行政检察：国家行政监督体系中的补强力量

陈家勋

摘 要：发展行政检察必须明确行政检察的精准定位，以系统整体的角度看待行政检察的功能定位问题。行政检察在检察职能中的定位是直接监督行政行为，但历史与现实证明行政检察力有不逮，很难成为国家行政监督体系的主要构成部分。较为合理的设置应当是，由行政检察监督弥补其他监督的不足，并强化监督网络体系化建设，这种定位可称为监督体系中的补强监督。检察机关在实施行政检察时，应着眼于行政检察的时度效，把握好主动性与慎重性的平衡，用好用活用足监督资源，在工作标准上仔细判断行政检察的启动时机与适用条件，充分发挥行政检察不可或缺的补强监督作用。

关键词：行政检察;行政监督;法律监督;功能定位

中图分类号：DF34  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.09

党的十九大以来，最高人民检察院（以下简称“最高检”）适应新形势新要求，以职务犯罪侦查权转隶为契机，以内设机构改革为突破口，推动检察职能全面协调充分发展。2018年底，最高检拆分民事行政检察机构，成立第七检察厅专司行政检察职责，各地检察机关随后也陆续成立专门办理行政检察案件的部门。2019年初，最高检在工作报告中正式提出刑事、民事、行政、公益诉讼“四大检察”并行的法律监督总体布局，行政检察成为新时代法律监督工作的重要构成部分，做实行政检察成为检察系统的一项重大任务。

一、行政检察的理解分歧

尽管行政检察迎来了重大发展机遇，但相比刑事检察、民事检察等其他检察业务，行政检察目前还处于短、弱、小、冷的阶段，可以说其他检察工作已经到了“好不好”的阶段，行政检察总体仍处于“有没有”的阶段。[张相军：《关于做好新时代行政检察工作的思考》，载《中国检察官》2019年第7期，第57页。]行政检察的薄弱状态表现在各方对行政检察的理解分歧上。

一方面，实务界与理论界对行政检察范围的理解存在分歧。实务界认为行政检察的核心是行政诉讼监督，主要包括生效裁判结果监督、审判人员违法行为监督、执行活动监督三项业务[这是最高检副检察长张雪樵于2019年9月25日新闻发布会上的观点，闫晶晶：《强化案例指导 提升行政检察监督能力》，载《检察日报》2019年9月26日，第1版。]，张军检察长指出行政检察要围绕行政诉讼监督展开。[转引自姜洪：《全面贯彻习近平总书记重要讲话精神 推动各项法律监督工作全面协调充分发展》，载《检察日报》2019年1月18日，第1版。]最高检内设的行政检察机构以行政诉讼监督为主业[《最高人民检察院职能配置和内设机构设置》，载《检察日报》2019年1月4日第4版。]，最高检发布的行政检察案例[目前包括3起指导性案例，最高检第十五批指导性案例（检例第57-59号），6起典型案例，《检察日报》2019年9月26日，第3版。]大多涉及行政诉讼监督、行政非诉执行监督等司法监督活动，对诉讼外行政行为的监督尚未成为实务主流。[ 近期，检察机关对行政行为监督的探索有了新进展。据统计2020年1至9月，全国检察机关对行政执行活动违法行为提出检察建议12997件，同比上升134.9%，《2020年1至9月全国检察机关主要办案数据》，载《检察日报》2020年10月20日，第2版。]理论界则普遍认为行政检察应包含对诉讼外行政行为的检察监督[姜明安：《论新时代中国特色行政检察》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期，第61-62页;刘艺：《构建行政检察监督机制的意义、方法和重点》，载《人民检察》2016年第16期，第24页;湛中乐：《三个层面构建科学的行政检察监督体系》，载《人民检察》2015年第2期，第49页。]，严格区分行政诉讼监督和对行政行为的直接监督;更有观点表示行政检察不包含行政诉讼监督，后者应归于独立的诉讼监督范畴;[秦前红：《两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位》，载《东方法学》2018年第1期，第171页;陈瑞华：《论检察机关的法律职能》，载《政法论坛》2018年第1期，第11页。]也有观点绕开行政检察的名义之争，以“行政执法检察”“行政行为检察”之名进行研究。[杜睿哲、赵潇：《行政执法检察监督：理念、路径与规范》，载《国家行政学院学报》2014年第2期，第66-71页;唐璨：《论行政行为检察监督及其制度优势》，载《江淮论坛》2015年第2期，第105-108页。]实务与理论出现分歧的原因，一般认为是现行法律对诉讼外的行政检察缺乏精细设计，以诉讼为主业的检察机关对诉讼监督存有路径依赖，在资源配给上难以顾及监督范围的进一步扩充，等等。然而，这只是道出了目前存在的非結构性矛盾，并非无法解决——法律可以完善，重心可以调整，资源可以补足，这都是新生事物发展所面临的问题。那么，是否存在真正限制行政检察发展的结构性矛盾？行政检察在权力监督上的范围是什么，边界又在哪里？

