论电子商务平台知识产权治理措施之制度风险及其规避

陈传勇

为保护著作权人的信息网络传播权，1998年《美国数字千禧年版权法案》首创适用于网络信息平台上的“通知—移除”规则，我国2006年实施的《信息网络传播权保护条例》对该域外制度进行了法律移植。之后，我国2010年生效的《侵权责任法》在第36条中再次规定了该制度，并使之成为侵权法的一般规则，理论上可以适用于所有在网络平台上侵犯民事权益的案件，扩大了该制度的适用范围。学术界就其合理性与可行性展开了激烈的争论。2018年8月，《电子商务法》在上述理论争议尚未完全达成共识之际通过第42条至第44条继承并发展了该制度，新建了迎合我国互联网经济背景的“通知—移除—声明—投诉或起诉”治理模式的“电子商务平台知识产权治理措施”(1)参见电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第128页。法律制度。电子商务法规定的新型治理措施虽做了诸多大胆的理论改造和制度创新，但也并非一套完美的法律制度，其制度设计中依然存在着不容忽视的制度风险，如不加以重视并尽早采取措施规避，将会蚕食已经取得的立法成果，逐渐破坏电子商务平台知识产权治理生态的利益平衡，最终致使该制度完全背离立法初衷。本文拟从电子商务平台知识产权治理措施立法过程的回顾入手，对该新型法律制度在制度设计层面存在的制度设计风险进行细致分析，并据此提出相应的规避举措，以期对未来相关法律解释或行业规则的制定提供理论参考。

一、回顾电子商务平台知识产权治理措施的立法过程

梳理电子商务平台知识产权治理措施的立法过程，对该法律制度的立法评价及未来相关实施细则的制定，具有重要理论参考价值。我国电子商务法从提出到表决通过，前后历时五年，三年起草，两年历经四次全国人大常委会审议。期间，电子商务平台知识产权治理措施法律制度也经历了多次修改，大致可以划分为两个阶段：一是电子商务法历次审议稿对《侵权责任法》第36条的法律继承及对《信息网络传播权保护条例》第14至17条的参考借鉴，逐步修改成“通知—移除—声明—恢复—投诉或起诉”模式；二是《电子商务法》新增十五日的缓冲期和恶意通知的惩罚性赔偿制度，进一步完善成“通知—移除—声明—投诉或起诉”模式。

(一)电子商务法历次审议稿的法律继承与完善

《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》规定的“通知—移除”规则是我国电子商务法制定电子商务平台知识产权治理措施的制度蓝本，具有不可替代的参考价值。而《侵权责任法》第36条在制定之初就存在一些制度缺陷：简单规定了“通知”规则，缺少“反通知”规则，带来了表达自由方面的不平等；缺少通知权行使的法律要件规定；缺少错误行使通知权的法律责任规定。(2)参见杨立新：《电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则》，载《现代法学》2019年第2期。电子商务法历次审议稿在继承前述制度的基础上，紧扣我国电子商务市场特点，逐步解决侵权责任法遗留的制度难题，基本形成了“通知—移除—声明—恢复—投诉或起诉”模式的电子商务平台知识产权治理措施法律制度(具体治理步骤详见图1)。

图1 草案规定的治理措施具体流程图

首先，《电子商务法(草案)(初次审议稿)》(以下简称初审稿)第54条在继承《侵权责任法》“通知—移除”制度的前提下，对该制度进行了大胆地修正与完善，以弥补侵权责任法遗留的制度设计缺陷。其一，初审稿为弥补侵权责任法的不足，进一步平衡知识产权权利人和平台内经营者的利益，参考《信息网络传播权保护条例》第16条的制度设计，新增了“声明—恢复”反通知规则，赋予被投诉方对侵权指控的反制措施，丰富与扩展了平台知识产权治理措施的范围和手段。(3)同前注〔1〕，第131页。其二，对平台课以转送侵权通知的义务，既保护了被投诉经营者对侵权投诉的知情权，也是新增反通知规则的必然要求。其三，增补知识产权权利人通知错误须承担民事责任的法律规定，既督促权利人谨慎行使通知权，又为被投诉经营者预留了事后救济途径。其四，要求平台在治理全过程中承担相关信息的公示义务，有效保证平台治理措施的透明度。初审稿第54条虽然还存在诸多不足之处，但新型电子商务平台知识产权治理措施法律制度框架已初步搭建完成。

