行政法律关系的功能与体系结构

摘 要：行政法律关系在行政法学体系中的功能与体系结构聚讼纷纭，亟需重估与澄清。行政法律关系诞生时有强烈的民族诉求和严谨的科学追求。它在现代风险社会中可以发挥法治功能、认知功能、

规范供给功能和体系化功能。在厘清行政法律关系的“权限—自由”构造，澄清公法权利的生产方式的基础上，循着内外两重体系重构行政法律关系在行政法学体系中的关键位置，形成行政法律关系与行政行为的体系新构想。

关键词：行政法律关系;功能;结构;体系

中图分类号：DF31  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.07

目前，行政法律关系被一些学者视为行政法学上的“鸡肋”概念。①德国、日本学界面对社会结构的重大变迁，行政功能和活动方式的重大转变，日益青睐行政法律关系，有意使之成为行政法学体系新的“阿基米德支点”。②

不过，批判也异常激烈——集中指向功能缺失与结构模糊。③功能缺失是指行政法律关系无法供给法治功能。结构模糊是指行政法律关系的关键性结构因素晦暗不明。本文借助知识考古和概念史的研究方法，寻找行政法律关系塑造的历史动因，然后将之放在新社会条件下，重估其对法治和知识体系的贡献，并综合学界探索建构行政法律关系的结构体系。

一、行政法律关系的理论图景

在知识考古学看来，概念的产生是特定时空中“知识意志”与“权力意志”交锋的产物④。概念史认为只有将概念置于语境之中才能理解。行政法律关系的知识考古旨在弄清楚行政法律关系在诞生之初的理论图景和权力意志究竟为何，以便搞明白它的基本历史功能。

论者认为，康德（1724-1804）创造了法律关系这个术语，萨维尼（Friedrich Carl von Savigny， 1779-1861）对其进行了教义化。[唐晓晴：《法律关系理论的哲学基础与教义结构》，载《法治研究》2019年第3期，第111页，第113页。]康德的批判体系与萨维尼的历史法学“并肩构成了对唯理论法哲学的批驳和压制。”[ 周育：《德国公法中历史法学派的方法与影响》，载《学术交流》2019年第2期，第107页。]在民族主义热潮中，萨维尼清除掉自然法，认为法律一如语言，寓居在“民族的共同意识”之中。法是社会生活的一部分，“从某一方面来观察，法并无自为的存在，其本质是人类生活本身”。法作为行动意义，在认识论上可从生活关系中剥离出来，但法律关系并非是生活关系的人为再造，而是法律规则与生活事实的结合，它“直接给定”“直接显现”：“法律关系通过生活事件而被给定”[ [德]萨维尼：《当代罗马法体系》（第一卷），朱虎译，中国法制出版社2010年1月版，第13页]，是自然的规范存在。它由生活关系[ 朱虎教授指出，萨维尼在定义法律关系时，法律关系的“关系”与生活关系的“关系”用词并不相同，而是做了区分。朱虎：《法律关系与私法体系：以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社2010年版，第34页。]（实质要素）与法律规则（形式要素）结合而成，是生活事实与规范世界的桥梁。“法律关系乃是主观权利历史上的安身之处，它涉及个人主观权利之间的关系，以特定方式处理人与人之间的共同生活，其内涵则涉及构成法律关系各部分之有机的关系与进展，侵害主观权利将导致‘诉权的发生，后者乃是法律关系的消极状态。”[ 陈爱娥：《萨维尼：历史法学派与近代法学方法论的创造者》，载《清华法学》2003年第三期，第71-72页。略去引文中的德语原文，请方家明鉴。]随着生活的展开，法律关系不断增殖权利义务。法律关系内容间的依赖、制约和增生使法律关系如同有机生命。萨维尼区分了公法关系和私法关系。公法关系基于公民身份而定。公民身份往往取决于血统（出生）。公法关系因此是命定的，而非选择的。萨维尼的法律关系概念为公法思考行政法律關系提供了基本知识氛围：法律关系作为法的存储器，是发现法的优良工具，也是体系化法的关键性扭结;法律关系的本质是自由意志支配的领域。

1848年“三月革命”前“主要在民法中所发展起来的（拟制的）‘法人思想传播到国家身上，才获取一种政治含义：这是一条以中立化的国家主权化解主权在君还是在民这一矛盾的道路，也是一条使国家成为统治意志即国家权力担当者的道路。……允许国家财产与君主的私人财产明确分开，并最终创设一个明确的法律担保的归结点。”[ [德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）：国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年版，第493页。略去引文中的德文原文，请方家明鉴。] “三月革命”失败后，自由主义与保守主义认识渐趋一致，公法学逐渐走向实证主义。格贝尔（Carl Friedrich von Gerbera，1823-1891）将国家作为“法人形式的有机体”，君主是国家法人的机构，国民是“子民”，必须服从国家。格贝尔遗嘱执行人拉班德（Paul Lanband，1838-1918）认为国家既是“保全定居民族共同体的法秩序”，又是“存在于各个国家成员之上、构成其上位秩序的统一、自律的组织”。基尔克（Otto von Gierke，1841-1921）对此激烈批判：国家不是“抽象的官僚机构”而是“有机体”“现实的人格联合体”，“其必定与个人一样，是一个有生命、有灵魂的生命体，其能够思考，并将所思所想付诸行动”。[ [德]奥拓·基尔克：《私法的社会任务》（基尔克法学文选），刘志阳、张小丹译，中国法制出版社2017年版，第65页。]耶利内克（Georg Jellinek，1851-1911）对19世纪国家学说作了总结：“国家是具有始源性统治力的定居国民社团，或者说是具有始源性统治力的领土社团”。国家的法人化、法律化，使关系思考有了可能，但也留下无法克服的困难——国家的不可渗透性：“耶利内克就明确反对那种‘将国家的所有法律关系消解于国家机关相互间的关系以及与国家机关中的各个自然人之间的个别关系的观点，这种观点无法说明指导国家的意思来自何处，以及为什么国家在法律上表现为一个行动的统一体。”[ 王天华：《国家法人说的兴衰及其法学遗产》，载《法学研究》2012年第5期，第87-88页。]