另一方面的分歧发生在理论界内部，学者们对行政检察的一些细节缺乏共识。比如在行政检察的具体范围上，有观点认为检察机关监督的行政行为主要是严重损害公共利益但不涉及个人权益的行政行为，[刘畅、肖泽晟：《行政违法行为检察监督的边界》，载《行政法学研究》2017年第1期，第38页。]有观点则主张检察监督应涵盖与公民权利密切相关的具体行政行为，[韩成军：《具体行政行为检察监督的制度架构》，载《当代法学》2014年第5期，第46页。]有观点认为行政检察包括提起行政公益诉讼，[刘艺：《我国行政检察监督制度论》，载孙谦主编：《检察论丛》（第23卷），法律出版社2019年版，第386页。]还有观点认为应限定在不能进入行政诉讼程序的违法行政行为这样的范围内。[吕涛：《行政检察新论》，载《人民检察》2015年第2期，第11页。]在行政检察原则研究上，不少学者认为行政检察是一种有限监督，其监督内容限于合法性审查，并以事后监督为主。[刘华英：《违法行政行为检察监督实践分析与机制构建》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2016年第8期，第83页;傅国云：《论行政执法检察监督》，载《法治研究》2017年第4期，第36页。]，但为了体现行政检察与其他监督、尤其与法院监督[为避免与监督审判权的“审判监督”相混淆，本文将审判机关对行政权的监督称作“法院监督”。]之不同，有观点主张行政检察应以积极主动的形式出现。[肖中扬：《论新时代行政检察》，载《法学评论》2019年第1期，第50页。]两相比较之下，有学者表示行政检察应将能动主义和相对节制主义相结合，确立适度检察原则，坚持适时而行。[肖金明：《建构、完善和发展我国行政检察制度》，载《河南社会科学》2011年第6期，第8页。]那么，行政检察究竟该主动作为，还是保持慎重，抑或兼而有之，所谓适时适度又应如何把握，我们应以何种目的、何种标准推进行政检察？

对于行政检察范围或原则的莫衷一是，归根结底是对行政检察概念和功能定位的不同理解。范围即外延，是概念的一个基本方面，对概念的不同理解亦即对其内涵和外延的不同理解。功能定位决定着事物的活动原则及实施策略，活动的展开需与事物的功能定位相匹配。倘若行政检察定位为较高，发挥不可替代的重要功能，那么我们应更加主动地发挥行政检察的功能效用;倘若行政检察定位较低，那我们应更加慎重地开展监督活动——主动与慎重的天平在行政检察功能定位的主持下摆动调适，在不断权衡中找寻适于行政检察发展的路径，发现行政检察功能施展的边界。

关于行政检察的概念，目前的学术讨论比较充分，此处不再赘述。本文赞同行政检察区别于诉讼监督的观点[该观点认为，“行政检察监督”与“诉讼监督”是构成“狭义法律监督”的周延且互斥的一级下位概念，秦前红：《两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位》，载《东方法学》2018年第1期，第177-179页。]，认为行政检察是检察机关对行政行为是否符合宪法法律开展的直接监督。这里的行政行为是行政主体实施的外部行政管理活动，不包括行政立法行为、刑事司法行为、内部管理行为等。故而行政检察包括行政公益诉讼诉前程序，但不包括行政诉讼监督、提起行政公益诉讼，也不涉及行政立法、刑事司法等非行政管理活动。在此概念下，笔者将着重探究行政检察的功能定位，并由此推出行政检察的实施路径。

二、行政检察的功能定位

学界对行政检察的功能定位已有不少探讨，但多拘泥于行政检察在检察职能中的定位。我们需要从更高层次的整体视角出发，剖析行政检察在国家行政监督体系中的精准定位。

（一）相关学术观点及其盲区

关于行政检察的功能，主要有四类说法。一是直接监督行政行为。我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，有学者解释法律监督的本质体现了检察权对其他国家权力的制约[田夫：《检察院性质新解》，载《法制与社会发展》2018年第6期，第90頁。]，进而有论者分析在我国公共权力体系中，检察监督的重点指向是监督国家行政权力的行使。[谢佑平：《检察监督与政治生态的关系及其发展方向》，载《东方法学》2008年第2期，第63页。]有学者将行政检察定义为“检察机关监督公共行政的制度与活动”[张步洪：《行政检察基本体系初论》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期，第52页。]，或是主张检察机关的具体行政监督职权可以实现“有效制约行政权”。[王学成、曾翀：《我国检察权制约行政权的制度构建》，载《行政法学研究》2007年第4期，第67页。]二是维护国家法制统一。有观点指出，法律监督旨在确保法律正确实施，自然包括行政法律的实施问题[姜涛：《检察机关行政法律监督制度研究》，载《东方法学》2016年第6期，第4页。];进而有学者认为，行政检察是对法律执行的监督，保障国家法律的统一正确实施。[杨立新：《民事行政诉讼检察监督与司法公正》，载《法学研究》2000年第4期，第53页。]三是维护公共利益。有观点认为检察制度是防止公共利益受损或者修复受损的公共利益的最后一道屏障，这决定了行政检察相比其他监督方式的优越性[刘畅、肖泽晟：《行政违法行为检察监督的边界》，载《行政法学研究》2017年第1期，第35页。];同时，与行政权的公益性相比，检察权对公共利益的维护侧重于对受损的公益进行救济。[王守安、田凯：《论我国检察权的属性》，载《国家检察官学院学报》2016年第5期，第88页。]四是保障合法私益。有学者认为对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施的检察监督事关对公民权利的救济;[王春业：《论行政强制措施的检察监督——以涉及公民人身、财产权益的行政强制措施为对象》，载《东方法学》2016年第2期，第127页。]也有论者作出细分，认为对行政强制措施的检察监督更侧重于彰显人权保障理念，而行政违法检察监督偏重于控制行政权。[宋国涛、杨磊：《诉讼外行政强制措施的检察监督制度构建研究》，载《学习论坛》2018年第2期，第93页。]此外，还有学者认为行政检察具有弥补诉讼和复议缺憾的潜力，将其作为“解决行政争议的第三条道路”[解志勇：《行政检察：解决行政争议的第三条道路》，载《中国法学》2015年第1期，第48页。]，这包含了维护公共利益和保障合法私益的功能。