其后，《电子商务法(草案)(二次审议稿)》(以下简称二审稿)进一步修改完善了初审稿第54条的规定，制度设计更加科学、合理。二审稿最重要的修改是填补了初审稿存在的两个缺陷。其一是补充规定了通知和声明在证据方面的要求，适当提高了通知、声明的法律门槛，让平台治理流程更加合理而有效。如果通知和声明没有相关证据要求，平台在收到通知和声明时都有理由不采取和终止必要措施。(4)参见东亚侵权法学会：《东亚侵权法示范法》，北京大学出版社2016年版，第37-39页。其二是明确规定了平台经营者接到通知后未及时采取必要措施时的民事责任，督促平台经营者积极行使平台治理权。未对平台不采取措施的民事责任作出规定，可能使该条文的立法初衷在实践中落空。(5)参见李东澎、郭为禄：《论〈电子商务法(草案)〉的修改和完善》，载《贵州省党校学报》2017年第5期。此外，二审稿还将初审稿的第54条拆分成第36至38条三个条文，并对法条的用词和表述做了较大修改，使得法条表达的文义更加精准、规范，例如：用“平台经营者”替换了“第三方平台”；进一步明确了“必要措施”的含义和种类。继二审稿之后，《电子商务法(草案)(三次审议稿)》(以下简称三审稿)对二审稿的上述三个条文基本未做修改，仅是进行了一些细微的调整。

至此，图1所示的电子商务法草案规定的平台知识产权治理措施制度体系基本构建完成，总体看来，该治理措施在制度设计层面并没有超出《信息网络传播权保护条例》第14至17条规定的制度框架。草案如此设计电子商务平台知识产权治理措施制度，存在一个重大缺陷：该制度的法律功能严重受限，大量电子商务知识产权纠纷将涌向行政部门和法院。电子商务市场的知识产权纠纷与著作权网络传播权纠纷存在较大差异，其大多数侵权纠纷都不如后者清晰且易于判断侵权成立与否，倘若根据三审稿的规定处理，权利人通知平台采取措施，平台内的经营者大概率可以声明终止措施。权利人不仅不能通过该法律制度获得权利救济，反而有可能会因此“打草惊蛇”，提醒侵权人提前销毁、隐匿侵权证据，对权利人后续采用投诉或起诉救济手段造成不利影响，这显然与电子商务法的立法目的背道而驰。

(二)《电子商务法》的再完善

图2 《电子商务法》规定的治理措施具体流程图

2018年8月31日，《电子商务法》经十三届全国人大常委会第四次审议通过，最终形成了图2所示的平台知识产权治理措施制度，其在三审稿的基础上对平台治理措施的制度设计做了最后的修改完善，保证了该制度法律功能的正常发挥。电子商务法立法组在没有公开征求意见的情况下，在三审稿规定的声明规则中增加了十五日的缓冲期，实质上已经将三审稿中的治理模式修改成了“通知—移除—声明—投诉或起诉”治理模式。平台内经营者依法提交了声明后，平台经营者只有在权利人收到转送声明十五日内未投诉或者起诉的，才能终止所采取的措施。根据电子商务法起草组专家成员、北京师范大学法学院教授薛虹的解释，声明直接导致平台措施终止缺乏必要的过渡，缺乏有关证据的固定，对后续的争议解决程序可能会产生一定的困难，立法组经权衡后采用了被称为“Grace Period”的十五日缓冲期，以利于权利人及时采用有关权利救济手段。(6)参见中华人民共和国商务部关于《电子商务法》知识产权条款理解与适用培训视频，载商务部官方网站，http://training.mofcom.gov.cn/kj/kjShow.jsp?kcID=90032&chapID=005&kjID=006，最后访问日期：2020年2月13日。十五日缓冲期的引入，增强了侵权通知对平台内经营者的临时制裁作用。为防止通知规则的滥用，立法组又创造性地引入了针对恶意错误通知行为的惩罚性赔偿制度，加强了对滥用通知规则的处罚力度。这也是对实践中恶意投诉黑灰产业链现状的回应，意在进一步加大恶意投诉者的成本，通过惩罚性赔偿对其进行威慑，从而从源头上遏制恶意通知从中谋利的投机性行为。(7)刘晓春：《〈电子商务法〉知识产权通知删除制度的反思与完善》，载《中国社会科学院研究生院学报》2019年第2期。