国家法人化是自由主义构建“法治国”的坚实步骤。德意志自由主义放弃政治主张，将精力投入形式法治国的建设。技术性的行政法与政治性的宪法切割开来，走上自行发展的道路。自由主义政治开始退烧，技术的行政国日趋重要。“‘独立的从行政实践和宪法法律中脱离出来的规范领域‘行政法的产生，以及针对法律形式的教义的形成，都被证明为实现法治国……附带产生的现象。”[ [德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）：国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年版，第495页。]奥托·迈耶（Otto Mayer，1846-1924）最终完成行政法总论的创立，被后世认为是德国现代行政法学的奠基人。他最初是民法学家，精通德国和法国民法，曾为知名律师，终成行政法大师[ 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年3月版，第127页下。]。他在《德国行政法》中明确指出：“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。”[ [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2004年版，第15页。]法治国的关键就在行政的法治化，尤其是针对行政系统之外的行政活动必须依法律展开。迈耶在国家与公民之间构建起“一般权力关系”，在行政内部则构建“特别权力关系”。

迈耶一方面将国家比作企业：“国家准备了人或物的各种手段，用这些手段与人民发生各种关系，通过这些活动对人民的生活和经济加以助长或者利用。国家是一个伟大的企业，其目的在于公共福祉，即以实现公共利益所必需之所有便宜为目的而被设立和管理的伟大企业。”[ O. Mayer， Deutsches Verwaltungsrecht， Bd. 2， S. 54 f.转引自王天华：《国家法人说的兴衰及其法学遗产》，载《法学研究》2012年第5期，第100页。]迈耶另一面拒绝国家的国民参与，对国家法人说的民主内核充满警惕：“迈耶对国家主权的至上性、原初性和无限性的维护，无疑是对彼时德国强烈的国家主义诉求的回应。”[ 赵宏：《主观公权利的历史嬗变与当代价值》，载《中外法学》2019年第3期，第653页。]耶利内克批判他“只看到了国家和臣民之间赤裸裸的权力事实。”[ [德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第27页]在迈耶看来，行政行为的模范是“司法判决”，行政机关通过行政行为宣布公法规范中个人的具体权利和义务。它是对抽象法律关系的明确化，让权力可“接受”。在法技术上，迈耶并没有将国家的民主化当一回事，因为在民主构造中，国家与国民之间的关系，和君主国没有两样：依旧是一方（国家）下令，一方（臣民）服从。真正紧要的是法治化：行政行为在涉及臣民的财产和自由的领域中必须符合议会创设的法律。迈耶将国家视为和臣民一样的主体，成为法律权利（力）的归结点。公法上的权利义务关系，是议会法律的产物，而非自由意志的产物。因此，阐明这一抽象关系内涵的行政行为是首要和关键的。迈耶仅将目光锁定在国家的行政功能上，国家由此获得了法技术意义上的“主体性”：承认国家的意思能力，却悬置了国家的宪法含义与政治意涵。

迈耶认为公法与私法两立。[[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2004年版，第122-123页。]法律关系是民法中生成的概念，具有理论统治力。迈耶认为行政法调整国家（管理者）与臣民（被管理者）之间的关系。关系思维构成迈耶行政法体系的前提和构思逻辑：迈耶将行政关系分成一般权力关系和特别权力关系，前者已为宪法预先规定，国家只能按照法律对其明确化（行政行为），而后者则依赖行政命令——这些命令对行政不具有确定力，当事人却须无条件遵守。前者是法治部分，后者是法外空间：“迈耶对特别权力关系的刻画，与其说是为了制造‘法外空间，毋宁是通过特别权力关系与一般权力关系的對照，凸显和强调一般权力关系下行政应受法拘束的事实。”[ 赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，载《法学家》2015年第3期，第38页。]国家的“企业”形象与不可穿透性、高权性，是迈耶对德国法治和行政现实构造的精确描摹，暗含着行政法的实证主义重塑。透过法律关系，迈耶区分了涉及臣民财产与自由的领域，承认了习惯法、惯例、自治章程、法规命令、判例法作为行政的法规范。[ [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2004年版，第86-96页。]正是在这个法治关系领域中，高度形式化的行政行为一路高歌。可是，不回溯到行为上的关系架构，就不能全貌观照德国行政法，也就无法理解迈耶的用意。