综合上述观点，我们可以勾勒出行政检察的主要功能构成，但是这种功能构成并不是功能定位。功能定位是指事物在一定范围内明显有别于其他事物的功能，其重点在于定位，若无定位，则仅是一般的功能构成。定位的关键在于可识别、可倒推，我们可以透过某项功能识别出目标事物在一定范围内的确切位置。为精准辨析功能定位，我们首先需要找出某种具有独特性的功能，这种功能仅存于目标事物而不存于其他事物，即特定功能与目标事物一一对应。如此，只有“直接监督行政行为”可作为行政检察的功能定位，我们仅凭这一点就能在检察职能中找到确定的“行政检察”。反之，其他三项功能均可见于检察机关的各项职能中，不具备独特性。《人民检察院组织法》第2条对人民检察院主要任务的规定也涵盖了这三项功能，包括“维护国家法制统一、尊严和权威”“维护国家利益和社会公共利益”“维护个人和组织的合法权益”等。

但是，这还不足以完全确定行政检察的功能定位，因为识别独特功能的标准是根据一定范围内参照物的特征所构建的，独特功能是相对而非绝对的，一旦突破一定范围，识别的标准随构建基础的变化而变化，原来的功能定位可能也会变化。“直接监督行政行为”定位所预设的前提范围是各项检察职能，当我们跳出检察范畴，这种定位便失却其独特性，因为人民法院等外部监督主体也有权直接监督行政行为。这就是多数学术观点容易出现的盲区——总是站在检察机关本身的视角探讨行政检察的功能问题，却很少以检察之外的视角进行观察。结果一些研究高估了行政检察的定位，忽视了检察以外的世界对行政检察的真正需求。实际上，行政检察存在于两个场域，一个是检察职能体系，另一个是国家行政监督体系。“直接监督行政行为”定位的确定，只是给了检察机关一张进入行政监督体系的门票，而在这个体系中行政检察扮演何种角色、施展何种功能，仍有待进一步探讨。

有少部分学者注意到了这一点。一种观点主张行政检察的外部性，认为行政检察是一种外部的专门监督[韩成军：《刍议具体行政行为检察监督的正当性》，载《社会科学战线》2014年第4期，第180页。]，或是居中监督。[肖金明：《建构、完善和发展我国行政检察制度》，载《河南社会科学》2011年第6期，第6页。]这一认识为我们在国家行政监督体系中划出了内外之别，但无法与其他外部监督相区分。另一种观点主张行政检察的有限性，认为检察监督制度只不过是国家、社会监督体系中的一个环节，而不是全部[应松年等：《行政诉讼检察监督制度的改革与完善》，载《国家检察官学院学报》2015年第3期，第64页。]，甚至认为检察监督只能是协同和补充的[姜明安：《完善立法，推进检察机关对行政违法行为的监督》，载《检察日报》2016年3月7日第3版。]，只有公益或私益在通过其他通常方式无法得到有效保护时才得以启动[裴铭光：《论我国行政检察制度体系之完善》，载《成都行政学院学报》2019年第1期，第32页。]，或是在一些特别重要的但又没有合适主体进行监督的情况下，检察机关能够发挥一点作用。[这是时任国家检察官学院院长胡卫列的观点，祁菲：《“行政诉讼法修改与检察制度的完善”学术研讨会综述》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期，第74页。]这种认识点出了行政检察不同于其他监督的价值，可供参考借鉴。

（二）多元的国家行政监督体系

国家行政监督体系，是指国家机关所构建的对行政行为进行监督的制度整体，以监督主体为划分标准，分为人大监督、行政内部监督、监察监督、法院监督、检察监督。人大监督包括对政府宏观政策、特定重大事项、重要人事任免的监督。行政内部监督是指行政机关通过加强内部控制，自我纠正违法行政行为，包括层级监督、审计监督、行政复议等。监察监督是监察机关以行政公职人员为对象，对其依法履职、道德情操等情况进行监督，间接实现对行政行为的监督。[在行政职务犯罪案件办理中，法院的裁判、检察院的公诉等一系列活动也与行政监督有一定关联，但这些刑事司法活动侧重于对个人刑事责任问题的处理，对行政行为的实际影响力弱于监察监督。监察机关有权对在职的行政公职人员作出政务处分、问责等处置，与行政主体的关联性更强，因此在监督行政公职人员方面，本文主要以监察监督展开讨论。]法院监督通过行政訴讼、行政非诉执行等司法活动监督行政行为。检察监督包括行政检察、行政诉讼监督、提起行政公益诉讼，其中，行政诉讼监督通过对诉讼活动的监督间接监督行政权，提起行政公益诉讼旨在督促行政主体依法履职、保护公共利益，这两类监督都与法院监督相关，是借助诉讼活动实现对行政行为的监督。

可见，行政检察只是国家行政监督体系中的一环，也仅是检察监督中的一项。这是一个由多种监督活动共同撑起的权力监督体系——人大监督位最上，行政内部监督抓内控，监察监督司人事，法院监督专裁判。各类监督活动各就其位、各尽其职，不可能发挥相同的作用，更不可能施展平均的影响。那么，行政检察在这个多元体系中究竟处于什么地位？

