正确适用民法典应处理好三种关系

王利明

摘 要：民法典即将于2021年1月1日实施，正确实施民法典首先需要明确界定民法典的基础性地位，准确处理好民法典与公法、单行法、司法解释的关系。公法应与民法典有机衔接，由于公法规范不能与民法典冲突，因此，对于公法中与民法典相冲突的规则应当作出相应的修改。与单行法相比，民法典在适用上、价值上、解释上等都处于基础性的地位，单行法应当根据民法典的规则予以完善。在民法典颁布后，应当对现行司法解释进行清理，司法解释应当针对民法典实施中的重大问题进行解释，而不宜创设过多的全新规则。

关键词：民法典;法律实施;公法;单行法;司法解释

中图分类号：DF920.0  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.01

民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律。在汉语中，所谓“典”，通常有“经典”“典范”“典则”等含义。①这表明，凡是纳入民法典的规则，都具有基础性、典范性的特点，事实也的确如此。从民法典的内容来看，它是我国数十年民商事立法成功经验的集大成者，对我国政治、社会、经济、文化等的健康发展具有重要的推动和保障作用。民法典实施在即，如何确保其在适用中能切实发挥其应有的重要作用，是我们必须认真思考和研究的重要课题。本文拟从民法典和公法、单行法、司法解释的关系探讨民法典适用中的几个重大疑难问题。

一、准确处理民法典和公法之间的关系

通常说来，法律体系内部有公法和私法的基本划分，前者主要规范国家的公权力，后者主要保障民事主体的私权。在现代社会，公法的主干是行政法，私法则以民法典为核心。规范公权和保障私权正是现代法治的核心理念，因此，以行政法为主干的公法和以民法典为核心的私法如车之两轮，鸟之两翼，不可偏废。虽然公法和私法的界限较为清晰，但从现实情况来看，许多私法规范的适用都需借助公法的保障，比如，房屋买卖、结婚等就离不开行政机关的登记，而这些行为均要由相应的行政法加以调整。一些具有公法性质的单行法，如《土地管理法》《房屋登记管理条例》等，都包含了大量的民事法律规范。

民法典不仅在保障私权的领域中发挥作用，而且规范公权力的行使。19世纪以来，大陆法系国家和地区基本上都制定了民法典，民法典是大陆法系的重要标志，更重要的是在大陆法系，“不管在哪里，民法典都往往被當作整个法律制度的核心”[ [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1992年版，第191页。]。在我国，民法典作为社会主义法律体系中固根本、稳预期、利长远的基础性法律，不仅具有保障私权的作用，而且具有规范公权的作用，是依法行政的基本遵循。因为民法典在确认和保护民事权利的同时，也为公权力的行使确定了边界，起到了规范公权的作用。民法典中的大量规范都需要借助公权力的行使来具体落实。同时，也需要相应的公法规范予以配套。故而，要正确适用民法典，必须处理好民法典和公法的关系。

（一）公法应与民法典有机衔接

从立法层面看，民法典的颁布不仅仅涉及相关私法规范的完善，它对公法的完善也提出了新的要求。习近平总书记指出：“对同民法典规定和原则不一致的国家有关规定，要抓紧清理，该修改的修改，该废止的废止。”[ 习近平：《充分认识颁布实施民法典重大意义 依法更好保障人民合法权益》，载《求是》2020年第12期，第7页。]具体而言，包括如下几个方面：

第一，依据民法典及时制定和完善相关的公法规则。民法典的适用不可避免地涉及公法规范，为了保障民法典的稳定性，不应当在民法典中设置过多的公法规范，这在客观上要求需设置相关的引致性规范，将有关事项的法律适用引致到相关的公法规范。民法中对于公法规范的引致，事实上是对公法规范提出了一定的要求，也明确了公法需要解决的重要内容。同时，有些民法典规范的适用也需要借助相应的公法规范，这就需要制定和完善相关的公法规范，以保障民法典的有效实施。例如，《民法典》第359条第1款新增规定，“续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理”，这就属于引致性规范，其适用在客观上也需要完善相关的行政法规。因为建设用地使用权等制度适用税收和土地管理等公法性质的规范，在民法典中无法对所涉及到的公法规范进行全部规定与考量，而只能通过公法予以规定。对于民法典中已经确定由有关行政法规定的事项，应当制定相关的行政法规予以落实。

