的推定，第1194条对网络服务提供者过错的推定，第1198条对管理人或组织人过错的推定等均属此种情况。此外，对于善意或恶意的证明，也往往通过法律推定的方法，减轻证明难度。比如我国《民法典》第311条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法司法解释（一）》）第12条第2款、第17条对于受让人善意的推定等。

对于因果关系的推定有两种规定方式，一种方式以基础事实存在，推定因果关系存在。比如《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第18条规定，投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系。另外一种方式则比较隐晦，《民法典》第1170条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。该条文虽未使用“推定”二字，但是学界通说认为这是一项关于共同危险行为因果关系的法律推定。[参见霍海红：《论共同危险行为规则之无因果关系免责——以〈侵权责任法〉第10条之解释为中心》，载《中外法学》2015年第1期;程啸：《论共同危险行为的构成要件——以〈侵权责任法〉第10条为中心》，载《法律科学》2010年第2期;任重：《民事诉讼视野下的共同危险行为》，载《法制与社会发展》2015年第6期。]

法律推定除了用于行为人的主观状态和因果关系的证明以外，还可以用于诉讼中其他难以证明的事实的证明。比如，《民法典》第40条、第46条对于自然人失踪或死亡的推定，《民事证据规定》第92条对于私文书的形式真实的推定等等，也都属于典型的法律推定。

（二）以保障协力证明为目的的法律推定

民事诉讼中的诚信原则要求当事人应协力促进真相的发现，不得阻碍事实的证明。对于实施妨碍行为的人，各国法律通过证明妨害的规定，推定被掩盖的事实对其不利。比如我国《民事证据规定》第95条关于证明妨害的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第112条关于文书提出义务的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第2条关于亲子关系有无的推定，均属于为保障协力证明而设置的法律推定。

从前述可知，无论何种类型的法律推定，均与案件事实的证明相关。然而，在买方要求卖方承担瑕疵担保责任的案件中并不存在明显的证明难题。实务操作中，买方于收货后证明货物质量瑕疵一般并不困难，如果卖方对标的物瑕疵的主张有不同意见，在实务中通常可以通过鉴定的方式解决。当然，如果将《民法典》第621条理解为为减轻出卖方的反证难度而规定的法律推定，似乎并无不可。但是，这样处理的效果可能是过分强化了买方通知义务的独立的实体法价值。因为没有履行通知义务将会导致标的物被推定为符合合同约定，这不仅仅是限制请求权的行使，而将从根本上否定违约请求权的存在

。這一效果似乎并不符合学界对于通知义务的效力的通常认识。[参见朱庆育主编：《合同法评注选》，北京大学出版社2019年版，第395页。]从学界对检验通知义务的立法目的的梳理，以及最高院对《买卖合同司法解释》的解读可知，检验通知义务的规范目的在于促进合同清算，促进交易便捷，尽快明确标的物质量状况，明确责任范围，促进商品流转，[参见朱庆育主编：《合同法评注选》，北京大学出版社2019年版，第392页;奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第345页。]而非解决证明的困境或排除证明的妨害。法律推定对于上述目的的实现并无助益。因此，从不同类型的法律推定的功能的角度看，《民法典》第621条的规定在立法目的与立法技术方面，存在着明显的错位。

四、法律推定的效力

关于法律推定的效力的研究，学界存在广泛的争议。大陆法系国家有客观证明责任转移说、主观证明责任转移说、证明标准降低说、证明评价说的分歧。英美法系倾向于对于法律推定的效力做多元、量化的理解，虽然《美国联邦证据规则》第301条规定，推定并不产生转移说服责任的作用，而且，除了法律有特别规定外，推定应当是可以反驳的。[ 王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第44页。]然而，该规定并没有为美国绝大多数州的立法采纳，多数州在推定的法律效力方面倾向于将问题交给审理案件的法官。学界的研究成果也显示了与《美国联邦证据规则》不同的方向。艾伦教授认为，推定可能产生四种不同的法律效力：构建裁决规则，以避免在审判中产生事实僵局;分配说服责任;为陪审团作出关于事实之间关系的指示;分配举证责任。[[美]罗纳德·J·艾伦著：《艾伦教授论证据法（上）》，张保生、王进喜、汪诸豪等译，中国人民大学出版社2014年版，第211-220页。]由于理论上的分歧，美国在司法过程中对于推定法律效力的理解则更加多元化，难以形成统一的认识。法官倾向于根据不同的案件的具体情况对陪审团作出不同的指示。对于法律推定效力的不同理解之所以长期争论不休，主要原因在于，无论怎样理解推定的法律效力，似乎都与证据制度中的其他部分不存在矛盾。因此，推定的效力很难通过民事诉讼证据制度其他部分的逻辑推理得出结论。这样，对于法律推定效力的理解更多是一个是否“合适”的问题，而非是否“正确”的问题。对此，笔者认为，对于法律推定效力的赋予，离不开对不同类型的法律推定的功能的精确界定。法律推定的效力取决于法律推定的功能，并应有助于实现其功能。