（三）行政检察不是主要监督

不管从历史或从现实的情况看，行政检察都力有不逮，尤其是实体处分权的缺乏，使其缺乏足够的监督刚性，很难成为国家行政监督体系的主要构成部分。

第一，历史证明检察监督从未进入国家行政监督体系的核心。这需要从两方面的历史观察。一方面是改革开放以来行政监督体系的构建历史，其脉络为：先发展党和行政机关的内部监督，再发展来自司法机关、权力机关的外部监督。1978年党中央重新设立纪律检查委员会，党纪监督实质主导了对所有国家机关的监督。1982年审计机关设立，1986年行政监察机关设立，二者属于行政内部监督机构。1989年《行政诉讼法》颁布，人民法院正式开始监督行政行为。1990年《行政复议法》颁布，政府建立内部的复议监督制度。1993年起党的纪委、行政监察机关合署办公，强化对政府党员干部的监督。2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》颁布，人大监督逐渐落实落细。2018年宪法修改后，行政监察机关转型为与“一府两院”并行的监察委员会，监察监督实现对所有公职人员的“全覆盖”。2019年党的十九届四中全会通过决定明确，健全党和国家监督制度要以党内监督为主导。[中纪委副书记、国家监察委主任杨晓渡指出，党的执政地位决定了党内监督在党和国家监督体系中是最基本的、第一位的，杨晓渡：《坚持和完善党和国家监督体系》，载《人民日报》2019年11月29日第6版。]

另一方面是新中国成立以来检察监督的发展历史，其脉络为：起初试图构建一个全能监督机关，后又大幅收缩检察权，再逐步赋予检察机关有限的监督权。新中国成立之初，除传统的公诉职能外，检察机关还负责一般监督、侦查监督、审判监督、监所监督等工作，其中一般监督是对国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律实行监督。[《人民检察院组织法》（1954年，已失效）第3条、第4条。]这种无所不包的一般监督一直缺乏科学具体的法制保障，仅在1954-1957年反右前试行过一段时间。[闵钐：《检察权配置的历史变迁与反思》，载《国家检察官学院学报》2010年第5期，第60页。]“文革”期间检察机关被撤销，直到1978年恢复重建。1979年《人民检察院组织法》首次明确检察机关是法律监督机关，其职权取消了一般监督，只保留了侦查监督、审判监督和监所监督。[《人民检察院组织法》（1979年，已修改）第5条，此条规定直至2018年才被修改。]由是，检察机关能够直接监督的行政机关仅限于负责刑侦工作的公安机关和监狱、看守所、劳动改造机关，但这主要是刑事司法监督。同时，1979年《刑事诉讼法》授权检察机关查办贪污渎职类案件，使其可以通过监督公务员间接影响行政行为。八十年代民事、行政诉讼法的颁布将检察监督扩展到民事行政诉讼领域。不过，依1989年《行政诉讼法》规定，人民检察院仅拥有对生效裁判的抗诉权，当时的实务界人士认为这种监督主要是对审判活动中是否有贪赃枉法、违法乱纪行为进行监督[马原主编：《行政诉讼知识手册》，北京师范学院出版社1991年版，第160页。主编者是时任最高人民法院副院长。]，可见检察监督不仅没有覆盖诉讼全过程，更没有直接针对行政行为。此后，检察机关对行政权的监督主要依靠其反贪反渎职能。2011年的司法文件开始明确检察机关在行政诉讼中对行政主体进行监督[《最高人民法院、最高人民检察院关于印发〈关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）〉的通知》（高检会〔2011〕1号）第11条。]，随后最高检又在2016年[《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》第34条。]、2019年[《人民检察院检察建议工作规定》第9条。]的司法文件中对此进行完善。然而，同期修改的《行政诉讼法》并没有确认检察机关在诉讼中对行政主体的直接监督，只是细化了检察机关对人民法院生效裁判和审判人员违法行为的监督。[《行政诉讼法》第93条。]2014年，党的十八届四中全会提出建立公益诉讼制度，加强检察机关对违法行政行为的监督。2017年《行政诉讼法》修改，授权检察机关提起行政公益诉讼。2018年国家监察体制改革后，检察机关的职务犯罪侦查权正式转隶监察机关。2019年最高检提出“四大检察”新布局。

这两方面的历史表明，检察机关并未成为国家行政监督体系构建中的主要力量。在经过短暂的一般监督阶段后，检察监督实质上被边缘化，公诉机关的称呼可能比法律监督机关的宪法定位更为人所知。除职务犯罪侦查外，检察机关的行政监督长期依赖行政诉讼，且重点被放在对审判权的监督上，监督行政行为的范围和渠道颇为有限。另外，检察监督职能的强化主要依靠检察系统的内部改革，于是在缺乏法律授权的情况下，检察机关只能运用检察建议等不具强制力的监督工具，直到近年才被赋予行政公益诉讼诉权。但职务犯罪侦查权移转之后，检察机关的监督地位并未得到质的提升。