行政法律关系一面方便行政法学者眼光向内认真观测德国行政法律关系“生长”的有机性，从中发现行政的“法规范”;另一方面方便行政法学者进行体系化思维，借助这个思维工具，将行政法规范提升为实证科学意义上的研究对象，为行政法学赢得科学地位。

二、行政法律关系的现代功能

行政行为在复杂现代社会统合力日益式微。“传统行政法学以行政行为形式理论为核心内容所架构之封闭公法体系，乃逐渐无法因应日益复杂之行政现象与多元利益，对此学者乃有强调行政法学理论应作相应调整或予以根本重建”。[ 赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，（台北）元照出版有限公司2003年版，第75-76页。]行政法律关系的法治诉求和科学追求被重新激活。认真思索法律关系的现代社会运用方式，就会发现行政法律关系的法治功能、认知功能、规范供给功能以及体系化功能。

（一）法治功能

在迈耶时代，行政行为模仿司法判决，是对“行政尽可能的司法化”[ [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2004年版，第64页。]的产物，用来宣告行政活动中“法”之含义。行政行为由此提供最重要的“个体化与明确性”功能。在有法律之处，法律优先于法规命令、自治章程、习惯法、判例法、惯例适用（法律优先）;对自由和财产的限制必须得到法律授权（法律保留）。但行政与法的关系，仅存于“有法律”且侵害“自由与财产”时。这样，只在涉“法律”时，行政行为才带来“明确性”。行政行为的法治贡献存于法律领域。

现代社会是风险社会，其复杂性与偶然性超出了理性控制范畴。锚定在可预期性之上的形式法治遇到批评性反思。实质法治——包含形式合法性、个人权利和民主——应运而生。[ [美]布雷恩·Z·塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第139页。亦可赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第29页下。]形式合法性是形式法治对实质法治的关键贡献。个人权利的核心是基本人权，被认为是受宪法保障的权利。民主指向参与性程序，以保障法律在信息和意愿得到充分沟通和交流的结构中被生产出来。实质法治对法律的内容生产提出了限制（基本权利），对法律的生产过程提出了操作要求，要求法律必须平等、明确、稳定地适用。行政法律关系直面行政活动的复杂与偶然，分析活动主体之间的利益分布，总结主体之间的规范期待，恰当处置行政活在现代社会中 “灵活性”压力，行政法才在意义与时间维度上可预期、可接受。行政法律关系认真对待基本权利，充分考虑各方利益，谋求行政活动的动态确定性，与实质法治形成结构性关系。卢曼认为法律是时间、社会和意义维度上的行为规范期待一致性的一般化。[[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团 上海人民出版社2013年版，第129页下。]社会互动是法产生的根源。现代行政法的渊源，主要表现为立法机关制定的法律，但行政机关与相对人之间形成的惯例、行政机关内部的行政规则日益成为行政法的重要渊源。行政法律、行政惯例、行政规则都是特定时空条件下行政机关与服务对象的行为准则。行政关系中的规范期待经过时间、制度與意义的一致化，上升为行政法规范。行政法律是立法机关在立法程序中对行政关系中法规范的提炼与承认。行政惯例则直观地反映了行政法规范的互动形成过程。行政规则的对外效力更是建立在规则内容的相对人“可接受性”上。

首先，行政领域的互动关系发生在基本权利背景下。现代宪法上的基本权利被认为对行政机关具有直接约束力。对基本权利的尊重、保护是行政机关的宪法义务。这种基于基本权利的公法关系，必在行政行为领域产生持续、额外的约束关系。其次，以秩序维护为己任的行政机关，日渐转换为以利益给付、调整、谋划为中心的机关。金融补贴、信息指导、公私合作、产业政策等成为行政机关的日常活动。这些领域中，法律规定、标准并不明确，需多方利益权衡。最后，行政活动成为现代社会生活持续的关键条件。[王本存：《狄骥对现代公法理论的重构——从主权到公共服务》，《现代法学》2009年第5期，第10页下。]现代生活难以离开公共卫生、水电气供给、交通、通讯的国家担保。大量持续法律关系需要行政维持，其影响利益广泛而深远。“碎片化”、形式化的行政行为无法持续支撑这种高密度、大范围、长时段的社会互动。这都使从宪法、利益权衡、社会规范期待等角度对行政法规范进行审视和再造成为必要。这些错综复杂的社会互动中的利害关系、利益分布、规范期待成为了行政活动的规范评价标尺和动力源。对行政法律关系的细致观察、揣摩，不仅是个案正义实现的保证，也成为特定互动的规范来源（惯例、基准、标准等），只有敞开行政法规范生产的“后台”，规范产生才可以评价和控制。行政行为的明确性与存续力对法治的贡献，才有“源头活水”。

（二）认知功能

行政行为以“意思表示”为核心构建法律的实施系统[程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，（台北）新学林出版股份有限公司2005年版，第107页下。亦可参阅王学辉：《行政法意思表示理论的建构》，载《当代法学》2018年第5期。]。行政法律关系则是围绕行政关系展开的联系。