第二，民法典负面清单模式与市场管理的有机衔接。民法典采用负面清单管理模式，赋予了市场主体广泛的行为自由，从而充分发挥各类市场主体在国家治理体系中的作用。但民法典的负面清单管理模式应当与国家的市场管理进行有效衔接，以实现国家管理与市场主体的自主能动性的有机结合，形成鼓励创造财富与有效规制之间的有机衔接。在我国《民法典》中，规定了“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同”（《民法典》第494条第1款），明确规定了强制缔约制度（《民法典》第494条第2、3款），并规定“对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理”（《民法典》第534条）。尤其是当合同自由与交易安全价值发生冲突时，民法典通常优先保护交易安全。这些规定都旨在对私法自治予以必要限制，民法典正是通过谋求私法自治与国家干预的有机结合，平衡各种利益，从而形成了国家治理体系的制度保障。这就要求相应的公法规范既要落实民事领域“法无禁止即自由”的负面清单模式，又要为保持宏观经济稳定、维护公平竞争秩序，实行必要的市场监管和国家管理，从而克服市场失灵，保障高质量市场经济的发展。

第三，民法典对权利的保障与公法对权力限制之间的协调。民法典是民事权利的“宣言书”和“确认函”，这些权利是社会正常运作不可或缺的前提，是国家治理的重要目的，是实现国家治理现代化的关键环节。公权与私权并非尖锐对立的关系，公权来自于私权的让渡，并为私权的保护提供坚强的后盾，可以说，公权力的设立目标就是保障私权。[ 参见汪习根主编：《发展、人权与法治研究——法治国家、法治政府与法治社会一体化建设研究》，武汉大学出版社2014年版，第268页。]但同时，私权也确定了公权行使的界限，未经法定程序，不符合法定条件，包括公权力机关在内的任何人都不能非法侵害或剥夺民事权利。既然如此，对民法典中规定的需要公权力机关行为的事项，公法应设置“接口”，促成两者无缝接轨，有机衔接。例如，当民法典所规定的事项涉及公法中的审批，审批的事项应当采取“负面清单”的方式，尽量减少审批事项，简化审批程序。同时，在当事人未办理审批时，应当尽量减少其对合同效力的影响，尽量维持合同的有效性。例如，关于行政审批对合同效力的影响，首先要区分审批的对象，即究竟是对合同本身的审批，还是对市场准入的审批。如果是对市场准入的审批，则通常不应当影响合同效力。例如，商品房未办理预售许可，从学理上而言，预售许可是对开发商进入商品房预售市场的一种审批，开发商未办理预售许可，不应当影响到预售合同的效力。

第四，民法典规定的权利公示制度与行政管理制度的配合。在民法典中，如物权的设立、变动，大多需要借助登记制度实现。严格地说，登记本身并不是一种行政行为，更不是行政许可。但在我国，登记作为行政管理的一部分，与行政机关行使行政职权、履行行政职责不可分离。因此，登记制度也成为公法的重要内容，在民法典规定了相应的权利公示制度之后，当然也需要登记制度的配合、完善。我国《物权法》第10条规定了不动产的统一登记制度，从而改正了多年来在不动产领域的分散登记模式，为全面保障物权、改善营商环境、健全市场经济的法律制度提供了重要保障。为落实不动产的统一登记制度，需要尽快制定不动产登记法。鉴于动产和权利担保登记仍然严重分散，当事人在交易时可能无法及时发现相关的隐性担保，这也对交易安全和交易秩序构成了妨害。[ 参见高圣平：《〈民法典〉物上担保制度的发展与社会变迁》，载《探索与争鸣》2020年第5期，第27-28页。]《民法典》在总结《物权法》统一登记制度的基础上，在物权编中删除了动产担保物权的登记机关，目的就是要建立统一的动产担保登记系统。《民法典》“删除了有关动产抵押和权利质押具体登记机构的内容，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间”，“统一登记的具体规则宜由国务院规定”，[ 沈春耀：《关于〈民法典各分编（草案）〉的说明》，2018年8月27日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上。]这就需要建立统一的动产和权利担保公示系统，以更好地发挥动产和权利的融资担保功能。[ 《优化营商环境条例》（国务院令第722号）第47条第2款中虽然规定“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统”，但在立法层面上，还没有规定建立统一的动产和权利担保公示系统的规则。]为此，也需要制定有关动产和权利担保登记的法律法规。

第五，民法典强化弱者保护与公法保障的衔接。孟德斯鸠指出，“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”。我国民法典充分彰显了人文关怀的理念，许多条款都强化了对弱者的保护。民法典强化对处于弱势地位的消费者的保护，以平衡消费者与经营者之间的利益，将维护个体消费者的权益作为实现公共利益与社会福利最大化的工具。[ Reinhard Zimmermann，The New German Law of Obligations，Oxford University Press，2005，p.160.]有人据此将国家看作是私人法律关系中“看不见的当事人”[ Harold J. Berman， Law and Revolution：The Formation of the Western Legal Tradition，Harvard University Press，1983，p.37. ]。因此，《民法典》合同编通过对格式条款的限制（《民法典》第496条），对免责条款的规制（《民法典》第506条），对强制缔约的规定（《民法典》第494条），等等来保护消费者的权益，旨在谋求维护权利行使自由与他人的行为自由、实现公共利益等方面的平衡与协调。仅仅依靠民法典的规定无法充分实现对弱者权利的保护，其还需要与公法保障相衔接。