第二，上层设计将检察机关对违法行政行为的直接监督定位于一种有限的检察职能。根据党的十八届四中全会决定，检察机关督促纠正违法行政行为的启动是有限制的，即违法行政行为须源于检察机关“在履行职责中发现”。2018年公布的《人民检察院组织法（修订草案二次审议稿）》第16条亦拟定：“人民检察院行使上述职权时，发现行政机关有违法行使职权或者不行使职权的行为，应当督促其纠正。”这表示检察监督必须是有因行为，不是让检察机关到处主动去找行政机关的错误。[胡卫列：《行政检察的发展与探索》，载郑新俭、董桂文主编：《民事行政检察实务讲堂》，中国检察出版社2017年版，第272页。]所以，检察机关的主要职责并非在于监督行政行为，这种监督并行和统一于其他检察职责，如提起公诉、诉讼监督等，但完全独立于其他职能之外的行政检察是不存在的。相形之下，监察是宪法专门赋予监察机关的职责，因而监察监督在监督体系中的地位举足轻重。

第三，检察机关在行政检察中没有实体处分权，难以形成可靠的强制约束力。检察权的行使不具有终局和实体意义[韩大元、刘松山：《论我国检察机关的宪法地位》，载《中国人民大学学报》2002年第5期，第71页。]，检察监督的本质在于以程序性的制约权来实现对实体的监督。[刘树选、王雄飞：《法律监督理论和检察监督权》，载《国家检察官学院学报》1999年第4期，第30页。]同样，检察机关在行政检察中无法对行政主体的实体利益、行为活动进行处置，仅有权发动、运行行政检察程序。这是因为检察机关与其他国家机关共同产生于国家权力机关，检察权与行政权、监察权、审判权是平行关系，是故行政检察权并不是优越于其它国家权力的特权。[李傲、臧荣华：《略论我国的行政检察原则》，载《法学评论》2014年第5期，第55页。]行政检察主要是程序性的，根据《人民检察院组织法》第21条规定，检察机关行使法律监督职权时，可以进行调查核实，依法提出纠正意见、检察建议等，但这些手段都与实体利益的处置无直接关联。有学者指出，检察监督关系的实质不是要被监督者必须服从监督者，必须按照监督者的意志纠正自己的错误，而是要求被监督者必须重视监督者的意见，重新审视检查自己的行为。[张智辉：《法律监督三辨析》，载《中国法学》2003年第5期，第24页。]尽管有观点质疑，程序处分往往与实体处分相交织，如刑事不起诉权就兼有实体处分的性质[贺恒扬：《我国检察权的基本特征》，载《国家检察官学院学报》2008年第3期，第41页。]，但这是由于刑事公诉权只属于检察机关，一旦检察机关不起诉，就不存在其他程序替代公诉，进而影响当事人的实体利益。相比之下，在行政监督领域，检察机关不具备程序上的专项优势，假如检察机关不开展行政检察，其他机关也有权监督行政行为，所以行政检察权不可能成为实体处分权。

在国家行政监督体系中，除检察机关外其他国家机关皆拥有实体处分权。比如，权力机关有权撤销违法或不适当的行政决定和命令，行政机关有权对有关行政行为作出维持、撤销、变更等处理，监察机关有权对行政公职人员作出政务处分，审判机关拥有对行政案件的终局裁判权。可见，行政检察的约束力是排在诸多监督活动之后的，其刚性明显不足。

实体处分权的设定与现行宪制的权力结构紧密关联，很难因一时的立法而有所变动。权力机关之所以拥有实体处分权，是因为它位于权力结构顶层，其他国家机关都由它产生，对它负责、受它监督。行政机关的实体处分权与作出行政行为的权力性质相一致，属于行政权力，不能同外部监督主体的处分权相提并论。对行政公职人员的实体处分权已归监察机关所有，不宜再赋予检察机关相似的权力。在平级机关中，只有审判机关执有对行政主体的实体处分权，而且裁判的终局性也意味着唯一性，只能由一个机关掌握一锤定音的权力。退一步讲，为行政检察设置一种不具终局性的实体处分权，也存有障碍。因为实体处分必须有相应的救济机制，以解决监督者与被监督者之间的争议。假如依司法程序救济，便会出现以行政主体为原告、检察机关为被告的“逆向行政诉讼”，如依其他程序救济，我们还需要在人民法院之外确立一个新的终局裁决者，这可能会影响现有的权力配置体系。

本文无意探讨哪种监督才是主要监督，但至少相比其他监督，行政检察仍有力所不逮之处，故难称得上是国家行政监督体系中的主要构成部分。

（四）行政检察是补强监督

不是主要监督，但并不意味着行政检察是可有可无的监督，它还可能会发挥不可或缺的关键作用。我们从两方面考察行政检察的必要性与重要性程度，以精准确认行政检察的功能定位。