（一）以解决证明困境为目的的法律推定

为了解决难以证明的事实而规定的推定是一种替代性的证明方法。法律或法官并不应限制或禁止当事人采用其他的方法证明案件事实。现行法某些条文的规定已经明确体现了这种可选择性，比如《反垄断法》第19条对于经营者市场支配地位的推定就明确使用了“可以”二字。但是绝大多数的法律推定并没有给予当事人和法官选择的余地。更多地使用了“应当推定”或“应当认定”的表述方式（《物权法司法解释（一）第12条、第17条》）。对此笔者认为，对推定的适用过多地进行强制性干预违背自由心证原则，也压抑了当事人举证的积极性，不利于案件事实的查明。现行规范中还有一些法律推定，立法者没有明示是否可以选择适用，比如《民法典》第1221条。在司法实践中，法官通常会将此类推定理解为强制适用的推定，基础事实存在，必然导致结论被证实。[ 参见纪格非：《医疗侵权案件过错之证明》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期。]此种理解的问题在于，多数法律推定的基础事实与结论之间只存在盖然性的关联。如果赋予强制适用的效力，未免过于刻板。因此，笔者认为凡是法律或司法解释没有明示应当强制适用的法律推定，原则上应具有可选择性。少数的例外主要指暗含在对责任的强制性规定中的法律推定。比如《民法典》第1170条后半句：“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。” 该条对于因果关系的推定暗含在连带责任的强制性规定中，因此法官在责任人不明确的情况下，应当推定每个行为人的行为均与损害的发生有因果关系。

为解决证明的困难而设置的法律推定对于证明责任的影响是理论界纷争不断的领域。笔者认为，对于可以选择适用的法律推定，因其对法官心证的约束和干涉较弱，因此不应对主观证明责任的分配产生影响。法官可以选择适用这种推定，得出临时心证，并等待推定相对方反驳，也可以不适用这种推定。对于法律或司法解释规定“应当”适用的法律推定，因立法者特别强调前提事实与结论事实关联性，应赋予转移主观证明责任的效力。法律推定不应具有转移客观意义的证明责任的作用。原因在于，如果立法者欲改变客观意义证明责任的分配，完全可以采用证明责任倒置的方法，无需迂回借助法律推定。比如，《专利法》第61条规定专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。此规定直接将侵权行为的证明责任倒置给被告，更易于理解和操作。如果采用法律推定的形式，则需要考虑基础事实的选择，考虑推定是否可以选择适用以及推定的效力的问题，陡增立法和实务操作的难度。

为解决证明难题而规定的法律推定原则上均可反驳。作为替代性的证明方法，这种推定的适用具有较强的灵活性，有利于调动当事人的积极性，深入推进证明进程。以此观察买受人的检验和通知义务可以发现，法律推定的上述作用表现得并不显著。在买方以标的物瑕疵要求卖方承担责任的案件中，原告一般会首先提出初步证据证明瑕疵的存在，此时被告无须对标的物的瑕疵作出实质性回应，而仅需提出“买方没有履行通知义务”，买方则需要继续证明另外一个命题——通知义务。主观证明责任虽然发生了两次转换，但是却没有充分调动双方证明的积极性。对于标的物是否存在瑕疵的问题，也没有随着证明责任的转换而变得更清晰。《买卖合同司法解释》进一步赋予了瑕疵推定不可反驳的法律效力，使原本关于标的物瑕疵的争议终止于通知义务是否履行的问题上。在司法实践中，不可反驳的法律效果进一步被强化为必须强制适用的推定，而非可以选择适用的推定。无形中限制了买方的证明手段，加重了证明负担，与法律推定的制度初衷相悖。