第六，民事权利的保障与国家机关的积极作为义务。从我国民法典的规定来看，其不仅广泛确认了民事主体所享有的各项民事权益，而且系统规定了民事权利的保护规则。

虽然其没有规定执法机关，但在许多情形下，民事权利的保障还需要国家机关的积极作为义务。以人格权的保护为例，《民法典》第1039条规定：“国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。”该条确立了国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员保护个人隐私和个人信息的义务。再如，《民法典》第1254条第3款规定，发生高空抛物致人损害的情形时，“公安等机关应当依法及时调查，查清责任人”，这就明确规定了公安等机关查明事实的义务。依法行政必须要依法行使职权、维护私权。国家机关要依法履行职能、行使职权，履行民法典规定的法定义务，保护老百姓人身、财产安全。这也表明，作为法律体系中的基础性法律，民法典能规定国家公权力机关的一些义务，公法也应配合这些规定进行自我调整和完善。为了促使公权力机关的积极配合，公法有必要从规范公权力机关行为的角度加以具体规定。

（二）公法不能与民法典冲突

在民法典编纂、颁布之前，许多重要民事关系是通过相关部门规章、地方政府规章以及政策文件来调整的，由于缺乏上位法的制约，有不少规定不当扩张公权力，从而限制了民事权利。民法典势必要冲击这种局面，因其系一部基础性法律，在我国法律体系中具有基础性地位，公法不能与其产生冲突，凡是冲突的公法规范一律失去效力，应修改并与民法典保持一致。例如，网络安全法有浓厚的管理法色彩，性质上主要是公法，《民法典》在制定时确实借鉴了《网络安全法》的规定，但也修订了其规则。例如，《民法典》第1034条关于个人信息的概念就修改了《网络安全法》第76条的规定，后者关于个人信息的界定突出了个人信息的可识别性，而《民法典》第1034条所规定的个人信息不限于能够识别个人身份的信息，还包括能识别个人活动轨迹的信息。应当说，民法典的规定更为科学，《网络安全法》有必要作相应修改，其中关于个人信息的规则就应当与民法典的相应规定保持一致。又如，不少行政法都规定了民事责任，它们应当与民法典的民事责任规范保持一致，或者根据民法典的相应规定来解释民事责任的构成和后果。

民法典确立了完善的民事权利及其保障体系，这也为公权力划定了界限，设置了权力不得擅自侵入的领域清单，目的是要规范执法和司法行为，规范各种公权力的行使，为良法善治奠定基础。强调公法不能与民法典冲突，是因为作为“生活百科全书”的民法典全面表达了社会生活的基本规则，蕴含于其中的民事权利具有正当性，国家公权力要为民事权利的保护提供坚强的后盾。甚至可以说，公权力的设立目标就是保障私权。[ 参见汪习根主编：《发展、人权与法治研究——法治国家、法治政府与法治社会一体化建设研究》，武汉大学出版社2014年版，第268页。]与此同时，民事权利确定了公权力行使的界限，公权力的行使不得损害民事权利，否则就失去了正当性。既然如此，公法当然不能与民法典冲突。尤其应当看到，“法典推进了司法的可接近性，使规则的制造中心在数量上减少，避免了实在法中的空隙”[H. Rot， “Criteres dappreciation dune codification du droit”， Rapports polonais， 1982.转引自[意大利]简曼拉·阿雅尼：《比较法在新法典编纂中的角色》，禹明译，载《私法研究》2002年第1期。]。民法典确立了解决民事纠纷的基本规则，明确了法律适用的基本准则，为法官正确处理民事关系、解决民事纠纷提供了基本准则。这也使得民事主体更容易了解法律，更能提高权利观念和权利意识，在相当程度上能规范公权力的运作。故而，民法典应当成为执法和司法的基本遵循，依法行政必须要尊重私权。“规范公权，保障私权”，行使公权不得以侵害私權为代价，必须尊重民事主体的财产权，如不得非法查封、扣押财产，应严守合同，不得以“新官不理旧账”等理由违约毁约，应带头以政务诚信带动社会诚信。

二、准确处理民法典与民商事单行法之间的关系

民商事关系纷繁复杂，在民法典颁布实施之前，我国已经颁布了《公司法》《保险法》《企业破产法》等大量的民商事单行法。“法典化就是体系化”，民法典作为基础性法律，其颁布极大地提升了我国民商事立法的体系性，使民商事单行法在民法典的统率下形成了统一的整体。但也应当看到，民法典的许多内容和现行单行法的规定并不一致，民法典实施之后，虽然有九部法律同时废止，[ 包括《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》和《民法总则》。]但仍有大量的民商事单行法继续有效，这些单行法的规定可能与民法典不一致。因此，在民法典实施后，迫切需要回答的问题是，如何处理好民法典和这些单行法之间的关系。这个问题处理不好，会极大地影响民法典的生命力和实效性。