第一，国家行政监督体系仍有亟待补足之处。人大监督讲究宏观性、重大性、非常性、政治性，不是经常的具体的监督[朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，载《中国法学》2007年第2期，第110页。]，对行政行为的日常监督有赖于其他国家机关。监察机关以公职人员为监督对象，一般不会绕开公职人员、直接对行政主体开展监督。[ 《行政监察法》（已废止）第2条曾规定，监察机关有权对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察，但在国家监察体制改革后，监察机关的监察对象确定为公职人员，不再包括行政机关等组织。根据《监察法》第45条，监察机关有权对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议，但这种建议形式属于程序性处理，不是对有关单位作出的实体性处理。]问题是，一些违法行政行为并不能简单归咎于公职人员的违法或失职，也可能是公职人员能力不足、行政主体对法律适用理解错误、行政行为所依据的规范违反上位法等原因造成的，因此监察机关对公职人员的监督未必能完全解决行政主体的违法问题。对行政主体及其行为的监督主要依赖行政内部监督、法院监督和检察监督。其中，行政内部监督缺乏超然性，难以获得足够的公信力。法院监督的特点在于严格性、消极被动性、强对抗性、高成本，其短板也十分明显：行政诉讼对受案范围、期限等规定严格，可能将一些行政行为排除在司法审查之外[例如2020年《最高人民检察院工作报告》提到一个案例，一当事人认为其养老保险金从行政机关核准时发放有误，要求从退休起补发，但因超过起诉期限被驳回，检察机关随后介入开展行政监督。];法院无法主动行权，待到案件诉至法院时，可能已发生难以挽回的损害;在当事人诉求之外，可能仍有未决的违法行为问题;诉讼两造对抗性强，程序颇为繁冗，诉讼成本高昂;等等。鉴于此，上层设计注重于非诉监督，将法院监督作为行政监督的最后一道防线。比如，检察机关在提起行政公益诉讼前必须先向行政機关发出检察建议，这种诉前程序就是希望建立一种让行政机关自我纠错的机制，零诉讼是诉前程序的理想目标。[胡卫列、迟晓燕：《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期，第45页。]

同样，行政诉讼监督无法克服对诉讼制度的依赖，只有与诉讼相关时才得以启动。由检察机关提起行政公益诉讼也存在不足：一是受限于行政诉讼的严格性、高成本等缺陷，难以快速、高效地进行监督;二是公益诉讼的功能定位还包括保护公共利益，这就将一些未造成公益损害、但确实违法的行政行为排除在此项监督之外;三是目前的行政公益诉讼限于生态环境和资源保护、食品药品安全等几个重要领域，尽管检察机关正逐步探索扩大受案范围，但收效仍有待观察。所以，检察机关的这两项监督活动并不能完全弥补监督体系的缺漏。

第二，行政检察具备区别于其他监督的优势。我国宪法为有关组织高效能行使和理性化

实现国家权力，将各种国家任务的相应职权配置给在组织、结构、程序、人员上具有功能優势的机关。[张翔：《我国国家权力配置原则的功能主义解释》，载《中外法学》2018年第2期，第281页。]宪法将检察机关定位为法律监督机关，进而延伸出行政检察，就是因为检察机关具有不同于其他组织机构的特点，行政检察可以发挥出不同于其他监督的独特优势。

行政检察具有四大优势。一是广泛性。法律监督是对法律实施情况的监督[张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第66页。]，逻辑上但凡法律实施活动都是法律监督的潜在客体。行政检察立基于法律监督，其监督客体指向法律实施中的行政行为，这理应涵盖所有行政行为。因为法律没有规定不受监督的行政行为，对行政行为的监督亦符合法治政府建设之理念，那么只要出现违法的行政行为，检察机关便可予以监督纠正。这为行政检察补足其他监督在监督范围上的缺陷提供了前提。比如，行政检察可以弥补人大监督的具体性、微观性、日常性短板，可以填补监察监督对机关组织行为监督的欠缺，可以打破法院监督和行政公益诉讼在受案范围上的限制。

二是自主性。行政检察是直接面向行政行为的监督活动，本身自成一系，检察机关对行政检察程序的运作、行政合法性的评价都是依自己的判断进行，不需要依靠其他国家机关的工作程序（如诉讼程序），也无须待当事人提出诉请才能启动程序。因此检察机关可以更加主动、及时地介入行政问题，避免轻易将问题诉讼化复杂化，高效促进行政管理工作，摆脱法院监督、行政诉讼监督对诉讼制度的依赖而产生的滞后性、低效率困境。

三是法律性。行政检察作为法律监督的一部分，以维护我国法制统一为主要任务。一方面，行政检察以合法性标准为行政活动划定红线，促进政府依法行政;另一方面，检察机关可以通过行政检察分析行政法律问题，为行政主体提供专业、权威、可信的法律意见。法律性使行政检察区别于人大监督、行政内部监督和监察监督，因为后三者还会考量其它因素。行政检察的法律性也不同于法院监督的法律性，因为司法裁判的消极被动性使法院不能主动对具体个案作出法律评价，而检察机关则可以主动作为。

四是灵活性。虽然行政检察不具备任何实体处分权，不是一种刚性监督，但检察机关可以发展出独特的柔性监督，改变刚性监督可能造成的零和博弈困境。因为法律法规没有对检察机关可动用的“工具”作出过多限制，没有要求检察机关在纠正违法时必须采用检察建议等正式途径，没有要求监督程序必须完全公开[根据《人民检察院检察建议工作规定》第25条规定，被建议单位不予整改或者整改不到位的，检察机关除提起公益诉讼外，可以将相关情况报告上级人民检察院，通报被建议单位的上级机关、行政主管部门或者行业自律组织等，必要时报告同级党委、人大，通报同级政府、纪检监察机关。这里的通报范围有严格的限制，并不是完全向社会公开。]，更没有要求有关主体必须服从。检察机关既可以利用检察建议等非强制手段对违法行政行为加以纠正，也可以利用提醒、协商等非公开、非正式的方式对违法主体进行劝诫。这些柔性手段能够充分活络体制内的解决渠道，赢得各方的理解与配合，及时将一些违法行政行为扑灭在萌芽阶段。这种极具灵活性的柔性监督有利于降低问题解决的成本，提高工作效率，并与具备实体处分权的刚性监督相配合，优化监督网络的韧性。诚如张军检察长所言，监督和被监督只是法律上、工作中分工不同、职能不同，但目标是共同的，赢则共赢、败则同损。[张军：《强化新时代法律监督 维护宪法法律权威》，载《学习时报》2019年1月2日第1版。]