首先，行政法律关系被细化为：组织与组织构成员关系（国家与市民）、组织与组织关系（国家与其他公法人）、组织与机关关系（国家与国家机关）、组织与机关担当者关系（国家与公务员）、机关与机关担当者关系（机关与职员）、机关与机关关系。[赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，（台北）元照出版有限公司2003年版，第128-130页。]行政主体之间的关系逐渐法律化。行政决策和行政行为在法律关系之网中被观测：在组织法、预算法、公务员法交织作用下，机关、公务员均成为法律关系上的节点，资源、动因和具体操作手法都被监督。行政决策和活动的“动因”“脉络”与“机制”，在关系网状结构中“显影定形”。

其次，行政法律关系对行政活动认识的“过程”与“状态”取向。[张琨盛：《行政法学另一种典范之期待》，《月旦法学杂志》2005年第6期，第72页。]行政活动是多重行政法律关系牵引下，多个行政行为循环往复的过程。例如，营业许可往往先有产业政策，然后才是当事人的申请，最后才是行政许可，以及随之而来的事后监管。公用特许则建立在事前密集谈判上。税务、海关可能在征税决定做出之前，早就给当事人做出了事前答复。[ 熊樟林：《论行政事前答复》，载《法制与社会发展》2019年第1期，第181页。]行政行为是利益变迁和利益重组的媒介。要妥当地及时因应利益变动，唯有借助法律关系揭示出来的利益关系，按照法定方式将之导入程序中进行处理，然后才能作出正确的行政决定。行政法律关系将行政行为放置在关系构造中观测，寻找关键性的节点，从而对合作型行政[章志远：《迈向公私合作型行政法》，载《法学研究》2019年第2期，第137页。]，事前沟通、行政事前答复等行政新趋势有更好把握。行政行为的做出既有前因亦有后果。若无法将行政行为与利益、目的链接起来，就无法掌握行政活动“动力机制。”[江利红：《行政过程论研究——行政法学理论的变革与重构》，中国政法大学出版社2012年10月版，尤其是第135页下。亦可参阅郑春燕：《现代行政过程中的行政法律关系》，《法学研究》2008年第1期，第61-63页。]利益、程序成为法律关系的认知工具，使行政法学更能适应行政需要。实用主义、程序主义的认知取向，将行动的关键还原到具体行动者上，还原到利益分布与行动激励上。这不仅意味着全面依法治国的实现，也标志着法社会学在行政法上的展开，以及由此而来的行政法现象新认知[包万超：《行政法与社会科学》，商务印书馆2012年版，第47页下。]。

最后，行政法律关系可用来精准识别行政活动，确定行政法规范的对象。现代行政嵌入社会系统，可引动诸系统资源，采用复杂手法达成目标。由此，行政活动具有隐蔽性，要件化、抽象化的行政行为理论有时很难把握。例如，在“范伟森诉惠济区政府、东赵村村委会行政行为违法案”中，最高人民法院明确指出：村《补偿安置方案》虽然经村委会讨论通过，但最终由区人民政府批准，项目补偿款由区财政拨付，土地征收后归属到土地储备中心，“这些事实均表明，惠济区人民政府在案涉征收项目中发挥的作用，已经超出《村民委员会组织法》所规定的指导、支持和帮助，而是实际主导、组织和控制，案涉土地的整体开发利用行为也超出了《村民委员会组织法》对村民委员会自我管理、自我教育、自我服务的法律定位”，由此该方案被认定为行政行为。[中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2018）最高法行再108号]显然，从意思表示、主体、职权看来很难将《补偿安置方案》归为区人民政府的行为，但以关系思维观照就会发现它是行政活动，当受行政法调整。又如，贴息贷款是通过贷款合同发放，但先有发放的行政决定，通过关系思维将之规整为行政合同法律关系，就大大降低了认知负担和操作成本。行政特许中行政机关——受许人——受许人服务对象复杂互动关系，也很难用行政行为理论加以把握，行政法律关系就非常好用。[翟翌：《作为特许人的行政主体与“受许人的对象人”之间关系的变迁及价值——一个行政过程论的视角》，载《学术月刊》2019年第6期，第83-89页。]在合作型行政法日渐兴盛之际，这类行政法现象层出不穷。就此而言，行政法律关系的认知功能值得期待。

（三）规范供给功能

行政法律关系在“释法”上发挥后果导向的功能，而在“找法”上则会成为法律规范的内容渊源，并在客观上成为规范体系的整合、调校装置。

法律适用需要对规范语句进行解释。行政法主要是立法机关对行政机关发布的指令。立法与行政的分工、信息不对称、语言不能以及能力素质差异都使立法者无法面面俱到、清晰明确地下达指令。现代行政法规范由此更多是权限——程序规范，伴随着大量的行政裁量。行政法上的法律适用，一面是规范的解释，一面是规制意思的形成。[王学辉：《行政法意思表示理论的建构》，《当代法学》2018年第5期。]行政法学界对规范解释与规制意思解释倾向于“客观主义”：探究规范语句和意思表示的客观意义。这种解释方法趋向于规范和意思表示的大众理解，以兑现形式法治的确定性承诺，可称为“规范取向”的解释。但行政情况千变万化，利益瞬息万变，行政法律适用不得不将行政目的和未来可变性纳入法律解释和意思形成。“规范取向”的解释方法穩定却不够灵活。行政法律关系，通过利益、程序等因素将相关主体纳入行政视野，顺着行政法律有机关系的脉络，观测行政活动的动力机制，以及未来可能的利益分布结构，可比较方便形成“规则后果取向”的解释方案。[王彬：《司法裁决中的后果论思维》，《法律科学》（西北政法大学学报）2019年第6期，第18-20页。]行政机关活动依据和程序的解释多是关系视角下的利益权衡，后果的可能性、可欲性、可接受性，以及措施的成本—收益成为法律解释的重要因素。