自上世紀以来，为了应对现实需求，大陆法系国家和地区普遍在民法典之外制定大量的单行法，这些单行法在民法典之外发挥着重要作用，看上去好像要替代民法典。这种现象被称为“去法典化”或“解法典化”，它加剧了人们对法律渊源认识的混乱，使得民法典有被架空的危险。前车之鉴，后事之师。全面贯彻实施好民法典，也必须在观念认识上处理好民法典与单行法之间的关系。

（一）民法典是民商法体系中的基本法

首先必须要明确，民法典和单行法之间的关系是基本法与特别法的关系。民法典是基础性法律，是私法的基本法，有学者将民法典比喻为“太阳”，而单行法则是围绕“太阳”公转的“行星”，“行星”根据“太阳”所投射的“光芒”来进行解释。[ Olivier Moreteau & Agustin Parise， Recodification in Louisiana and Latin America，83 Tulane Law Review 1103（2009）.]正是在民法典的统率下，各项民商事法律构成了一个完整的整体。民法典为民商事单行法的制定提供了民事基本法依据，并且为民商事单行法的解释、适用提供了价值基础和规范依据。虽然有学者反思法典中心主义的弊端，[ 参见尹田：《论中国民法的法典化》，载尹田：《中国民法典争鸣·尹田卷》，厦门大学出版社2017年版，第78页。]但毫无疑问，民法典的颁布促进了民商事法律的体系化，有助于实现民商事立法外在规则体系和内在价值体系的一致性、逻辑上的自足性以及内容上的全面性，形成在民法典的统率下，具有特定价值指导的统一法律术语、法律规则和法律制度，保持法律各部分内容的相互协调和相互配合，形成严谨的体系结构。[ 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2004年版，第39-41页。]可以说，在民法典的统率下，我国民商事法律有了统一的基本规则，构成了完整的、系统化的整体。

民法典作为私法基本法的地位在一些国家的民法典中得到了确认。例如，《魁北克民法典》“序言”第2款规定：“民法典由调整相关事项的规则整体所组成，这些条文的文字、精神或对象在其所调整事项的领域内，以明示或默示方式确立了其‘共同法（jus commune）。在这些领域中，法典是其他单行法的基础，尽管单行法可以补充或者作出例外规定。”我国颁布民法典，就是确立其在私法领域中的基础性法律地位。因为在调整范围上，民法典调整基础的人身关系和财产关系，民商事单行法的调整对象都是从基础民事法律关系中派生出来的。在价值理念上，民法典规定了平等、自愿、诚实守信、公序良俗、维护人格尊严等，它们反映了人类生活的一般规范和基本精神，是所有民商法规范均应遵循的基本原则。正是因为要依循这些价值理念和基本原则，单行法才能归入民商法体系之中。在民商事单行法的制定、解释和适用中，都应以这些基本价值理念为遵循，只有这样才能保证单行法的现代性和科学性。当然，单行法解决的是特定领域的民商事问题，基于特殊的立法政策考虑，单行法会在民法典价值理念的基础上，对其范围和程度进行适度调整。例如，民法典强调民事主体的法律地位平等，作为单行法的消费者权益保护法则基于消费者与经营者之间事实上的不平等地位，强化对消费者权益的保护，这正是在民法典的平等价值理念基础上，通过强化对消费者的保护，将平等的内涵扩张到实质平等，体现了现代民法发展的趋势。[ 参见[日]内田贵：《民法（债权关系）修改的意义和课题》，翟新丽译，载《北航法律评论》2012年第1期，第169-180页。]

正因为民法典在民商法体系中具有基础性地位，故能形象地讲，民法典和民商事单行法之间的关系，就像树根、主干与枝叶之间的关系，民法典是树根和主干，民商事单行法是枝叶，它们必须以民法典为基础和根据。如果把整个民商事法律看成一座大厦，也可以形象地说，民法典和民商事单行法之间的关系是地基与地面建筑的关系，民法典是大厦的基石和地基，单行法是要依靠地基支撑的地面建筑，地基的好坏就决定了地面建筑的质量。[ Olivier Moreteau & Agustin Parise， Recodification in Louisiana and Latin America， 83 Tulane Law Review 1103（2009）.]因此，民法典直接影响民商事法律体系，民商事单行法不能脱离民法典而独立运行。民法典的这种基础性地位主要表现在如下几个方面：

一是适用上的基础地位。既然民法典是最为基础的民法规范，是处理平等民事主体间人身关系、财产关系的基本依据，那么，在解决民事纠纷时，法官应当将相应的民事纠纷进行法律关系的类型化处理，分别适用民法典关于物权、合同、侵权等的相关规定。这就是说，解决民事争议的裁判依据，首先应当从民法典中寻找，在民法典缺乏特别的、具体的规定时，才有必要从民商事单行法中寻找法律依据。这也解决了长期以来困扰法官如何找法以及适用法律的难题。