综上所述，虽然行政检察很难在行政监督中发挥主要作用，但行政监督体系不是由个别监督活动单枪匹马就能完全支撑起来，体系固有的漏洞以及行政检察的独特优势表明，行政监督体系需要行政检察的参与，行政检察是必要且重要的。因此，行政检察在国家行政监督体系中精准的功能定位应当是补强监督。补强不是补充。“补充”旨在填平缺漏之处，是在主要事物无法达到既定目标的情况下加以协助，它是主要事物的备用选项，不是必要的构成部分。它的启动完全是被动的、事后的，如果主要事物可以实现既定目标，“补充”部分根本无需出场;它的任务也是消极的，仅止于补漏，无需优化目标。“补强”除了有补漏的意思外，还有强化工作、优化目标的导向，它的启动可以是自主的、共时的，在主要事物运行时适时介入，助力目标的完成，甚至发挥更好的效果。行政检察定位于补强监督，亦有填补和强化两项作用。它可以填补行政监督体系中的缺陷，及时发现并捕捉“漏网之鱼”，弥补其他监督的不足，也可以协助其他监督工作，提升整体监督水平，强化监督网络体系化建设。行政检察的工作主线，简单说便是“无则补之、有则强化”。

三、行政检察的实施路径

推进行政检察，检察机关要立足于补强监督的定位，着眼于行政检察的时度效，精确监督行政行为，把握好主动性与慎重性的平衡，在具体案件中仔细判断行政检察的启动条件、适用尺度和最佳工作位置，发挥行政检察的最大功效。

（一）从广泛监督的可能到精确监督的落地

行政检察的监督客体是广泛的行政行为，这是从检察职能本身作出的理解，目的是为行政检察充分发挥补强监督作用提供可能。实践中，其他监督虽然各有短板，但通过互补互助，便能够覆盖行政监督中的许多方面。比如，尽管监察监督一般不直接针对组织行为，但法院监督、行政公益诉讼等活动可以补足之。作为补强监督，行政检察必须在其他监督活动运行的基础上，考虑是否需要对行政行为进行监督。

第二，在监督程度上要把握好适当介入与保持距离的平衡。一是在监督行政行为方面，行政检察既要与行政行为保持一定的距离，不随意干涉行政行为的决定与执行，不能亲自下场同行政主体“联合执法”，但也要充分准备介入其中，查清行政行为可能存在的违法问题，提出意见建议。二是在与其他监督的关系处理上，行政检察既要尊重其他监督工作的开展，避免与其他监督发生冲突，尽可能将监督重点放在尚无监督覆盖的领域，又要适度介入一些已有监督的行政活动中，协助其他监督工作的开展。

第三，在监督标准上要把握好形式合法审查与实质合法审查的平衡。行政检察是一种法律监督，应当以监督行政行为的合法性为主，确保法律的正确统一实施。行政行为的合法性可分为形式合法和实质合法，前者指行政行为应符合制定法所确立的规则，在这种规则内，行政主体可以自由裁量而不受限制;后者指行政行为除符合制定法之外，还应符合行政法原则、行政先例、公共道德等其他渊源，行政主体的自由裁量是受这些渊源限制的。[何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学评论》2016年第3期，第71页。]检察机关既要充分尊重行政主体的自由裁量权，重视其对专业行政事务的判断，一般情形下以形式合法审查为主，抓好自由裁量范围之外的合法性审查，但也不能放松对自由裁量权的监督，一旦其突破某些底线，便要课以严格的实质合法审查标准。事实上，一些监督活动也有权审查行政行为的实质合法性，例如《行政诉讼法》第70条规定，行政行为有明显不当的，人民法院有权判决撤销或者部分撤销。以此类推，相对宽松、没有实体处分权的行政检察，应该拥有不小于法院监督的权限范围，有权对明显不当的行为进行监督。

总之，平衡好行政检察的主动性与慎重性，关键是要落脚到补强监督的定位上。为完善国家行政监督体系，我们需要系统发挥行政检察的功能，用好用活用足监督资源，使行政检察既能有效监督行政行为，又能与其他监督工作形成合力。

（三）行政检察的工作标准

针对具体案件，检察机关可遵循先慎重而后主动的思路，研判是否启动行政检察，启动后如何适用行政检察等情况。

第一，辨别行政检察启动的条件。一是识别待监督客体是否属于行政检察的监督范围。以行政行为的内涵外延为界，我们可以将国家行为、行政立法行为、行政内部管理行为、刑事司法行为、诉讼行为等不属于行政管理范畴的活动排除在外。二是评价其他监督工作对行政检察的影响。检察机关可参照如下流程：（1）判断待监督客体是否属于其他监督的监督范围，如监督缺位，则应考虑行政检察介入;（2）如存在其他监督，则确定监督渠道是否畅通，其他监督主体是否有怠于行权的情况，如监督受阻，检察机关应先督促其他监督主体有效履职，如无成效，可考虑行政检察介入;（3）如其他监督主体已积极作为，则判别这些监督工作是否足以监督行政行为，如否，可考虑行政检察介入。（4）如其他监督工作足以监督行政行为，则评判有关问题是否具有紧迫性、重大性，比如是否关涉重大公共利益或重要的公民人身财产权益，如是，可考虑行政检察介入，否则应保持距离。三是分析行政检察介入后的预期效果。为提升行政检察的精确度与威慑力，检察机关还需考虑两方面的因素，衡量其工作效益：（1）行政检察的介入是否对监督工作有帮助，若事倍功半，行政检察应适当保持距离;（2）有关工作是否值得行政检察介入，比如一些存在瑕疵、但危害不大且容易补正的违法行政行为，应优先由行政内部监督解决。不过，检察机关不应考虑有关主体是否接受监督，是否接纳检察建议的问题，这是对监督难度的评判，属于行政检察启动后的适用问题。