行政法的权限-程序规范是立法者的“空白授权”。这些领域留给行政机关形成判断，或者授予行政机关通过程序寻找具体方案。[ “在某些特殊的紧急情况下，出于维护公共利益或者公民利益的迫切需要，行政机关可以采取没有法律依据甚至与法律条文字面含义相抵触的措施，而这些措施的合法性应当予以追认。”何海波：《行政诉讼法》（第二版），法律出版社2016年版，第71页。]公法的回应方式既有外部控制——合宪性控制和行政诉讼控制，又有内部规范生产机制——行政规则

。行政领域中各方就行政活动形成细节性规范期待，保障行政活动有序展开。这类规范的显例是行政惯例、软法[罗豪才教授指出软法既包括制定法中的“描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的条款，……逻辑结构不够完整，没有运用国家强制力保证实施”的条款，也包括纲要、指南等规范性文件、各类政治组织的自律规范、社会共同体的自治规范。 罗豪才主编：《软法的理论与实践》，北京大学出版社2010年版，第102页。]、行政规则。行政惯例的核心在于行政法律关系当事人之间形成的稳定行为预期。软法的关键在于多方主体对治理的参与，是相互协调、不断试错后形成的具有实际效力的规范期待。行政规则虽是行政机关自行制定，但要通过公众参与程序[ 国务院发布《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》明确要求：行政规范性文件必须严格依照法定程序制发，重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。多地也已制定行政规则的制定程序规定。]，在与公众对话——尤其是听取利害关系人的意见后——予以通过。这就形成了行政规则[ 崔卓兰：《行政自制理论的再探讨》，《当代法学》2014年第1期，尤其是第6页以下。]的规范生产机制。这些行政法上的规范渊源表明，在法律空白授权的情形之下，认真研究、分析行政关系中的利益和规范期待，是找到行政活动规范依据的最好方法，也是产生稳定期待的可行方案。从行政关系中提取规范要素，通过互动将规范显影定形，正是法律关系概念诞生之时的要旨所在。

行政法律规范借助主体之间的相互作用、利益权衡、意义关联，形成有机的行政法律关系网状结构。这个网状结构构成行政活动的支撑性结构：一方面生成行政法规范解释方案，一方面成为行政法规范的创造机制。法院司法形成的关系是行政法律关系的边界。行政法律关系拓展建立的“意义协调”和“利益预测”则是行政法规范的内容渊源。行政活动在法律关系网状结构内展开：行政活动基于何种规制意旨，意在形成何种利益结构，这些意旨在法律上能否通过检验，行政主体可以调动哪些资源（预算法），调动哪些人员和手段（公物法、组织法），以何种方式和程序（行政作用法），对现有的利益结构（基本权利、财产法、人格法）加以调整。行政法律关系之网成为了行政法规范的“高级法”，既透视行政活动的动力机制，构成规范的内容来源，又协调控制规范之间的关系。

三、行政法律关系的结构与体系

行政法律关系的建构并非为了取代行政行为成为行政法学体系的“阿基米德支点”，而是要与之构成行政法学体系的全新构造。因此，行政法律关系重塑的关键是弄清楚结构要素与体系的构造。

（一）行政法律关系的构造

1.时间与空间

人们在交往互动中，不仅仅有信息、能量、物质上的交换，还存在理解并进行意义创造。法律关系的产生、变迁、消灭始终处于时间之河中，法与关系的结合也并非简单的“先—后”关系，而是同时产生。当事人的权利义务随时间不停变化，但它们在时间和意义上又有关联性。这就形成了“动态法律关系理论。”[江利红：《行政过程论研究——行政法学理论的变革与重构》，中国政法大学出版社2012年版，第280页。]时间上的可预期性，通过参与交涉、决定权预先分配等方式解决。法律空间上，基本权利防御、受益和客观价值功能会对行政产生公法上的请求权与保护义务[ [德]汉斯·J·沃尔夫 奥托·巴霍夫 罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第一卷），商务印书馆2002年1版，第393-395页. 章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年2版，第57页。]。行政活动的财政开支可能（预算关系）也会进入行政法律关系的观测空间。这些关系网络是所有行政活动的先在约束，构成行政法律关系的最外层支撑框架。此外，传统意义上私法并非不能产生行政法律关系。例如物权作为绝对私权，对行政也同样产生拘束力，从而在物权人和行政主体之间产生消极的行政法律关系。[王本存：《论行政法上的公法权利》，载《现代法学》2015年第3期，第58页。]《民法典》与《治安管理处罚法》相结合，还可以推导出行政机关对物权的积极保护义务，特定情形下当事人针对行政机关有作为请求权。

这样，行政法律关系是当事人就行政关系发生的行政法规范上的关联——行政主体与行政相对人之间的法律上的接触关系[ [日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年8月第1版，第87页。]——核心是权利义务。