（二）以保障协力证明为目的的法律推定

现代民事诉讼制度通过诚实信用原则促进双方协力解明事实，并通过证明妨害的规定落实这一促进义务。关于证明妨碍的法律效果，学界存在广泛争议。《德国民事诉讼法》通过第427条、第441条与第44条，基本确立了证明妨害的法律效果是证据评价的立法态度。但是在实务中逐渐出现了举证责任转换和有弹性之举证责任减轻的多元化的趋势。[姜世明：《新民事证据法论》，厦门大学出版社2017年版，第202-203页。]姜世明教授认为根据台湾地区“民事诉讼法”第282条第1款的规定“法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依据该证据之事实为真实”，可以看出，台湾关于证明妨碍的法律效果采证据评价说。[ 姜世明：《新民事证据法论》，厦门大学出版社2017年版，第211页。]许士宦教授结合台湾地区“民事诉讼法”第227条与第282条之规定，主张证明妨碍的法律效果可包括证明责任的转换。[ 许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学教室》2001年第76期，第47-48页。]此外台湾地区也有学者认为应对证明妨碍行为人的可归责性程度区别对待。在故意和重大过失的情形下，应当仅要求较低的证明度即可认定不利妨害方的事实存在，对于轻过失的证明妨碍，则应该要求要对待证事实负举证责任的当事人仍须提出令法院至少形成优越盖然性心证的证据，才能认为其已经尽到了举证责任。这种思路下，证明妨害的推定也不会对举证责任的转换产生影响。此类学说有渐成通说的趋势。

美国法对证明妨害的效力也倾向于多元化的界定。判例法中确认的效果包括：直接为终局判决、排除妨碍者提出的证据、给予陪审团不利推定的指示以及命令妨碍者负担费用。直接为终局判决指的是法官不需要陪审团的认定，直接判决原告或被告败诉。这种制裁是针对证明妨碍最为严厉的法律后果，具有终局性，法院适用的比例较小。[ 参见National Hockey League v. Metropolitan Club，Inc，，427 U.S.639，643（1976）.]排除妨碍者的证据提出指的是妨碍者就证据使用后，将该证据加以处分、遗失该证据或是使该证据陷于无法恢复原状，致使对方当事人无法公平地接近、使用该证据。在这种情况下，为了恢复双方当事人之间的公平法院一般会禁止妨碍者提出“基于使用该遗失证据得到的证据”，作为其妨碍行为的制裁。[ 代表案例参见982 F.2d 636 （9th Cir.1992）.]给予陪审团不利推定的指示最早的案例来源于英国，后成为一项广为适用的证明妨碍推定。

从上述比较法的内容可知，英美法系国家倾向于对证明妨害推定的法律效力进行多元化解读，这与早期民事审判中比较广泛地使用陪审制不无关系，法官必须向陪审团作出清晰易懂的指示，此外英美法系国家证据法领域精细化的研究成果也为法律推定效力的多元化提供了支持。在大陆法系国家，多元化的效力因赋予了法官自由裁量的空间，因此也逐渐受到重视。从我国《民诉法解释》第112条、《民事证据规定》第95条可以看出，我国司法解释对证明妨害的效力采证据评价说。这意味着法院可以根据当事人的过错程度、证据对于证明案件事实的重要程度、缺失该证据对事实证明的影响等方面的因素，决定是否作出不利于证据持有人的推定。但是在司法实践中，更多的案例支持证明妨害的推定将会引起证明责任的转移甚至倒置的观点。[ 参见（2012）崂民二商初字第452号、（2014）吉民初字第263号、（2013）东二法厚民二初字第438号、（2015）潘民一初字第00274号、（2015）川民终字第153号、（2010）苏民再提字第0026号判决等。]对此，笔者认为，在证明妨害的推定的效力上，赋予法官充分的裁量空间实为必要。不同的妨害行为对证明案件事实的影响不同，某些证据即便存在也无法形成有利于被妨害方的心证，事实无法证明很可能是多重原因叠加后的结果，妨害方仅应就可以归责于妨害行为的结果承担责任，对此立法难以作出概括性规定，交由司法机关视案件的具体情况作出决定是一种比较妥当的选择。

