行业协会实施垄断协议行为的民事责任

夏迪旸，米新丽

(首都经济贸易大学 法学院，北京 100070)

近年来，中国在优化市场环境的工作方面取得了重大突破：根据世界银行发布的《全球营商环境报告2020》显示，中国是全球营商环境提高最大的十个经济体之一。近日，李克强总理也在《政府工作报告》中强调，2020年要继续深化“放管服”改革，持续打造市场化、法治化、国家化的营商环境。对于营商环境的建设而言，行业协会应积极发挥作用[1](P48-49)。行业协会具有公法与私法混合的特点，是克服政府失灵与市场失灵的有力武器[2]，然而，行业协会也有可能发生失灵：“同一行业的人即使是为了娱乐和消遣而集合在一起，他们的谈话也很少不涉及反对公众的阴谋和某种提高价格的谋划。”[3]想要优化营商环境，行业协会在市场竞争中就要更积极地发挥作用，做到“有所为，有所不为”。为了更好地控制行业协会实施的垄断协议行为，不仅执法机构要严格执法，还应当鼓励私人对行业协会提起诉讼：一方面，私人诉讼有助于弥补执法机构执法的不足[4](P6-10)；另一方面，私人实施有助于市场上形成充分竞争的文化[5](P13-18)。我国立法上对于行业协会实施垄断协议行为的民事责任主要体现在《反垄断法》第五十条中。我们有必要在理论上对于这个问题进一步探讨，以避免企业与市场受到行业协会的不当干预的损害。

一、行业协会垄断协议行为的基本特点

执法机构自《反垄断法》颁布以来，对行业协会实施的垄断协议行为一直给予重点关注。行业协会指一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体[6]。一般是由同业经营的企业构成，通过对自我进行约束、规范、管理、控制来实现维护行业的共同利益的目的，是政府与市场之间沟通的桥梁。行业协会因其先天具有收集行业有关信息、技术研发、组织产品销售、提高市场运作效率等方面的功能，同时兼具一定程度的自治权，能够惩罚违反协会章程与行业规范的会员，使得其在实施垄断协议行为上具有天然的优势。较弱的会员企业在较为强势的行业协会组织下实施垄断协议行为，达成横向垄断协议；较为强势的会员企业也可以控制较弱的行业协会，控制行业协会指引其他会员企业实施垄断协议行为[7](P217-330)。行业协会实施的垄断协议行为的特殊性要求理论界需要对行业协会实施该行为的民事责任进一步细化，让受害人的损失能够得到赔偿。

行业协会实施的垄断协议行为的特殊性主要在于以下四点：首先，行为类型较为复杂。我国在《反垄断法》中规定了行业协会需要积极引导本协会的成员企业合法经营，不得破坏市场的竞争秩序，不得实施垄断协议行为。具体而言，行业协会垄断协议行为的行为类型多种多样，一些行业协会行使职权的行为可能就会限制竞争，如标准认证、收集资料、散播资料、价格报道、联合采购、审查资质、发放许可证、联合采购、自律规则的制定与执行、干预价格等行为，行业协会在行使这些职权时的本意并非促进行业发展，而是为了限制该行业内的竞争[8]。同时，随着行业协会自身的不断完善与职能的不断扩张，也存在诞生新的垄断协议行为的类型的可能。其次，行业协会在实施垄断协议行为时往往十分隐蔽，受害人与执法机构事先均难以察觉，难以获取相关的证据：一方面，行业协会组织下的会谈形式隐蔽，例如，在2017年的陕西机动车检测机构垄断案中，陕西省机动车检测行业协会西安分会组织涉案企业建立微信群，在群聊中讨论限制竞争的行为，受害人很难察觉这种线上讨论涉及的内容[9]；另一方面，正如上文所说，行业协会可以通过行使信息交换、会员资格管理等正常职权的行为达成限制竞争的目的，受害人难以区分违法行为与行业协会正常行使职权的行为。再次，行业协会实施的垄断协议行为的危害性往往要大于普通企业实施的垄断协议行为：一方面，行业协会组织多家企业一同行动，影响更广，更为便利，行业协会可以通过行使自治权的方式惩罚拒绝从事行业协会协议的会员企业，维护协议的权威性，例如在杭州市富阳区造纸行业协会垄断案中，涉案的行业协会要求企业间相互监督，如果有企业违反行业协会协议的现象要及时通报秘书处，由秘书处做出处理[10]；另一方面，行业协会往往可以组织起一定规模的企业实施限制竞争，其危害后果要大于几家企业之间的限制竞争。最后，目前，我国的行业协会及其成员企业普遍缺乏竞争的意识。有些案件中的协会及成员甚至认为其实施的垄断协议行为十分正常[11]。目前，各个行业为了应对经济危机往往会选择组织本行业的企业抱团取暖，但由于缺乏反垄断法的相关知识，行业协会组织的互助行为往往对市场竞争秩序产生了较坏的影响。