二、电子商务平台知识产权治理措施存在的制度风险

2018年8月审议通过的《电子商务法》通过第42条至第44条设计了一套完整的电子商务平台知识产权治理措施制度，较之各草案稿的规定具有明显的制度先进性，但仔细梳理这三个条文规定的具体治理步骤，依然能够发现其中隐藏的制度风险。

(一)平台治理措施的具体步骤

《电子商务法》规定的平台知识产权治理措施体系主要包含投诉方通知平台侵权、平台采取措施并转通知、平台内经营者声明不侵权、平台转声明并保持措施、投诉方投诉或起诉五个步骤及上述环节中对平台的信息公示要求(如图2所示)。

第一，投诉方通知平台侵权。投诉方可能是除平台经营者和被投诉平台内经营者以外的任何第三方，当投诉方主观“认为”其权利受到平台内某经营者的侵犯并掌握“初步证据”证明构成侵权时，便可以依法通知平台经营者，要求平台对该经营者采取某种“必要措施”。根据《电子商务法》第42条的规定，投诉方只需有“初步证据”足以“认为”平台内经营者构成侵权即可依法发出侵权通知，较之《侵权责任法》第36条通过采用“被侵权人”表述以限定被侵权事实客观存在为通知前提的做法，事实上降低了发出侵权通知的法律门槛。电子商务法规定的侵权通知“初步证据”至少要包含身份证明、知识产权权属证明、侵权初步证据、要求平台实施的措施、通知真实性的保证等内容。(8)参见电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法条文研析与适用指引》，中国法制出版社2018年版，第154页。如果投诉方未按照要求发出合格的侵权通知，视为未通知平台，无法启动后续环节。

第二，平台采取措施并转通知。平台经营者收到投诉方的侵权通知后，仅对通知进行形式审查，无须对通知的内容进行法律上的判断，也无须对通知指控内容进行调查。(9)同前注〔1〕，第129-130页。平台依据表面证据的认定方法，能够初步认定通知的真实性与主张的合法性的，应当及时按照通知的要求，对被投诉经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，并将该通知转送经营者，告知其事情原委。换言之，投诉方符合法定要求的通知一经发出，电子商务平台经营者即产生删除等法定义务，(10)同前注〔2〕。平台内经营者立刻(11)《电子商务法》第42条第2款规定：“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施……”关于“及时”应该如何理解，法律和司法解释并没有明确规定，在通常情况下，合理期间为24小时。同前注〔2〕。就会面临删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等重大经营风险。

第三，平台内经营者声明不侵权。平台内经营者遭受“必要措施”的临时制裁并收到平台转送的通知后，认为不构成侵权的，可以向平台提交不存在侵权的声明。不侵权声明至少应该包括身份证明、不存在侵权行为的初步证据、要求平台终止的措施、声明真实性的保证等内容。(12)同前注〔8〕，第156页因为存在十五日的缓冲期，经营者的不侵权声明不能使平台马上终止采取的措施，实际上的法律效果就像是启动了平台终止“必要措施”的倒计时，计时的长短由投诉方的行为决定，最短倒计时为投诉方收到声明后15天。

第四，平台转声明并保持措施。平台收到经营者的不侵权声明后，依旧只对声明进行形式审查，审查合格的，应当将其转送给投诉方并保持原有措施。与侵权通知的转送不同的是，此处法律并没有明确规定要求平台“及时”转送经营者的不侵权声明。平台在转送声明的同时，应一并告知投诉方需在收到声明后15天内向主管部门投诉或向人民法院起诉，否则，平台将在到期后终止采取的措施。

第五，投诉方投诉或起诉。投诉方收到平台转送的不侵权声明，十五日缓冲期过后，可能出现两种情况：其一，在15日内投诉方没有投诉或起诉的，平台内经营者受到N(代表从平台采取措施到投诉方收到声明的期间)+15日的某种临时措施制裁；其二，在15日内投诉方投诉或起诉的，经营者受到的临时制裁将一直持续至该争议通过行政主管部门或者法院终局解决为止，持续期间短则数月，长则数年甚至更长。