二是价值上的基础地位。民法的基本价值是通过民法典所确立的基本原则、基本规则体现出来的，如平等、自愿、诚实守信、善良风俗、维护人格尊严等，这些价值不仅是民法典的基本原则和规则，也是所有民商事单行法应当遵循的，民商事单行法在制定、解释过程中，都应当以这些基本价值为依循。民法典确立的自由、平等、公平、正义等价值，体现了民法的基本精神，是民法典现代性和科学性的彰显，是实现民法典立法目的的保障。所以，依据民法典的基本价值来制定单行法，才能保证民商事单行法的现代性和科学性。

如果民法典在编纂中未修改单行法的规定，而是予以保留，且这些规定又是具体的、特别的规定，这就意味着单行法的这些规定是特别法，应优先适用。比如，依据《海商法》第260条的规定，

“有关海上拖航合同的请求权，时效期间为一年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算”，这不同于民法典规定的三年普通诉讼时效期间。但是，民法典在编纂中已经考虑到《海商法》调整事项的特殊性，故《民法典》的诉讼时效制度并未替代《海商法》中的诉讼时效规范，对于海上拖航合同纠纷中的诉讼时效问题，应适用《海商法》的规定。该条规定也属于《民法典》第188条第1款所规定的“法律另有规定的，依照其规定”的情形。

综上所述，在理解《民法典》第11条时，应根据具体案情和具体规定进行具体分析，不能一概认定其适用单行法的特别规定或者适用民法典的规定，而应着眼于民商事法律的体系化，着眼于民法典在该体系中的基础性地位以及民法典是否已修改了单行法规则等，合理确定民法典和单行法特别规定的适用关系。需要指出的是，在处理民法典与单行法之间的关系时，虽然单行法相对于民法典而言属于特别法，但不能一概按照特别法优先于一般法的法律适用规则，优先适用单行法的规定，而应注重适用新法优先于旧法等规则;否则，民法典的规则将大量被单行法所替代，民法典的基础地位便不复存在。所以，在处理民法典与民商事单行法之间的关系时，既要维护民法典的基础性法律地位，又要防止民法典在内容上过分受制于作为特别法的单行法。[ 参见石佳友：《解码法典化：基于比较法的全景式观察》，载《比较法研究》2020年第4期，第17-18页。]

（三）单行法应当根据民法典的规则予以完善

为了民法典的正确适用，必须处理好民法典与单行法之间的关系，其中最关键的是要解决民法典与单行法的冲突问题。从形式上看，凡是单行法规定与民法典规定不一致，就属于有冲突的表现。笔者认为，在民法典颁布实施后，除非有特殊的正当理由，所有的单行法都不得与民法典的价值理念和基础规范相违背，如果不能做到这一点，就难谓民法典有基础性地位。因此，一方面，立法机关应当对现行的单行法进行清理，凡是与民法典规则相冲突的规则，除非有正当、合理的理由，原则上应进行修改。当单行法的规定与民法典的基本价值理念和基础规范不一致时，应修改单行法的相应规定，以保持民商法体系的和谐自洽。另一方面，在今后制定单行法时，立法机关应当严格审查把关，凡是单行法与民法典规定不一致的，均应给出正当理由。

当然，即便是对单行法的修改，修法的成本也是较高的，如果能够通过法律解释的方法消除这种立法上的冲突，则完全可以考虑该路径，即由立法机关依据其立法权对成文法进行有权解释。《立法法》第45条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的;（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这就明确了立法解释权的主体和权力范围。法律解释在性质上仍然是立法活动的组成部分，立法解释活动是立法权的延伸，是完善和发展法律的方式。法律解释具有主动性，在法律颁布之后，立法机关可以根据社会需要主动作出解释。法律解释具有普遍的拘束力，必须采取书面的形式向社会公开。相比于修法，法律解释的程序更灵活，效率更高，更有助于法律的稳定性。尤其是对民法典这样的基础性法律而言，频繁修改将有损其权威性。从实践效果来看，無论是刑事领域的法律解释，还是民事领域的姓名权法律解释，均取得了良好的效果。还要看到，正如庞德指出的，“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探索原理……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理”[ [美]庞德：《法律史解释》，邓正来译，华夏出版社1989年版，第1页。]。即便是对民法典而言，随着时代的发展，也需要通过法律解释不断与时俱进，从而使其始终保持旺盛的生命力。为了实现民法典的稳定性与时代性的有机衔接，立法机关通过扩张、补充等方式对民法典或单行法进行解释，可以使民法典保持与时俱进的进步性，符合时代需要。