2.结构性因素

通常意义上，法律关系有三个结构性要素：主体、内容与客体。结合学界的争论点，这里对内容展开论述。

（1）“权力-权利”的动态构造

我国学者主张基本法律关系为“权利——义务”与“权力——责任”关系：前者是针对行为的法律关系，核心是设定义务;后者是针对关系的法律关系，核心是权力授予[林孝文、金若山：《从法律概念中探寻法律关系——霍菲尔德法律关系理论研究》，载《湘潭大学学报》（哲学社社会科学版），2013年第7期。]。行政機关拥有法律赋予的职权，

设定相对人的义务。“私人参与履行行政任务后，会在行政机关、履行任务的私人及第三人之间形成多种面向的法律关系。为此，需要及时引入行政任务取向的法律关系思维，在不同的法律关系语境下识别相应的法主体身份，避免陷入‘行政主体—行政相对人的单线结构。”[章志远：《迈向公私合作型行政法》，《法学研究》2019年第2期，第149页。]缔约过程中，因缔约过失也必然产生行政机关与相对人之间的缔约过失责任请求权。[ 陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2016年9月第9版，第286页。]又如税收法律关系，学者们认为是一种公法之债权债务关系：“税收是一种法定的债务，满足法律规定的构成要件后，纳税义务即自动发生，行政机关只能确定、催缴或实现税收债权，而不能创设税收义务。”[刘剑文：《财税法专题研究》（第三版），北京大学出版社2015年3版，第159页。]税收主管机关的征收权是国家税收债权的权能，登记、检查、催缴是请求权的运用方式，“只有当纳税人拒绝纳税时，才需要通过国家强制力予以干预[同上注，刘剑文：《财税法专题研究》，第162页。]。

这些变化都说明，行政主体与相对人之间的权力——义务关系无法适应行政法的发展，需要重构和精细化。这里的关键是认识到权力——责任、权利——义务的复合结构和转化条件，并提供相应的识别技术。

（2）公法权利的生产

公法权利是内容争议的焦点。持否定意见一方指向公法权利识别与生产的随意性和不可预期性。这里主要围绕着公法权利的生产问题展开讨论。

保护规范理论用来识别公法权利最重要的因素——“个人利益保护”的立法目的——是否存在。保护规范理论从最初探求“立法者的主观意图”是否具有个人利益保护指向，演变为从“法体系”诠释是否具有个人利益保护指向，从而与宪法基本权利的“体系内效力”发生耦合关系。这就是保护规范理论的新旧动能转换。[赵宏：《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》，载《法学家》2019年第2期，第6页以下。]公法权利的识别、生产就与保护规范理论结合在一起。公法权利依赖法律解释，易致权利生产主观化、不可预期。现代法律解释已从单向注释转化为对话的“理性论证”[罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版。]。论证规则、解释程序控制解释的主观性。现代法律体系化程度越来越高，解释不得不面对越来越紧的限制性规则

。这些理性规则、程序控制、思维方法、德性要求、体系控制使法解释获得事前预测、事后审查上的确定性。法律规范的可预期性承诺并具形式上的确定性，同时亦表现为系统论意义上的动态稳定性。权利生产的可预期性是建立在对变化的“自适应”上的。不确定性并未被消除，而是转化为可承受性。

基本权利是公法权利的基本形态。基本权利是行政法上公法权利的重要类型。基本权利具有保护和受益功能侧面。[张翔：《基本权利的规范建构》（修订版），法律出版社2017年版，第69页。]保护侧面防止公权力的不当行使，受益侧面是现代社会产物，需要国家财政配合。基本权利发挥体系指引控制作用，通过合宪性审查、合宪性解释、基于宪法的法律体系解释等方式，澄清规范意旨，确定公法规范的“个人利益保护指向”，以便生产在法体系上有依据的公法权利。基本权利对公法规范上的公法权利的证立起到补强作用。[王本存：《论行政法上的公法权利》，载《现代法学》2015年第3期，第65页以下。]

公法规范除了宪法规范、法律规范等制定法规范之外，尚有基于行政契约、行政惯例、公物利用等规范形态。围绕行政的互动必然产生规范，亦可成为公法权利的来源。例如行政契约附随义务[ “行政附随义务根本不受行政行为种类的限定，也不受具体行政行为性质的限制，无论何种行政行为均可发生附随义务，而每个行政关系中附随义务的具体内容又不尽相同，需要根据行政行为的目的和维护行政当事人利益的標准才能确定，这也正好体现了附随义务的价值。”公务员的注意、通知、告诫、审慎审查、妥善保管、保护照顾等义务，相对人的诚实义务，程序上的协力义务与协力负担等等。邓金容：《我国行政法上的行政附随义务研究》，载《西部法学评论》2013年第3期，第100页。]产生的请求权，特许经营合同中服务对象对公共设施的使用权、公共设施事实使用权，政府信息公开中的个人信息保护请求权等等。民法的实践提供了启发性想象力。行政契约中的附随义务、请求权与合同法上的颇为类似;在公众公产的传统利用关系中亦可看到物权法的身影;行政事实行为导致的侵权则充分借鉴了侵权责任法，就更不要说行政法上的无因管理[张弘：《行政法无因管理研究——以公民为行政机关从事行政活动为分析视角》，载《东方法学》2011年第5期。]、不当得利[汪厚冬：《公法上不当得利的法律效果研究》，载《西部法学评论》2011年第6期。]等公法请求权了。