（三）关于不可反驳的法律推定

不可反驳的法律推定是法律推定领域争议较大的问题。即使支持者也不得不承认，“不可反驳的法律推定呈现在外的表现状态是被推定事实的不可反驳性，这必然又使人们在认知上容易与法律拟制相混淆”。[ 参见张海燕：《论不可反驳的推定》，载《法学论坛》2013年第5期，第71页。]多数英美法系国家的学者认为，不可反驳的法律推定就是实体性规范。在这些国家，如立法者欲赋予某法律推定以不可反驳的效力，一般会在法律条文中给予明确指示，通常的表述方法为“conclusive evidence to” “conclusive presume”等。同时不可反驳的法律推定适用的范围极其有限，代表性的立法条文包括“7岁以下儿童推定为不能实施犯罪行为”，“犯罪嫌疑人采用欺骗方式使被害人表示同意进行性行为，终局性地推定被害人没有同意”，[Adrian Keane & Paul McKeown， The Modern Law of Evidence， Oxford University Press，2012，p.653-654.] 以及“在因誹谤而提起的民事诉讼中，原告被认定实施了诽谤行为的刑事判决是原告实施了该行为的决定性证据（conclusive evidence），具有可采性”。[Mcgourlay，Evidence Statutes 2013-2014， Routledge，2014，p.6.]从上述规定可见，不可反驳的法律推定与一般的法律推定存在本质的区别。多数不可反驳的法律推定的结论指向法律效果或当事人意思表示的含义，而非案件事实;不可反驳的法律推定是以司法政策为基础的直接规定，而不是以概率为基础的推定;不可反驳的法律推定的前提事实与结论事实缺乏或然性的联系。上述差异决定了，不可反驳的法律推定在性质上更接近实体规则而非司法证明的辅助规则，将其强行纳入法律推定的范畴会破坏法律推定理论的完整性。同时在这些国家，只有在立法中明确被赋予不可反驳的效力，才能被认定为不可反驳的法律推定。否则，法律推定应是可以反驳的。而从我国《民诉法解释》第93条的规定看，所有的法律推定都是可以反驳的，并不存在不可反驳的法律推定。

那么，依据《民法典》第621条及《买卖合同司法解释》第20条的规定是否可以得出确实存在不可反驳的法律推定的结论呢？学界多数学者支持此观点。[ 参见金晶：《合同法第158条评注（买受人的通知义务）》，载《法学家》2020年第2期。]对此，笔者认为司法解释的实然规定与应然的理论是两个不同层面的问题。不能以存在证明正当性。在坚持法律推定是服务于司法证明的技术的前提下，以政策偏好为理由剥夺当事人推翻某一事实的机会是欠缺合理性的。因为司法政策完全可以借助其他手段实现。以《民法典》第621条为例，《德国商法典》第377条、《瑞士债务法》第201条以及《日本商法典》第526条通过否定买受人的请求权或赋予出卖方抗辩权的方式达到了强化通知义务、促进交易完成的立法目的，显然较我国的规定更具合理性。法律对事实问题进行干预的最终目的在于解决主体之间的利益纷争，如何干预必然受到立场和政策因素的影响，但是事实问题的张力有一定的限度，无法承载超越客观性的纯粹的政策性需求。在此种情况下转向其他更具弹性的技术，能够更加精确、恰当地表达立法目的。

五.结论

法律推定的研究困境的突围，在于对其界域和功能进行更精确和细致的界定。法律推定的效力应紧密结合法律推定欲实现的功能，并力求不损害自由心证的基础性地位。对于法律推定的效力，应采多元说。以选择适用为原则，强制适用为例外。法律推定只影响主观证明责任的转移，不影响客观证明责任的分配。

通过本文的分析可见，《民法典》第621条在立法技术的选择上存在明显的偏差。在买方要求卖方承担瑕疵担保责任的案件中，没有履行通知义务与标的物符合约定之间虽然存在一定的盖然性联系，但是显然没有达到高度盖然性的稳定程度。如果基于政策性的考虑，不赋予买方反驳的机会，则与法律推定作为事实认定的辅助工具的理论前提相矛盾。如果将“没有履行通知义务”作为默示的意思表示，则第621条使用的立法技术是意思表示的解释，作为解释的结果应是意思表示的内容，而非标的物的质量。因此，《民法典》第621条存在立法技术的选择与立法目的错位的问题。从立法目的出发，本条的采用推断的意思表示或赋予卖方针对买方请求权进行抗辩的规定更具有合理性。

On the Boundary and Validity of Legal Presumption：

A Study from the Perspective of Buyer's Inspection Notification Obligation

JI Ge-fei

（School of Civil and Commercial Economics and Law， China University of Political Science and Law， Beijing， 100088）

Abstract：

Article 621 of the Civil Code has the problem that the legislative purpose and the legislative technique cannot match. Theoretical research should define the function and boundary of legal presumption more precisely and meticulously， so that legal presumption can be distinguished from other legislative techniques such as fiction， interpretation of expression of intention and interpretive norms of law. The validity of legal presumption should be conducive to the realization of its functions and should strive not to impair the fundamental status of free evaluation of evidence. Law should take selective application as the principle， while compulsory application as the exception. Legal presumption only affects the transfer of subjective burden of proof， not the distribution of objective burden of proof. The irrefutable legal presumption should not be recognized.

Key Words：

legal presumption; burden of proof; warranty of defects; fiction; expression of intention

本文責任编辑：段文波