三、准确处理民法典与司法解释之间的关系

司法解释是最高人民法院和最高人民检察院依法作出的关于审判、检察工作中具体应用法律的解释。从我国长期的司法实践情况来看，司法解释是各级审判机关和检察机关处理案件的法律依据，并被当事人直接援引，是一种重要的法律渊源。尤其是在民商事领域，最高人民法院颁布了大量的司法解释，据不完全统计，我国现行司法解释有591件，民事领域的司法解释就有300多件。这些司法解释对于统一法律适用规则、填补法律漏洞、限制司法自由裁量、保障正确适用法律，发挥了重要作用。

应当看到，民法典的大量规则来自于司法实践，是在总结司法实践经验的基础上，经过修改补充而上升为民法典的规则。例如，《民法典》合同编中的情势变更规则、代位权行使的有限受偿规则等，都汲取和总结了司法解释的经验，实践证明，从行之有效的司法解释中形成的规则上升为法律后，其在实际运用中必然也是行之有效的。这验证了爱尔里希（Ehrilich）的名言：“每一次发展的法律体系， 都必须经过一段由司法判决形成法律的时期。”[ Eugen Ehrlich，The Sociology of law，36 Harvard Law Review 130，134（1930）.]从我国民事法律和司法解释的互动历史中也能清晰地看出这一点，凡是经过实践证明行之有效的司法解释，民法典都吸收借鉴，纳入其中，这也保证了民法典的实践性和实效性。尽管如此，现行的司法解释毕竟是法律之外的法律渊源，它们都是在民法典颁布之前制定的，民法典和司法解释之间存在一定程度的脱节。为了正确适用民法典，就必须处理好民法典与司法解释之间的关系。

（一）司法解释的清理

为保障民法典的正确适用，必须对现行的司法解释进行清理，而不能简单地宣告现行的司法解释都合法有效，主要理由在于：一方面，这些司法解释都是根据不同时期的民事单行（如《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》）作出的，在民法典实施之后，将有九部民事法律被废止，与这九部法律相关的司法解释也应当及时予以清理。另一方面，民法典不是法律汇编，而是法典编纂，在编纂过程中，立法机关并未把前述九部法律全部吸纳到民法典之中，而是进行了增删改。在这九部法律废止后，根据这些法律制定的司法解释缺乏上位法依据，它们存在的合法性存疑。目前，最高人民法院正在抓紧做好司法解释清理工作，有序推进新的司法解释制定工作，指导各高级人民法院清理规范性文件，确保民法典统一正确实施。

司法解释是对法律的解释，其不能与法律的规定、精神和价值理念冲突和矛盾，凡是符合民法典的规定、精神和价值理念的司法解释规则，均应予保留。例如，《

最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中关于确定精神损害赔偿数额所需要考量因素的规则，是对民法典精神损害赔偿规则的细化，应予保留。又如，《

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》有关善意取得的规则、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规则都是对《民法典》物权编对应制度的细化和有益补充，应予保留。再如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》中关于没有办理离婚登记情况下离婚协议的效力、彩礼返还等规则，因符合民法典的基本价值理念，應予保留。

当然，在民法典颁行后，有些司法解释的规则也不应当保留，主要包括两类：一类是已经被民法典吸收的规则。从我国民法典的规定来看，其也吸收了司法解释的相关规则，对于已经被民法典吸收的司法解释的有关规则，没有必要继续保留。例如，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于所有权保留、预约、试用买卖、分期付款买卖等的规则，已经被《民法典》合同编所吸纳，这些规则就没有

再继续保留的必要了。另一类是与民法典规定不一致，或者有违民法典基本价值理念的规则。此类规则又可以分为四种：一是，明显不符合民法典规定的司法解释规则。例如，

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中关于保证期间的认定规则，就与民法典的规则不一致。再如，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中的有关规定与民法典中诉讼时效制度也不完全一致。二是，缺乏上位法依据且经过司法实践证明并不合理的司法解释规则。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设了实际施工人的概念，规定了不少与实际施工人有关的规则，它们不仅突破了合同相对性，而且使得没有资质的施工人受到法律保护，这些规则虽然是司法实务经验的总结，但在法律上没有上位法依据，甚至与民法典的相关规则是冲突和矛盾的，应予废止。三是，与前述九部民事法律中已经被废止的规则对应的司法解释规则。例如，重大疾病导致婚姻无效的规则被民法典废除，与该规则对应的司法解释规则就应当被废止。四是，与民法典的精神存在冲突的司法解释规则。例如，《民法典》第496条第2款规定：“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”显然，《民法典》的规定更有利于相对人一方，即其并不需要启动诉讼程序即可撤销相关的格式条款。因此，司法解释的上述规定与民法典的精神是不一致的，应当予以废止。