第六，平台信息公示。平台的信息公示不是一个治理步骤，而是法律要求平台在治理过程中应尽的义务。平台需及时公示其收到的知识产权侵权通知、保证不存在侵权的声明以及平台相关处理结果。信息公示的目的是实现对平台的监督，保证平台经营者规范行使平台治理权。

(二)平台治理措施中的潜在风险

通过分析《电子商务法》第42条至44条规定的平台知识产权治理措施具体流程，我们不难发现利益的天平更多地向知识产权权利人倾斜，立法在政策上了给予了知识产权权利人超强的保护。(13)苏冬冬：《论〈电子商务法〉中的“通知与移除”规则》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2019年第6期。这种刻意倾斜的政策保护设计，在制度实际运行中可能存在较大的制度风险，具体分析如下：

1.投诉方的通知易成立、生效快、制裁措施严厉

首先，法律设定的投诉门槛较低，投诉方的投诉易成立。根据《电子商务法》第42条前两款的规定，知识产权投诉方只需向平台提交身份证明、权属证明、投诉方“认为”侵权的“初步证据”、要求实施的措施及真实性保证即可发起“通知—移除”规则，而平台对上述内容进行形式审查合格后即应当启动投诉方要求的“必要措施”。法律具有普遍适用性，降低投诉人发送侵权通知的法律门槛，既方便了知识产权人依法保护自身权益，也为不法分子利用该规则侵犯经营者权益提供了便利。对于恶意投诉者而言，身份证明和权属证明并非难事，实践中也时常出现伪造信息恶意启动“必要措施”的情况。(14)典型案例如王垒、江海、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷，被告使用虚假的身份证明和伪造的商标权属证明，轻易启动了针对原告王垒在淘宝网经营的“雷恩体育”店铺的“必要措施”，导致原告受损严重。具体案情参见王垒、江海、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案，杭州铁路运输法院(2018)浙8601民初868号民事判决书。而侵权的初步证据一般只需说明投诉人所主张的侵权事实即可，对于已经拥有权属证明的权利人或者伪造者而言，收集证明侵权事实存在的初步证据也是极为简单的事情。更为关键的是，这些或真或假的通知只需达到初步证明的程度即达到一般的可能性便可以顺利通过平台的审核，(15)同前注〔2〕。进而假借平台经营者之手启动“必要措施”制裁平台内的经营者。平台投诉门槛的设置本应起到一定的过滤错误通知、恶意通知的作用，以平衡保护知识产权人合法权益与促进网络产业持续健康发展之间的价值冲突，而电子商务法设定的过低的投诉门槛并未达到预期目的。

其次，投诉方通过侵权通知可以快速实现针对被投诉方的临时制裁。根据《电子商务法》第42条第2款，平台在收到投诉人的通知后，应当“及时”按照投诉人的要求采取“必要措施”。为保护知识产权权利人合法权益，防止平台恣意推诿，法律预留给平台的反应时间并不多，平台收到投诉通知后，必须在合理期限内(通常为24小时)完成从审查、处理到实施制裁措施的全过程，速度极快。例如，截至2019年底，阿里巴巴集团知识产权保护平台96%的投诉在24小时内被处理。(16)参见《2019年阿里巴巴知识产权保护年度报告》，载阿里巴巴集团知识产权保护平台网站，https://files.alicdn.com/tpsservice/b1028e7b7e1c5c1886ecf52d5fa34275.pdf，最后访问日期：2020年4月5日。