二、我国对于行业协会实施垄断协议行为的民事责任的规定与不足

(一)《反垄断法》关于行业协会垄断协议行为的民事责任的规定

《反垄断法》第五十条赋予私人对经营者实施垄断协议行为提起民事诉讼，追究其民事责任的权利。行业协会能否适用第五十条的规定，关键之处在于能否将行业协会认定为经营者。根据《反垄断法》的定义，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。经营者还具有营利性或有偿性，由法律赋予其市场主体资格的特征[12]。而登记的行业协会则属于社会团体，具有非营利性的特征，是一个处于市场与政府中间的主体，并不属于经营者，但是我们也应当注意到，实践中行业协会的身份并不一定绝对中立，一方面，其有可能作为公共事务管理者而实施行政垄断行为，另一方面，行业协会也有可能直接参与到市场经营者中，此就可以将其认定为经营者。欧盟法上也存在将行业协会视作一个独立的企业，通过反垄断法对之进行处罚的案例：2008年欧盟委员会对国际船级社协会进行调查，认为其有阻止外界船级社加入协会获取资料的垄断协议行为[13]。一些国家立法，如瑞典也将企业协会囊括在企业的含义中。此外，在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中，将垄断行为引发的民事纠纷案件定义为指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件，也赋予受害人向行业协会提起民事诉讼，追究其民事责任的权利。

(二)《反垄断法》关于行业协会垄断协议行为的民事责任的不足

根据上述最高人民法院的司法解释，受害人既可以因其权益受到侵害而向行业协会提起诉讼，也可以根据合同追究行业协会的违约责任。无论是追究行业协会的侵权责任，还是违约责任，都需要明确原告的资格，承担民事责任的主体是行业协会还是会员企业，以及受害人应当如何提起对行业协会垄断协议行为的民事诉讼，这些问题目前还有待解决。

1. 起诉资格模糊

正如上文所说，行业协会实施的垄断协议行为影响较广，规模较大，会员企业、非会员企业或是消费者均有可能成为行业协会垄断协议行为的受害人。具体而言分为两种情况：一是行业协会会组织会员企业针对交易对手实施联合一致的行动，行业协会可能侵害交易对手的利益，此时交易对手可能要支付比不存在垄断协议时更高的价格；二是组织会员企业针对竞争对手实施联合抵制行动，这种行为侵犯了同业经营者的利益[14](P28-36)。在最该人民法院的司法解释中并未对原告资格加以限制，因此需要结合民事诉讼法，判断受害人是否与本案的垄断协议行为有直接利害关系，来确定受害人是否是本案的适格原告。而在一些消费者起诉企业违反反垄断法的案件中，企业则经常以消费者不具有原告资格来作为自己的抗辩理由，因为消费者并不是直接受害人，而是间接购买者[15](P281-294)。

不同国家地区对与消费者是否具有原告资格的态度并不相同：欧盟认为不论是直接购买者还是间接购买者，只要其受到了垄断协议行为的损害，均有资格向法院提起诉讼[16](P154-159)；德国也认为反垄断法的宗旨就是保护市场的竞争秩序，维护社会整体利益，而社会整体利益中消费者利益是很重要的一部分，因此一切受到垄断协议行为影响的主体均有资格提起诉讼。反对者如新加坡，只肯定了直接购买者有起诉的权利，认为一旦赋予间接购买者，也就是消费者起诉的资格会导致滥诉；相较于个别消费者的权益，反垄断法应当将关注的重点放在整个市场的利益上。