总之，在民法典颁布施行后，应结合民法典的规定梳理并清理既有的司法解释，保留其中的合理规则，摒弃其中不合理的规则。由于民法典涉及面广，与此相关的司法解释数量众多，故梳理和清理的工程浩大，工作繁重。在这个过程中，应当准确理解民法典的各项制度，准确理解立法的精神和理念，以民法典的规定、精神和价值理念为标准对司法解释进行科学清理。

（二）司法解释的制定

“法无解释不得适用”，对于民法典来说尤是如此。作为法典的民法典本身较为抽象和原则，大量的规则需要借助司法解释来具体化。故而，民法典的颁布也为司法解释的制定提出了新任务。这意味着，贯彻实施好民法典，必须要加强司法解释的制定。有观点认为，在民法典颁布后，由于基本的民事法律规范已经制定出来，不再需要司法解释。笔者认为，司法解释的制定仍然是有必要的，主要原因在于：

第一，需要通过司法解释明确民法典是否具有溯及力的问题。在民法典颁布后实施前，原有的九部法律仍有效力，而民法典和原有的九部法律存在诸多不一致之处，这样一来，对于法院在民法典实施前已经

受理，在民法典实施后裁判结果尚未作出的民事案件，民法典有无溯及力，就是当前民法典实施遇到的重大问题。从域外经验来看，这个问题由专门的法律解决，如德国有《德国民法典施行法》[ 德国在颁布其民法典的同时颁布了《德国民法典施行法》，最初只有218条，目前已经增加到245条。]，但我国没有这种立法惯例，不可能制定民法典施行法。《德国民法典施行法》（EGBGB）分为七编，总共253条，主体是国际私法（第3条至第46e条）、《德国民法典》与各州私法的关系（第55条至第152条）、过渡规定（第153条至第218条）。因此，《德国民法典施行法》调整的重心是国际私法[MüKo BGB/Scker，Vorbemerkung zum EGBGB， 8.Aufl.，2020，Rn.1.]、德国各州私法与《德国民法典》的适用关系[MüKo BGB/Scker，Vorbemerkung zum EGBGB， 8.Aufl.，2020，Rn.2.]。《德国民法典施行法》第一编一般规定的第二章就是国际私法（Internationales Privatrecht），即冲突法，[ BeckOK BGB/Lorenz， 55. Ed. 1.8.2020， EGBGB Einleitung zum Internationalen Privatrecht Rn.1-6.]第四编就是《德国民法典》与其他州法的关系（Verhltnis des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu den Landesgesetzen）。从现实出发，在我国司法解释中明确规则的溯及力问题是最为可行的途径。民法典适用中的溯及力问题，确实是当前迫切需要解决的一个重大问题。从原则上讲，法律都不应当有溯及力。但是在特殊情形下，按照《立法法》第93条的规定，如果确有利于保护合法民事权益，有利于维护公序良俗，也可以考虑允许《民法典》的某些规则具有溯及力。这可以说是《民法典》原则上不具有溯及力的例外。当然，该溯及力的规定不能与既判利益相违背。也就是说，即使在例外情况下有溯及力，对于已经审结的案件，即使按照《民法典》的规定有利于保护当事人的合法权益，也不能产生溯及力。

第二，民法典的不少规则比较抽象、原则，需要通过司法解释对不同场景作进一步解释与适用。当立法机关的解释没有清晰回答和阐清这些问题时，如果司法解释不予以澄清，就会导致法律适用不一致等不良情况。例如，《民法典》第997条规定了禁令规则，即“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施”，何谓“民事主体有证据证明”，需要具体证明到什么程度等都存在细化的空间，这就需要司法解释予以解决。而且，民法典在实施中必然遇到很多新情况新问题，这些情况一旦发生，法官不能拒绝裁判。在此情况下，为了明确裁判依据，统一裁判标准，也需要制定司法解释。故而，制定新的司法解释，是司法实践中贯彻民法典的需要，是及时解决司法实践问题的需要。当然，应当看到，由于民法典的颁布，基本的民事法律规则已经具备，而通过司法解释创设大量新规则的时代已经结束。《民法典》以1260个条文确立了民事裁判的基本规则，再加上可以保留的大量司法解释规则，基本上能满足司法实践需求，故司法解释的功能应发生转变，不宜再创设大量新规则，而应主要围绕民法典适用中遇到的问题作出解释，以正确适用好民法典的规则。事实上，在民法典颁行之后，法官真正透彻理解民法典的制度和精神已属不易，若再制定大量的司法解释，将大幅增加法官的学习负担，也会影响民法典的正确适用。

第三，民法典中的不少制度是在既有民事法律体系中新增的规定，如保理合同等规则。这些新增加的规定既反映了民事交往实践中的需求，又表现出了一般性与原则性规范的特点，一些规则可能并没有能够系统地处理相应的实践交往中的细节性问题。司法实践中，必然会引发相应制度的解释与适用问题，包括对一些争议问题的解释与适用方案。对于这些问题，与既有的民事立法在适用中面临的问题类似，有必要通过制定司法解释来明确民法典中相应规范的具体适用。