公法权利的生产系统，形式上是在基本权利的框架结构下，通过保护规范理论将宪法、法律以及社会系统中的其他公法规范整合完成的，实质上关注的是利益分配、后果预期和社会福利。公法权利的生产是规范控制下围绕利益关系的法律认知与实践。

（二）体系的形成

“体系学之任务在将任何时点已经获得之知识的全部，以整体的方式把它表现出来，且彻底地将该整体中之各个部分用逻辑关系联系起来。”[黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年10月第1版，第572页。]这个逻辑既有概念法学意义上的“形式关联”，又有价值法学意义上的“意旨关联”。行政法学建立在逻辑与价值双重耦合结构之上。[赵宏：《行政法学的体系化建构与均衡》，载《法学家》2013年第5期，第39页。]行政法律关系的体系建构也将沿着形式逻辑（外部体系）与意义关联（内部体系）展开。

1.外部体系

外部体系指的是概念经由抽象程度的递增而形成的“金字塔”逻辑关系。经典做法是：“……经由‘特征之取舍塑造各种不同抽象程度的概念，并进而利用将抽象程度较低之‘下位概念涵摄于‘上位概念的方法，最后将所有的法律概念上系到一些最上位的概念。”[ 黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年10月版，第574页。]涵摄的背面正是“分类”。行政法律关系的外部体系建构，就是以行政法律关系为顶点的分类演绎。

（1）从主体上看，可以分为双方关系与多方关系。典型的行政法律关系涉及行政主体与行政相对人，是为双方关系。现代基本权利的确立、行政活动影响不断扩大，行政第三人、公众都成为行政法律关系的重要主体。现代行政法律关系的主要样态已从双方关系转化为多方关系。行政机关、行政机构、公务员、行政辅助人、行政相对人，行政第三人、公众（参与、知情、监督）都在不同程度，以不同形式参与行政活动。正是在多方行政法律关系中，才能清楚地观察到利益的流动，显示出行政持续分配、调整功能（分配行政、调控行政）的作用。这种多主体的法律关系，多重法律关系的耦合相继，会多方定位行政机关的行政活动，并启发和约束行政的法律解释。

（2）从存续时间上看，可以分为一时之关系与持续之关系。[陈敏：《行政法总论》，（台北）新学林出版有限公司2016年9版，第219页。]在行政行为的视野中，当事人权利义务在行政行为生效时就确定了，行政法上的权利义务在“一瞬间”或者“较短时间”内形成或消灭。持续之关系指的是，行政法上的权利义务会持续很长时间，并且会反复不断的再生产。例如养老保险法律关系、行政许可的后续监管关系、公众财产的利用关系等。

（3）从功能领域上看，可以分为秩序行政的法律关系、给付行政的法律关系、征收行政的法律关系、需求行政的法律关系、规划行政的法律关系。[李建良：《行政法基本十讲》（修订七版），（台北）元照出版有限公司2017年7版，第226页。]现代行政类型多样，不同领域中的作用机制并不相同，由此形成的行政法律关系截然不同。秩序行政法律关系，相对人负有一般的守法义务，多处于消极地位，义务多为不作为，行政机关多采取事前设置规则、事后惩罚的方式确保公共利益、公共秩序与公共安全。给付关系中，多涉及相对人的受益请求权与行政机关的履行给付义务。征收关系，主要涉及税与费，事关国家的税收权，以及行政机关征收权和相对人的纳税义务。需求关系，涉及到行政机关获取人力资源（公务员录用）、行政资产以维持行政的开展。规划关系，则是面对未来，制定方案所引发的多方之持续关系。

外部体系可将上述三种观测视角（主体——时间——领域）配对组合，形成体系的支架性结构。其中，领域分类是外部体系与内部体系衔接的切口，是内外体系的连接部。

2.内部体系

内部体系的建构通常将法律价值具体化、类型化为法律原则，通过不同原则间的交互作用，形成具体的法律关系形态，并产生新的功能性概念。[黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年1版，第620-621页。]行政法律关系的法学体系的构建以概念之间的功能性联系为核心，以此形成意义关联的内部体系。行政法律关系的体系建构立基于两个见解：一是行政法律关系并非取代行政行为成为行政法体系唯一“阿基米德支点”;二是知识体系的建构，应当满足行政法教义学的功能要求：为行政人员提供行政活动方案，为法官提供行政纠纷解决方法。[王本存：《论行政法教义学——兼及行政法学教科书的编写》，载《现代法学》2013年第4期，第40页。]行政目的在于积极形塑社会，持续调整利益状态，实现政良法善治;司法的目的在于保障人的权利，维护稳固法律秩序。因此，可围绕“行政调控”与“权利保障”的功能要求构建行政法律关系体系。

（1）权利保障（自由）。行政法律关系的关键功能是对行政法上公法权利的生产、确证与救济。它是围绕“权利”展开的体系。通过公法权利与诉权之间的关联，还可将行政诉讼法结合进来，建立“权利保障”的功能类型体系。见图1。