最后，投诉方要求的“必要措施”对平台内经营者而言无异于一道“生死符”。“通知—移除”规则创立初衷是为保护著作权在信息网络中的传播权，对网络平台上的涉嫌侵犯著作权的用户而言，网络平台上的目标信息及相关链接并不是十分重要，即使不对指称侵权情况的真实性做任何初步核实就直接移除相关作品或断开链接，对上传该作品的网络用户的经济利益的影响也并不大。(17)参见王迁：《论“通知与移除”规则在专利领域的适用性——兼评〈专利法修订草案〉(送审稿)第63条第2款》，载《知识产权》2016年第3期。然而，对于平台内的经营者而言，被投诉的平台上的商品信息及销售链接是经营者在网络平台实施交易行为的网络空间，是经营者进行电子商务交易活动的基本前提。更为重要的是，对于经营者而言，该商品信息及销售链接包含了交易流量、店铺等级、商品排名、好评数量及比率、消费者粉丝数量及被收藏或关注数量等重要信息，是经营者长期辛勤劳动的重要商业成果，是影响该链接上的所有商品和服务未来销售业绩的核心因素及经营者未来商业经营活动的生命线。“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”一旦施之于经营者，轻则营业额急剧下降甚至“沉底”，重则失去信息网络中的活动平台，这无异于切断其生命线，压缩其经营空间，限制其参与市场竞争。投诉方一旦通过平台启动“必要措施”，即使经营者通过申诉成功解除措施，商品信息及销售链接被重新恢复，经营者也会因受到“N+15”日的必要措施而错失商业机会(如“双十一”“六·一八”等重要销售时期)、流失粉丝数量并对店铺商业信誉造成重创，这些都是难以挽回、无法计算的重大损失。(18)京东集团法务与知识产权总监范艳伟表示，“从数据看，每年的‘618’‘双十一’前2到3个月期间，电商平台的知识产权侵权投诉数量会环比激增30%到40%，针对蚊帐、暖气扇等节令性商品的投诉也会在节令期内明显上涨，这其中不乏恶意投诉以打击竞争对手，使竞争对手商品在节庆和当季无法上架，或私下勒索商家，从中谋取不当利益的现象。”参见《电子商务法实施近10个月，继续探索知识产权治理新格局》，载微信公众号“国家知识产权局”，2019年9月25日。如果投诉人继续起诉，制裁措施需延续至司法裁判生效之后，此时，被投诉产品的生命周期大概率已经进入衰退期，甚至完全丧失商业价值，这对未侵权的被投诉经营者而言将是毁灭性且不可逆的损害。另外，必要措施的实施也会强制终止正在进行的在线交易行为，损害第三人基于平台商品链接信息的信赖利益，可能扰乱电子商务市场秩序，影响市场的交易安全。

2.被投诉方的声明举证难、生效慢、反制功能弱

《电子商务法》第43条规定的声明制度是赋予被投诉方对通知行为的反制措施，(19)同前注〔2〕。立法组最后对声明规则的修改克服了草案中存在的制度缺陷，同时也极大地削弱了声明的法律功能，造成了新的制度风险。其一，被投诉方举证证明自己不存在侵权的否定性事实，较投诉方举证证明存在侵权事实更为困难。(20)杨立新：《电子商务民事责任之立法基础与基本规则》，载《甘肃社会科学》2019年第1期。在知识产权侵权纠纷中，被投诉的经营者最多只能提供合法来源或合法授权的证据，要想自己举证以证明自己不存在侵权行为的消极事实非常困难。电子商务法明确要求被投诉方的声明中必须包含“不存在侵权行为的初步证据”实际是对被投诉经营者的维权设置了更高的举证责任。其二，《电子商务法》第43条第2款缺少第42条第2款的“及时”两字。详言之，从法条文义解释角度讲，法律给平台审核处理经营者声明预留了更多的时间，并不需要像审核处理投诉方的通知那样在短时间内完成。其三，经营者不侵权声明的反制功能弱。平台实施了制裁措施后，被投诉经营者最重要的目标就是终止该制裁措施，但根据电子商务法的规定，当且仅当投诉方在收到经营者声明后15日内未投诉或起诉的，平台才能终止“必要措施”，否则平台需承担连带责任。可见，声明的反制功能只是催促投诉人尽早采取投诉或起诉方式解决纠纷，被投诉人声明之后只能被动等待。另外，在投诉方会继续起诉的案例中，法律规定的声明程序对被投诉方而言甚至不是最简洁有效的维权方式。因为此时被投诉方完全有另外一种更主动、快捷、有效的策略：当经营者因通知遭受平台临时制裁后，被投诉经营者可以直接向法院提起确认不侵权之诉，这样既可以掌握事态的主动权又可以绕过平台加快终止制裁措施的步伐。