当然，应当看到，由于民法典的颁布，需要大量起草司法解释以填补法律空白的时代已经过去了。司法解释也应当转换角色，以适应民法典准确适用之需要。笔者认为，起草与民法典有关的司法解释，应当注意如下要点：

一是，司法解释是对民法典规范的解释，必须与民法典规则保持一致，必须符合民法典的基本原则和人文关怀等价值理念，不能与民法典相冲突。而且，正如前文所述，民法典为民事司法提供了相对完备的基本规则，司法解释应当尽量运用文义解释、体系解释等方法对民法典规则进行具体化和有效补充，尽可能利用民法典的规则和制度解决问题，除非必要，不创设新规则。

二是，司法解释应当以问题为导向，针对法律适用过程中的具体问题，而不应当像立法那样追求体系性。既然司法解释重在解决具体问题，是围绕法律适用过程中出现的问题而对法律进行的解释;那么，司法解释就不能追求大而全，不能僅针对某一条法律规定，就有数条、十数条甚至数十条配套司法解释，更不能就民法典的每一编制定几百条司法解释。否则，司法解释就替代了法律，其中的规定是否完全符合法律的本来含义及立法的目的，不能不令人感到担忧，而这也不符合司法解释的地位和目的，会不当架空民法典，影响民法典的基础性地位。法律是在个案中适用的，面对的问题都是具体的，是针对特定的案件事实而提出来的。离开具体案件抽象地谈法律规则的适用问题，就是无的放矢。因此，从功能上看，司法解释是司法机关就司法实践中所遇到的问题而进行的解释，其应当坚持问题导向，以解决法律适用的具体问题为宗旨。就针对民法典的司法解释而言，其必须是针对民法典实施中具体问题的解释，其内容应更为具体并富有针对性，使司法解释真正成为“行动中的法”（law in-action），能为各级人民法院正确适用民法典提供有效指导。

三是，司法解释不应当过多地创设新规则。如前所述，在民法典颁行以后，大量创设新规则的实践需求已经不复存在，司法解释应当围绕民法典的适用而展开。既往的经验表明，有的司法解释并非如此，其属于针对某一类案件而系统创设的规则，这些规则与法律是否完全吻合，存有疑问。有些司法解释创设的规则缺乏实践检验，且有些规则的表述含糊不清，在解释以后还要进行再解释。因此，在民法典颁布之后，再通过司法解释创设大量的新规则，不利于正确贯彻实施民法典。如果针对某一问题确实要制定司法解释，应当以民法典为依据，而不能脱离民法典设立新规则。

四是，司法解释应当与指导性案例结合起来，以增加司法解释的针对性，解决民法典适用中出现的具体问题，这样也有利于保持民法典规则解释和适用的统一。民法典在适用中也确实会遇到一些新情况、新问题，而这些新问题大多是通过新型案例表现出来的，所以，司法解释可以通过个案的解释保障同案同判、同法同解，起到更好的效果。

四、结语

法典作为成文法的最高形式，是理性主义时代的产物。[ Julien Freund，  La rationalisation du droit selon Max Weber， in Actes de la recherche en sciences sociales， Paris ： Le Seuil， 1978， vol.23， p.2.]艾伦·沃森曾言：“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。在大多数国家里，一个基本观念是，随着一部法典的问世，先前的一切法律都被废除了;人们不能脱离法典，回溯到历史上解释其条文。”[ 参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第164页。]民法典所具有的内容的完备性、体系的完整性、调整范围的宽泛性、价值的指导性等特征，都决定了它在民事法律体系中必然具有中心地位。[ 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第10页。]但民法典的生命力在于实施，要正确适用民法典，必须要妥善处理好民法典与公法的关系、民法典与单行法的关系以及民法典与司法解释的关系。

Three Critical Relationships in Properly Applying Civil Code

WANG Li-ming

（Law School， Remin University of China， Beijing 100872，China）

Abstract：

The Civil Code will come into effect on January 1， 2021， the implementation of Civil Code shall firstly clearly define the fundamental role of Civil Code， properly handling the relationship between Civil Code and public law， single Act and judicial interpretation and the organic connection between public law and Civil Code. The rules in public law shall not be in conflict with Civil Code， those rules in public law which are conflicting with Civil Code shall be modified accordingly. Comparing with single act， Civil Code plays a fundamental role in application， value and interpretation， hence single acts shall be improved in accordance with rules in Civil Code. After the promulgation of Civil Code， the current judicial interpretations shall be combed， and new interpretation shall be made to clarify those critical issues in the implementation of Civil Code， instead of creating new rules.

Key Words：  Civil Code; implementation of law; public law; single act; judicial interpretation

本文責任编辑：黄 汇

本文青年编辑：孙 莹