另外需要注意的是，各国一般都允许合同当事人通过援引反垄断法主张合同无效，而关于合同的相对方能否通过起诉对方当事人提起诉讼，各国的规定不一。这主要是由于在欧美普遍存在惩罚性的损害赔偿机制，对合同的相对方提起诉讼可能不仅让原告摆脱了合同义务的束缚，还让原告获得了惩罚性赔偿，牟取了不正当的利益。因此，各国对合同相对方的起诉资格都做了一定程度的限制：美国要求提起诉讼的原告不能与被告具有同等过错，原告应处于相对弱势地位；欧盟则认为限制竞争负有重大责任的当事人不具有起诉的资格，相对于另一方处于明显弱势地位的一方，将不可能对违法行为负有重大责任[17]。在实践中，一般认为横向垄断协议的当事人都对协议的达成具有重大过失，否定了他们作为原告的起诉资格；纵向垄断协议中受胁迫而达成并实施垄断协议的主体则有提起诉讼的资格。

2. 责任主体不明

在民事诉讼案件中，原告应当要求行业协会承担损害赔偿责任，还是要求行业协会与会员一并承担责任？这一点也需要明确。有人认为由于行业协会在这种类型的垄断协议行为中起到了核心作用，因此应以行业协会为责任主体；也有观点认为应单独追究会员企业的责任，因为行业协会往往可能为实力较强的会员企业所控制，成为其保护伞[18]。第一种观点忽视了会员在行业协会从事垄断协议行为中发挥的作用，对于那些在协议过程中反对实施垄断协议的会员也并不公平。因为追究行业协会的民事责任意味着要行业协会以自身的财产，主要为向各个会员企业收取的会费来赔偿受害人的损失，这部分赔偿很可能会分摊到对于垄断协议达成并未投赞成票的会员企业。而行业协会自身的财力也很难保障受害人得到充分的赔偿。第二种观点则忽略了行业协会在这种垄断协议行为中的特殊性。具体而言，行业协会组织会员企业实施的垄断协议较普通经营者实施的有以下三点不同：第一，普通经营者间一般通过合同、协议等方式实施垄断协议行为，行业协会则会议协会的名义通过协议来实施；第二，前者实施的行为有可能是大企业胁迫小企业做出，后者是经营者之间通过意思表示自愿实施的行为；第三，前者的行为可能造成大企业获利，小企业受损，后者的行为是共同谋取利润，而非使某一方利益受损[19](P113-123)。因此，应当根据行业协会及会员企业在垄断协议达成的过程中所起的作用与态度，来决定要承担民事责任的主体。

3. 私人实施困难

私人参与竞争法的实施有向执法机构举报、向执法机构申诉、向法院提起民事诉讼等三种途径，其中最后一种是私人参与的最直接的方式[20]。而原告往往由于缺乏相关专业知识，考虑到在举证上的困难，并无太大的动力去积极提起诉讼。

(1) 归责原则

我国《反垄断法》中并未明确对经营者、行业协会实施垄断协议行为后，应适用何种归责原则。世界各国在这一问题上的立场也并不相同：在欧盟，涉案企业并不能通过主张自己无过错，来主张自己不应承担损害赔偿责任，除非其确实有可以被原谅的情形[21]；日本虽然适用无过错责任，但以受害人只有在公正交易委员会审决确定后才能提起民事诉讼为前提条件[22]；美国的判例中则有适用过错推定责任的案例[23]。本文认为，对行业协会实施的垄断协议行为，不能通过无过错责任的规则方式来追责。行业协会相对于一些企业具有天然的优势，这些企业在对协议进行表决时投弃权票或反对票，或为协会胁迫而实施垄断协议行为，处罚他们也并不公平。

“让我拍一张菜单，研究上面有什么角色是名存实亡的？”喜欢看侦探卡通的我对儿子说：“应该带放大镜来探索，看看哪样菜色被斩草除根。啊，千万别是你爱吃的肉。”