3.被投诉经营者对错误通知和恶意通知行为的维权难度大

《电子商务法》第42条第3款规定了被投诉经营者的事后救济规则，其中包含错误通知和恶意通知两种情况。但对已经受损的被投诉经营者而言，其维权依然存在很大的难度。

第一，投诉方通知错误致被投诉方损害，依法承担损害赔偿责任。根据“谁主张、谁举证”原则，被投诉经营者要想成功维权需要举证证明经营者未侵犯投诉方知识产权、经营者遭受了损害、损害与错误通知间存在因果关系以及投诉方存在过失或故意等要件。证明经营者未侵犯投诉方知识产权是为了证明投诉方的通知是错误的。如果侵权纠纷已经通过行政投诉或起诉解决，经营者只需等待生效的处理结果即可；如果投诉方发送通知后未投诉或起诉，经营者举证证明不侵权消极事实依旧困难，可能还需向法院先提起确认之诉并取得生效判决。经营者因错误通知受到的损害包含交易流量下降等财产损害和店铺降级、商品排名降低、好评数量及比率降低、消费者粉丝数量减少等非财产损害。因投诉导致的财产损害结果可以通过投诉前后交易流水计算得出，但其他非财产损害结果却难以计算，实践中常用的预期利益损失计算方法得出的赔偿额与经营者遭受的实际损害之间也存在着较大的差距。而因果关系的证明也存在诸多障碍，因为电子商务环境下经营者遭受的上述损害结果的出现可能存在多方面的原因，经营者很难举证证明投诉方的通知行为是唯一原因或主要原因，也很难证明投诉行为在所有致损原因所占的具体比例。另外，证明投诉方对错误通知存在过失或故意是课以投诉方损害赔偿责任的基础。对于许多知识产权而言，其本身就存在诸多权利瑕疵，权利边界和权利范围也存在不同程度的争议，要求经营者举证证明投诉方对错误投诉行为存在过失或者故意无疑是非常困难的。因此，被投诉方通过前述规定对投诉方的错误通知行为的维权必将面临耗时久、操作困难、赔偿结果不理想等局面。

第二，投诉方恶意发出错误通知致被投诉经营者损失，投诉方承担惩罚性赔偿责任。在知识产权侵权领域，惩罚性赔偿只是例外性的损害赔偿规则，其适用受到严格的限制。(21)王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》2019年第8期。经营者请求投诉方承担惩罚性赔偿责任除了要举证证明前述第一种情况中的责任构成要件都成立外，还须举证证明投诉方在发送通知时主观上是恶意的。恶意与故意并不相同，恶意是故意中的甚者。(22)张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第443页。所以，在主观构成要件方面，经营者要同时举证证明投诉方是故意发送错误通知并且投诉方主观上具备加害经营者的意图，这对期望通过该规定维权的经营者而言显然是极具挑战性的。另外，惩罚性赔偿的数额是经营者因恶意错误通知行为遭受的实际损失(财产损害)的两倍，该赔偿标准的设定忽视了经营者遭受的非财产损害可能远远大于财产性损害、恶意投诉方的获利可能也会远大于经营者的实际损失等情形。这可能会导致经营者通过法律途径获得的双倍赔偿数额仍旧小于自身所遭受的实际损害、恶意投诉方因投诉行为获得的利益大于其所承担的惩罚性赔偿额的法律结果，这显然与惩罚性赔偿机制的设立初衷背道而驰。

4.平台对通知、声明信息的公示涉嫌侵犯经营者权益

《电子商务法》第44条专门规定了平台对知识产权治理过程中收到的通知、声明及处理结果的信息公示义务，立法者将之视为治理措施的重要组成部分，目的是保证平台治理的公开透明，接受有关各方的监督，避免出现平台经营者隐匿通知、声明或者采取不合规措施的情况。(23)同前注〔8〕，第157页立法者制定该规定的初衷是值得充分肯定的，但存疑的是，平台收到的通知、声明及处理结果是投诉方、经营者与平台为解决私人商务领域中知识产权纠纷而发出的往来文件，为了监督平台是否必须将这些信息公示给无关第三人？平台未经当事人同意便将之公之于众是否合适？更重要的是，平台收到的通知、声明及处理结果并不能说明知识产权侵权纠纷的真实情况，里面会包含一些未经证实的主观臆断甚至完全虚假的信息，平台将这些信息公示，很有可能会影响被投诉经营者的商业信誉，动摇不特定买家的购买意向，降低粉丝数量或增长速度，进而降低被投诉经营者未来的交易流量，给经营者带来困扰。

