论公法作为“保护他人的法律”

汪 君

一、为何是“保护他人的法律”

违反公法之侵权责任，乃“违反制定法之侵权责任”之下属议题，但于成文法系而言，制定法累牍而又公私兼备，势必不可使所有违反制定法之行为均产生侵权之债之后果。故而，制定法之范围明确，当成为议论之内容。《德国民法典》第823条(1)《德国民法典》第823条第1款规定：“故意或过失而不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人，有义务向他人赔偿由此而造成的损失。”其第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。根据法律的内容，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，才发生赔偿义务。”参见〔德〕马克西米利案·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第11页。第2款将此类制定法之范围限定为“保护他人的法律”，而确立违反“保护他人的法律”之侵权类型。观《德国民法典》第823条制定之历史，在表述上曾经历由违反“服务于每个人的法律”到“旨在保护他人的法律”之转变，其缘由便是起草者所指出：“如果不考虑被违反的制定法是否保护受害人利益，而赋予所有受害人损害赔偿请求权，将是非常不合理的。”(2)参见朱虎：《规制性规范与侵权法保护客体的界定》，载《清华法学》2013年第1期。以此为鉴，“保护他人的法律”之限定，或于本题有重要意义。

虽然2010年之《侵权责任法》并未单列“违反保护他人的法律”之侵权类型，但实务中已然涉及违反保护他人法律之侵权诉讼：2013年发生之“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”(3)参见江苏省东海县人民法院民事判决书(2013)东少民初字第0057号。便因涉及是否以违反《未成年人保护法》这一公法为由而需承担侵权责任之争，被学者称为我国因违反“保护他人的法律”而承担侵权责任之首例。(4)参见孙良国：《违反保护他人的法律的侵权责任及其限度——以“儿童模仿〈喜羊羊与灰太狼〉烧伤同伴案”为例》，载《法学》2014年第5期。民事判决书中更是可见“保护他人的法律”之踪影。(5)以“保护他人的法律”为关键词检索，可得裁判文书159件，其中96件则是原告在诉讼中指出被告因违反“保护他人的法律”而应当承担侵权责任，或者被告辩称自己不存在违反“保护他人的法律”之情形，但法院并未在“本院认为”部分就“保护他人的法律”予以回应；其余63件中，当事人观点被法院重视并在“本院认为”部分以违反“保护他人的法律”论述被告行为之违法性。检索工具：“无讼案例”，网址：www.itslaw.com。检索日期：2020年9月9日。学界对《德国民法典》第823条第2款该项侵权类型较为重视而多有借鉴：或直接讨论违反“保护他人的法律”之侵权责任在我国法上之实现；(6)参见王洪、张伟：《违反保护他人法律的侵权责任研究——以绝对权和利益的区分保护为重点》，载《求索》2017年第9期；李炎：《保护性规范与侵权法保护范围的界定》，载《江苏大学学报(社会科学版)》2018年第3期。或将“保护他人的法律”作为规制性规范(7)参见朱虎：《规制性规范违反与过错判定》，载《中外法学》2011年第6期；朱虎：《规制性规范、侵权法和转介条款》，载《中共浙江省委党校学报》2014年第3期；同前注〔2〕。或管制性规范(8)参见解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，载《中国法学》2009年第2期。之内核而谈其责任认定；或在论证作为侵权行为法保护客体之权益范围(9)参见温世扬：《略论侵权法保护的民事法益》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期；于飞：《“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角》，载《政法论坛》2012年第4期；方新军：《权益区分保护的合理性证明——〈侵权责任法〉第6条第1款的解释论前提》，载《清华法学》2013年第1期。或侵权责任构成要件之违法性(10)参见马桦、朱呈义：《侵权责任中违法性的判断》，载《法学论坛》2007年第3期；陈现杰：《〈侵权责任法〉一般条款中的违法性判断要件》，载《法律适用》2010年第7期；李承亮：《侵权行为违法性的判断标准》，载《法学评论》2011年第2期；王利明：《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗？》，载《中外法学》2012年第1期。中将“保护他人的法律”作为重要论据。同样，在未在民法典中规定“违反保护他人的法律”之侵权类型之日本，学界中尚有关于日本法上违反“保护他人的法律”时侵权责任认定之研究，(11)参见〔日〕潮見佳男：《不法行為法Ⅰ(第2版)》，信山社，2009，299-303。日本民法上，违反保护性规范之侵权责任认定，与“违法性”和“过失”这两要件密切相关，下文将作详述。《日本民法典》第709条经过修订将侵权法保护的范围从“权利”扩展到“权利或者受法律保护的利益”，(12)《日本民法典》第709条：“因故意或过失侵害他人的权利或者受法律保护的利益的人，对由此产生的损害负赔偿责任。”实务中，个人情报保护法、道路安全法等法律上保护之利益之侵害亦是侵权责任成立之基础。故而，即便《侵权责任法》及《民法典》“侵权责任编”未能明确“违反保护他人的法律”之独立侵权类型，于我国亦有探讨之余地。