第二，把握行政检察适用的尺度。一是选择合适的监督时机，根据有关问题的紧迫、重大程度，考虑是否急需在行政活动实施过程中监督，抑或等到行政活动结束后再监督。二是选择恰当的监督手段，根据有关主体对行政检察的接受程度、违法的主观恶性程度，考虑仅以非正式的提醒、协商手段是否足以纠正违法行为，抑或需要以正式的检察建议表达抗议，是否需要采取更强硬的手段，如通报上级部门、公开处理意见等，甚至突破行政检察范畴，依法提起行政公益诉讼。三是选择适宜的监督标准，根据行政裁量权的行使情况，考虑仅以形式合法性作为监督标准的监督是否有效，或是需要以实质合法为监督标准。四是适当延展监督的广度和深度，为使违法行政行为得到根治，强化行政检察效果，检察机关可以深入考察问题背后的制度性、普遍性根源，对违法违规的规范性文件、制度等管理监督漏洞提出意见建议。

第三，找准行政检察在监督流程中的最佳位置。由于行政内部监督更容易接近行政活动，占据监督工作的先机，因此对行政行为的监督流程通常会由内而外，从行政内部监督走向外部监督。在行政行为可诉的情况下，鉴于司法诉讼是权力监督的最后一道防线，法院监督一般处在监督流程的最末端，所以行政监督将由行政内部监督最终流向法院监督。[在法院监督阶段，行政内部监督可以持续存在，比如行政主体可以在法院裁判前自行改变有关行为，但即便如此，根据《行政诉讼法》第62条规定，法院仍有权决定诉讼程序是否继续，因此法院监督依然是最后一道监督关卡。]在法院监督阶段，同时期的检察监督主要是行政诉讼监督、提起行政公益诉讼，诉讼之外的行政检察存在于法院监督启动之前。是故，行政检察一般处于行政内部监督与法院监督流程之间，进而可以成为联结首尾两种监督的重要枢纽。考虑到行政内部监督对行政问题更加熟悉，在监督流程前期，行政检察应同行政內部监督保持距离。倘若有关问题无法得到有效解决，检察机关可以开始介入并主导监督活动，为监督活动提供客观公正的第三方保障和专业的法律支援。行政检察的最优效果，是促使有关问题非司法化解决，在法院监督启动之前纠正违法行政行为。另外，对于不可诉的行政行为，检察机关应在监督流程前期充分确保行政内部监督的独立开展，不轻易介入，在启动行政检察后与其他监督工作紧密配合，形成监督合力。

四、结语

虽然现阶段的行政检察工作仍以行政诉讼监督为重点，但从长远看，我们应坚持十八届四中全会关于对违法行政行为开展检察监督的顶层设计，让行政检察回归到直接监督行政行为的本意上来。行政检察在发展中是否遭遇结构性障碍，这实际是个假问题，真问题是如何找到一条适于行政检察发展的道路，而解决这个问题的根本前提就是明确行政检察的精准定位。检察机关在推进行政检察工作时，必须以整体、系统的角度科学辨识行政检察在国家行政监督体系中的位置，从根本上把握监督体系对行政检察的需求、行政检察的能力所在。补强监督定位是行政检察在国家行政监督体系中的最优位置，这并不意味行政检察无足轻重，恰恰相反，行政检察可以成为构建严密法治监督体系的关键少数。做实行政检察，必须处理好行政检察与其他监督的关系，充分发挥行政检察强化监督体系的独特优势，使之既能避免与其他监督产生冲突，又能及时有效地促进监督体系的完善。行政检察不需要“大水漫灌式”的监督，而是要有所为有所不为，有的放矢地纠正违法行政行为。这种补强监督有如一块楔子，嵌入监督体系的网络，使行政权随时随地都处在国家法律的严密监控之下。

Administrative Procuratorate： A Reinforcing Force in the

National Supervision System of Administration

CHEN Jia-xun

（Law School， Wuhan University， Wuhan 430072， China）

Abstract：

In order to develop administrative procuratorate， we should make clear the precise orientation of administrative procuratorate and analyze the functional orientation of administrative procuratorate from a systematic and overall point of view. Administrative procuratorate is generally defined as direct supervision of administrative act in procuratorial function， but history and reality have proved that the power of administrative procuratorate is inadequate， which cannot become a major part of the national supervision system of administration. A more reasonable setting should be that administrative procuratorate makes up for the shortcomings of other supervision activities and strengthens the systematic construction of supervision network， which can be called reinforcement supervision in the supervision system. In the course of execution，  the procuratorate should focus on the accuracy of administrative procuratorate， grasping the balance between initiative and modesty， handling the initiation and implementation of administrative procuratorate carefully in terms of working standards， and giving full play to the role of administrative procuratorate in strengthening and supervising.

Key Words： administrative procuratorate; administrative supervision; legal supervision; functional positioning

本文責任编辑：林士平

青年学术编辑：杨尚东