综上所述，纵观整个电子商务平台知识产权治理措施体系，实际已经形成了“投诉方→平台→平台内经营者”的单向度直线型治理路径，平台经营者则逐渐沦落成连接投诉方与平台内经营者的“管道”。(24)参见丁道勤：《〈电子商务法〉平台责任“管道化”问题及其反思》，载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2018年第6期。通过这个“管道”，任何人都可能扮演投诉方的角色，利用平台向平台内的任何经营者发送侵权通知这道“生死符”，被投诉的经营者既缺乏同等效力的反制措施，又缺少便捷有效的事后救济制度，通过平台发出的声明更像是被制裁之后的一声“惨叫”，催促着投诉方尽快投诉或起诉。《电子商务法》采取此种制度设计之目的本是为了降低权利人的维权难度，加大对侵权人的打击力度，以贯彻保护知识产权人合法权益的价值追求。然而，在实践中却有可能造成平台治理生态失衡的风险，因为在这种单向度直线型治理路径下，占优势的不仅是知识产权权利人，也可能是发起平台知识产权治理措施的其他投诉方，滥用知识产权、错误通知和恶意通知存在较大的投机空间。(25)据报道，恶意投诉总量已占到阿里巴巴知识产权保护平台接受投诉总量的 24%。参见方列：《百万卖家遭敲诈恶意投诉成 “产业链 ”电商平台正常经营受影响》，载《中国技术市场报》2017年4月14日，第3版。知识产权背后往往伴随着商业利益博弈，投诉方可以通过它来维护自身合法权益，也可以通过它来打击电子商务平台内的任何一个经营者以达不正当竞争(26)例如，2017 年 2 月，阿里巴巴以不正当竞争为由，对屡次向商家发起恶意投诉的知识产权代理公司——杭州网卫科技有限公司提起诉讼，索赔110万，并要求其公开道歉。参见浙江淘宝网络有限公司诉杭州网卫科技有限公司等不正当竞争纠纷案，北京市东城区人民法院(2017)京0101民初3204号民事裁定书。之非法目的，甚至可能纯粹为了敲诈勒索。(27)2016年全年阿里知识产权保护平台上共发现疑似恶意投诉方账号5862个，因其恶意投诉行为所造成的卖家资损约1.07亿元。参见《2016年阿里巴巴平台治理年报》，载阿里巴巴知识产权保护平台，http://download.taobaocdn.com/freedom/37886/pdf/p1bdauvcnh1kakdfphrg3p6mj4.pdf，最后访问日期：2020年2月2日。如果继续无视其中存在的制度风险，平台可能会沦为不法分子的侵权帮凶，平台内经营者、平台经营者、知识产权人都会遭受不利后果，而以投诉为主业的“知产流氓”可能反而会成为最大受益者。

三、规避电子商务平台知识产权治理措施制度风险的建议

电子商务平台知识产权治理措施制度的风险主要表现在电子商务法对知识产权权利人的倾斜保护可能被滥用，规避该风险的关键在于发挥平台的治理能力。据此，可做如下规避举措，以维护平台治理生态的利益平衡，调整后的治理流程如图3所示。

图3 调整后的治理措施具体流程图

(一)通过法律解释释放平台治理能力

平台经营者是电子商务平台知识产权治理措施利益天平的重要支点，为保持治理生态的平衡，不能只将平台经营者限制为联络投诉方和平台内经营者的“管道”，而应该允许其成为电子商务平台知识产权治理的重要主体。所以，《电子商务法》第42条不妨作出如下两点法律解释：