(2) 举证责任

在私人提起的反垄断法民事诉讼中，行业协会具有规模与专业上的优势，原告往往处于相对弱势地位：一方面，原告缺乏财务、法律上的专业知识，而行业协会则可以通过其规模优势获得较好的诉讼资源；另一方面，正如上文所说，行业协会实施的垄断协议行为十分隐蔽，连专业的执法机构在取证时也要面临很多的困难，更遑论私人。因此，减轻原告的举证责任势在必行。各国也均认识到了这一点，采取了更为宽松的证明标准[24]：在美国，法官有一定程度的自由裁量，原告不必单独证明其损失数额，法官可以行使其自由裁量权对原告的损失进行判定[25]。

(3) 赔偿数额

各国关于赔偿数额的规定主要有两种模式：以日本与德国为代表采取的是等额赔偿的标准，以原告受到的损失数额来确定被告的赔偿数额，等额填补原告受到的损害；美国则采用惩罚性赔偿标准：私人因被告的垄断行为受到损害，可以主张实施损害三倍的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的适用也是有条件的：第一，区分民事权利主体：对于遭受损害的企业，适用等额赔偿原则；如果遭受损害的是个人，则可以主张三倍损害赔偿；第二，区分受害人的类型：由于行业协会财力较弱，受害人向行业协会主张的应是等额赔偿；对于财力较强的会员企业，可以主张惩罚性赔偿。之所以会存在惩罚性赔偿这一制度，归根结底在于美国希望通过惩罚性赔偿制度来激励私人提起反垄断诉讼，与执法机构配合，维护市场的竞争秩序。惩罚性赔偿虽然介意鼓励私人积极提起反垄断法民事诉讼，但存在刺激滥诉发生的可能；等额赔偿原则有助于控制滥诉，但对会员企业的惩戒力度不够大，原告提起诉讼的动力可能也会较弱。

三、对行业协会垄断协议行为的民事责任的完善建议

对于私人来说，反垄断诉讼也较为复杂，证明自己的损失、被告的行为、行为与损失之间的因果关系均存在较难举证的问题，原告并无太大胜算的把握，这也导致目前我国反垄断法陷入了私人实施较为困难的困境。由私人对行业协会提起民事诉讼，追究行业协会的民事责任有助于让受害人直接获得赔偿，有益于公平正义的实现，也能弥补公权力执法的不足。因此，需要在理论上对于行业协会的民事责任提出完善的建议。

(一) 明确起诉资格

正如上文所说，在确定原告起诉资格的问题中，最为特殊的两个群体是协议当事人与间接购买者(消费者)的起诉资格。对于协议当事人而言，如果受害人对达成协议与协议对方当事人具有同等的过错，就不应赋予其原告资格。例如，横向垄断协议的当事人一般对于协议的达成均具有过错，在这种情况下不应允许当事人针对这一横向垄断协议向行业协会提起诉讼；若是行业协会利用其优势地位，胁迫会员企业达成纵向垄断协议，会员企业不具有过错，其应当有资格对其他企业及行业协会提起诉讼。

(二) 明确责任主体

首先，应当明确行业协会可以作为责任主体的前提条件：行业协会必须是做出垄断协议的主体，其做出协议必须能代表行业协会的独立意志，在其权限范围内为了行业的利益而非部分会员企业的利益，独立地做出实施垄断协议行为的意思表示。若是部分会员企业为了自己的利益，操纵行业协会，使之做出并非独立、真实的意思表示，则行业协会不能成为责任承担的主体。

其次，不能将行业协会名下的全部会员企业作为承担责任的主体，应当根据会员企业在实施垄断协议行为时的具体态度来判定，在行业协会组织会员企业就垄断协议行为表决时投赞成票促进协议达成、积极实施垄断协议行为的会员企业就构成责任主体，二者均积极推动了垄断协议的实施，都应承担民事责任。而被行业协会胁迫、不得已消极被动地实施垄断协议行为、表决时投反对票或弃权票的会员企业不需要承担民事责任。

最后，对于受害人来说，其在提起民事诉讼时很难判断行业协会与会员企业要对其损失按何种比例来承担责任。因此，可以要求行业协会及会员企业对受害人承担连带赔偿责任，受害人可以选择行业协会或有责任的会员企业追究其民事责任。当有责任的会员企业或行业协会履行完毕责任后，可以向为履行责任的主体追偿。