在这个系统中，行政法律关系产生的条件，不仅限于行政行为（意定）。宪法关系、法律直接规定的关系、以及行政活动中形成的关系（法定）越来越多。行政法律关系成型后，公法权利、义务（附随义务）辨析至关重要。保护规范理論、利益分析是权利生产的关键技术。法律关系可按照权利的请求、支配、形成效力展开，然后转入权利救济问题。[王本存：《论行政法上的公法权利》，《现代法学》2015年第3期，第61页。请求权的体系关系，请参阅王锴，《行政法上请求权的体系及功能研究》，《现代法学》2012年，第5期，尤其是第89页以下。]行政法律关系在权利保障上的体系展开，使行政法律关系体系呈现如下特点：描述的是公民在行政法上的请求与自由等主观利益之间的关联性。

（2）行政调控（权限）。行政调控是指行政不但要采用传统的管制、给付、引导措施，还要分配利益，消除分歧等。[王贵松：《作为利害调整法的行政法》，《中国法学》2019年第2期，第94页以下。[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明铿等译，北京大学出版社2012年版，第158页。[日]太田匡彦：《行政分配的构造与程序》，鲁鹏宇译，载章剑生主编：《公法研究》（第16 卷），浙江大学出版社 2016 年版，第 233-248 页。]调控行政是行政主体谋求市场绩效最大化、社会福利最大化的系列活动。它需要适用不同的法律，观测纷繁的利益，用规制、给付、引导、转介（信息、指导）、规划等手法，对利益塑造、维护、分配，以实现利益的均衡和最大化。

利益既是主观评价的结果，也是社会交往构建出来的。利益与个人偏好、技术变迁、制度演进密切相关[[美]道格拉斯·C.诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，韦森译审，上海世纪出版集团格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2014年版，第99-101页。]，有极大的变动性。利益有“可分利益”以及“不可分利益”两类。分类标准是区隔成本——明确利益边界并加以归属保护的成本。有些利益，如安全、秩序、清洁空气等，无法标识出界限;有些利益，如公共信息，个人自行收集，社会成本太高;有些利益，如自然资源，归属个人，负外部性极大。这些划界成本、社会成本、负外部性都是区隔成本的表现。只有区隔成本不高，获得社会认可的利益，才可能“权利”化[ 利益界分的成本，是权利形成的关键环节，它与权利证成的现实性相关却根本不同。除此之外，法律权利的形成尚有合理性、合法性要求。具体可参阅雷磊：《新兴（新型）权利的证成标准》，载《法学论坛》2019年第3期。]，反之则只能成为公共利益。见图2。

行政调控的前提是弄清楚利益状况：利益的表现、利益的结构和运作规则。这些信息只有在“关系”中才能获得与评价。首先，清理出已经凝结成为权利的利益，使之成为为调控手法选择的约束条件;其次，针对可分利益，采用规制手法，确定利益范围，划定自由界线，形成利益协调关系;最后，针对不可分利益，一方面采用秩序行政手法，限制个人自由，维护公共利益使之保值增值，形成持续秩序关系;另一方面通过给付行政，给付个人利益，扩大个人自由，不断释放公共利益的效益，形成持续分配关系。

维护公共利益的主要手段是秩序行政：通过行政处罚、行政强制，用合理限制个人自由的方式，维护公共秩序、公共安全等公共利益。

公民使用公共利益，通常并不需要行政的分配，但有负外部性时就需要行政介入，例如用行政许可、行政给付等手法，将公共利益有序、高效地开放给个人使用。此时，行政位于中立地位，塑造公共利益使用人之间的竞争互换关系。这样的复杂场景，自然不是切片式行政行为可以应付的。只有全景、细致考察关系中的“利益”，搞清楚行政的前因后果，才能够选择恰当的行政手法，不断调整、形塑和维护行政法律关系。行政法律关系不仅是行政调整的结果，更是行政活动的前提、结构和目标。见图3。

行政主体根据调控目的，借助行政关系观察特定领域中的利益状况，选择调控手段和法律关系类型，解析关系中的规范期待、公法权利、附随义务，然后决定具体手法，维持持续行政法律关系。当事人和法官也可以在这种关系中厘清产生了哪些种权利，这些权利是否得到满足，然后转入公法权利分析，最后通过司法行为对利益状态的进行塑造。这种意义关联参见图4。

行政调控的核心是“权限”，是“管理者视角”的产物;权利保障关系的核心是“自由”，是“监督者视角”的产物。这样的行政法系统可以有效地应对复杂的现代社会。行政行为、行政调控与法律关系、权利保障之间存在着相互转换、相互依赖、相互派生关系。

行政法律关系的构建是为了确认社会生活中的行为规范，并体系化地形成法律规则

。它在现代社会条件下能更好地推进法治社会和认识行政法现象，更便利地调动政法知识解决行政问题。行政法学通过行政法律关系的构建引入开放社会科学，使之成为面对中国问题，立足中国大地的法律科学。ML

On the Function， Structure and System of Administration Legal Relationship

WANG Ben-cun

（Law School of Chongqing University， Chongqing 400030）

Abstract：

It is necessary to clarify the structure and function of administration legal relationship in administrative law jurisprudence. Scholars created the conception in pursuit of nation independence and law science. In modern risk society， it will facilitate substantive rule of law， and is a very useful tool to understand administrative phenomena and apply administrative rule as soon as its inner factors and structure is uncover through rigor argument， it will become one of key stones to establish the system of administrative law jurisprudence.

Key Words：  administration legal relationship; function; structure and system

本文责任编辑：林士平

青年学术编辑：杨尚东