其一，通过对前两款中“必要措施”一词的解释赋予平台对具体制裁措施的决定权，使平台经营者可根据自身情况自主参与知识产权治理。就我国目前的电子商务市场行情而言，平台经营者俨然已经呈现出“一超多强”的发展格局，阿里巴巴稳居首位，京东紧随其后，“电商黑马”拼多多势头强劲，位居第三，其后还有诸如苏宁易购、唯品会、国美、当当以及其他小微型电商平台。(28)参见《2018年中国电子商务行业发展现状及趋势分析》，载中国产业信息网2019年12月5日，https://www.chyxx.com/industry/201912/814050.html，最后访问日期：2020年3月5日。各个电子商务平台经营者的经济实力、管理能力、知识产权保护团队实力及水平参差不齐，使得各个平台对知识产权的治理能力、参与治理的意愿也相差甚远。显然，单一的治理流程很难适应我国目前的市场行情，统一的治理措施会打击平台参与治理的积极性，限制平台治理能力的发挥。通过法律解释明确第2款“必要措施”指向的具体措施无须与第1款的完全相同，这就给平台预留了一个创造平台治理模式的空间，不同的平台经营者可以根据自身情况选择图3中两条(理论上可以是无数条)治理路径中的任意一条。整体实力弱、参与治理意愿低的平台经营者可以选择第①条治理路径，对通知进行形式审查后，采取合格通知要求的措施进行处理，纠纷的最终解决依赖于投诉或起诉。整体实力较强、参与治理意愿高的平台经营者可以选择第②条治理路径(或者创造更科学、更适合自身的治理路径)，对收到的侵权通知按照平台制定的治理机制进行处理，允许平台采取与通知要求不同的“必要措施”，图3中第②条是以投诉分层机制为例。为防止平台权利恣意，平台必须事先充分征求平台内用户的意见制定详细治理规则并依法公示，接受社会和主管部门的监督，然后严格按照事先制定的治理规则处理侵权通知。

其二，通过对第1款“等”的解释丰富“必要措施”包含的具体措施，使之由轻到重具有层次性，以适应实践需要。法律规定的“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务”措施缺乏层次性，对被投诉经营者而言都是极为严厉的，容易造成不可逆的损害，缺乏事后挽救空间，一旦错误通知只能通过事后赔偿机制维权。为使“必要措施”更具层次性，可以考虑增加“冻结网页”和“交易资金监管”两种必要措施。“冻结网页”是阻断被投诉产品或服务的继续销售，确保被投诉经营者停止侵害投诉方的知识和产权，同时又能保证被投诉经营者不因错误通知受损严重。“交易资金监管”需要平台经营者与第三方支付平台合作，对被投诉产品或服务的交易资金进行监管，在保障被投诉产品和服务可以继续交易的前提下，由第三方支付平台对交易资金进行监管直至纠纷获终局解决，这样既可以减少错误通知造成的损害，又能保障纠纷解决后事后救济机制的顺利进行。

(二)设置阶梯化治理体系

平台在条件允许的情况下，可以建立针对“通知”的平台筛选机制，将收到的通知分成若干不同的等级，例如阿里巴巴推出的优质、普通、劣质、恶意四种分类，根据不同种类的“通知”配置不同的“必要措施”，设置阶梯化的治理体系。对于已经取得相关部门处理决定或法院生效判决等充分侵权证据的优质“通知”，平台可以按照投诉方的要求实施删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。对于提交了较为充分的侵权证据的普通“通知”，平台可以采取“冻结网页”措施，停止被投诉方的交易行为。如果投诉方的合格“通知”提供的初步侵权证据证明力一般，平台可以考虑采取“交易资金监管”措施，既可确保维护投诉方的合法权益，又能为通知错误预留转圜空间。若平台能够利用自有技术或方法(29)《2019年阿里巴巴知识产权保护年度报告》首次披露“知产保护科技大脑”人工智能技术，这套算法技术系统已经成为阿里巴巴知识产权治理的革命性力量，参见前注〔16〕。识别投诉方属于恶意投诉，则可以联合相关部门、平台内经营者、知识产权权利人、消费者等多方进行联合追责，多方围剿恶意投诉人。设置阶梯化治理措施也不是僵硬的治理流程，而应该是可以不断调整的动态治理过程。平台根据通知采取相应措施后，后期可以根据平台是否获取新证据决定对措施进行调整。同时，也可以引入担保机制，允许投诉方和平台内经营者向平台或第三方机构提存一定数额的保证金以调整平台采取的必要措施。

(三)优化平台信息公示的方法

平台对收到的通知、声明及处理结果不加区别地公示不具有合理性，容易对平台内的经营者造成不必要的困扰，因此，平台应当区分不同的信息采取不同的公示方法。针对与尚未证实的侵权纠纷有关的通知和声明可以通过统计数据的方式进行公示，以避免当事人的合法权益遭受损害。如果侵权事实已经被证实，那么与之相关的通知、声明、处理结果以及侵权人的相关信息都应当在平台进行公示，让公众知晓平台内发生的侵权行为。而对于那些被证实的恶意投诉，平台应当设置一个专门平台将与之有关的所有详细信息集中公示，让其完全暴露在公众视野之下并永久地拉黑恶意投诉人。