(三) 完善私人实施途径

首先，明确归责原则。考虑到我国目前实行过错责任为主的规则体系，无过错责任仅仅是辅助作用，且适用必须要以严格依照法律规定。法律中并未明文规定实施垄断协议的行为要适用无过错责任，且适用无过错责任可能对部分会员企业并不公平，而适用过错责任对原告的举证责任要求又过高，因此，采用过错推定责任是较为合理的办法。具体来说，在行业协会组织会员企业就实施垄断协议行为进行表决时，投赞成票促进达成垄断协议、积极实施垄断协议的会员企业可以推定其具有过错，这部分企业也可以举证证明自己并无过错，例如，举证证明自己投赞成票是由于行业协会的胁迫，且自己并未积极实施该项垄断协议。

其次，减轻原告的举证责任。我国目前在《反垄断法》的实务领域已经开始注重适当减轻原告的举证责任。在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中，规定了要由被告承担其达成、实施的协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。同时，法院也可以在审理行业协会从事的垄断协议案件中，采用证据占优的证明标准，原告只需证明待证事实的真实性大于虚假的可能性，即完成了举证责任。

有的地区在审判中注意通过结合证据开示制度来减轻原告的举证责任。例如，2008年欧盟在《违反欧盟竞争规则的损害赔偿白皮书》中规定了法院有权命令当事人开始相关证据的前提条件：第一，原告已经提供了其所能提供的一切证据，并且这些证据能够证明原告受到了被告的垄断行为的损害；第二，原告已证明其在使用一切可能的方法后，仍无法获得所需的证据；第三，原告要说明所需开始证据的具体类型；第四，该证据是与案件相关的[26](P68-72)。我国在2019年最高人民法院公布的《关于修改民事诉讼证据的若干规定》中，也提出了完善文书提出命令制度的相关内容，明确了持有书证的当事人必须提交书证的五种情形，即在控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证、为对方当事人利益制作的书证、对方当事人依法律规定有权查阅获取的书证、账簿记账原始凭证以及人民法院认为应提交的其他情形。法院在私人针对行业协会实施垄断协议行为的诉讼中，可以参照这一证据规定，减轻原告的举证责任。

第三，可以考虑引入惩罚性赔偿规则作为判断原告损失数额的依据。惩罚性赔偿规则对于责任承担主体有较强的惩戒力度，可以激励私人提起诉讼。同时，也应当注意惩罚性赔偿规则的适用条件：对于行业协会，由于其资产大多是由会员缴纳的会费构成，在财力上较为薄弱，可以适用等额赔偿原则确定其赔偿的数额；而会员企业则不同，有的会员企业财力较强，会通过推动行业协会做出协议的方式来为自己谋取利益，可以对其施以惩罚性赔偿原则来加以惩戒。此外，引入惩罚性赔偿规则可能会导致滥诉的发生。因此，可以明确惩罚性赔偿规则的适用主体，只有在自然人针对行业协会提起诉讼的情况下，才可以适用惩罚性赔偿规则；若是企业对行业协会提起诉讼，由于其具有一定的经济实力，不需要适用惩罚性赔偿规则。执法机构也可以考虑免除举报者的被追究惩罚性赔偿的责任；如果公共执法机构确定了违法行为的存在，当事人即免除了证明责任，私人诉讼也就丧失了执法功能，而单纯成为寻求补偿的机制，应免除违法者惩罚性损害赔偿的责任。

四、结论

行业协会从事的垄断协议行为一直是我国《反垄断法》执法机构较为关注的问题[27](P10-13)，然而，《反垄断法》关于行业协会从事垄断协议行为的民事责任的理论还需进一步完善。对此，应当确定原告起诉资格的标准、适用过错推定原则作为归责标准、引入惩罚性赔偿规则、减轻原告的举证责任。如此，方能充分发挥民事诉讼的作用，帮助受害人获得赔偿，监督行业协会不得组织会员企业实施垄断协议行为，使得行业协会充分发挥其政府与市场之间的桥梁作用，服务于社会主义市场经济，为进一步优化我国的营商环境做出贡献。