在此背景下，公法作为“保护他人的法律”，必须回答以下两个问题：其一，于条文上，在《侵权责任法》及《民法典》“侵权责任编”均未明列“违反保护他人的法律”之侵权类型时，依然探讨“保护他人的法律”之理论价值与现实意义何在？其二，于我国未来侵权法体系中，公法将如何实现“保护他人的法律”之地位而产生民事主体间之侵权之债？答此两问，则是本文撰写之目的。

二、我国侵权法体系下“保护他人的法律”的价值

一般认为，《侵权责任法》第6条乃提纲挈领之一般条款，《民法典》“侵权责任编”第1165条(13)第1款：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。第2款：依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。几无二致。即便如此，论述违反“保护他人的法律”之侵权责任承担一题，仍有以下现实与理论意义。

(一)是应对社会变迁以界定侵权法保护客体(范围)的需要

侵权法之宗旨之一，在于实现行为自由与法益保护之平衡，(14)同前注〔2〕。但社会的发展会使人们产生许多新的需求，出现新的需要保护的利益，(15)程啸：《民法典侵权责任编的体系结构及总则部分的完善》，载《财经法学》2018年第6期。故侵权法保护客体或范围的确定，将随时代发展而长新。《侵权责任法》第2条以“概括+列举”的方式明确了侵权法所保护之“权益”范围，其第2款之“等”字这一兜底表述使得在法益保护上呈现出开放的体系，如此“权益”之范围便无限开放。(16)同前注〔10〕，王利明文。《民法典》“侵权责任编”则将“概括+列举”式的保护范围改为概括式。有学者指出，此种概括式规定可与“民法总则编”第五章关于民事权利之规定协调，使得侵权法可以不变应万变从而有效应对新型侵权行为出现。(17)参见杨立新：《侵权责任法回归债法的可能路径》，载《比较法研究》2019年第2期。但有学者指出，《侵权责任法》在采“权益”这一概念时，却未明确对利益进行筛选的方法，从而构成法律上之漏洞。(18)参见方新军：《利益保护的解释论问题》，载《华东政法大学学报》2013年第6期。故而，以何标准确定侵权法上保护之利益，当成探究之方向。

德国法上的“不法性”承担着限缩侵权责任范围的功能，即通过第823条第1、2款及第826条实现了侵权法之闭合，即当一项行为既不构成对绝对权之侵害，亦不构成对保护性法律和公序良俗之违反，则当被排除在过错侵权之外。(19)参见刘文杰：《论德国侵权法中的不法性》，载《环球法律评论》2007年第3期。我国多有学者指出可借鉴德国法上之“保护他人的法律”和公序良俗来界定可受侵权法保护之利益：方新军指出，在坚持权利保护的形式主义标准基础上，通过借鉴德国民法以“保护他人的法律”和公序良俗为工具判断某项利益是否可构成侵权法上保护之利益；(20)同前注〔18〕。朱岩指出，将违反“保护他人的法律”的行为作为独立侵权行为类型，可将保护特定社会关系主体之各种法律规范纳入认定侵权责任的规范群，以界定乃至拓展侵权责任法之保护范围；(21)参见朱岩：《侵权责任法通论·总论(上册：责任成立法)》，法律出版社2011年版，第369-370页。朱虎亦主张规制性规范是确定侵权法保护客体的工具之一，通过考察《德国民法典》立法史上之立法理由及德国、我国台湾地区学界观点，可发现仅有旨在保护个人的规制性规范方可界定侵权法所保护之“法益”；(22)同前注〔2〕。早在2005年，上海市高级人民法院曾下发《侵权纠纷办案要件指南》，其中指出：“民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益均未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象，以权利为原则，以法益为例外。”故而，即便我国侵权法未明确“违反保护他人的法律”这一侵权类型，“保护他人的法律”这一概念于确定侵权法保护客体上仍大有可为。

(二)是侵权法中实现公私法融合并设置转介“阀门”的需要

公法对侵权法之影响甚广。在权益保护上，公法与私法多有重叠，其是社会共识之体现，且私法本身并非完全封闭而是一个开放的体系，海量的有关环境保护、产品质量、交通安全等法律规范及行业标准构成判断民事权益是否被侵犯之具体规则。(23)同前注〔4〕。作为过错判断标准之注意义务既可来源于法律亦可来源于行政法规，(24)同前注〔10〕，王利明文。而保护性法律本身便横跨公私法等各部门法，并不限于违反私法上的保护性规定，违反“保护他人的法律”的侵权类型使得整个法律体系成为一个整体。(25)如公司未依法参加工伤保险而员工发生工伤，虽员工无法享受工伤保险待遇，但用人单位因违反保护性法律(社会保障法)规定而构成民事侵权。同前注〔10〕，陈现杰文。近年来，公私法交融之现实及公私法互相支援之需要日益被学者重视，苏永钦指出，“司法者站在公私法汇流的闸口，正要替代立法者去作决定：让公法规范以何种方式，以多大的流量，注入私法”。(26)苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第331页。我国台湾地区“民法”第184条第2款作为重要的公私法转介条款，借由转介公法上的行为规范救济因他人违法而导致的单纯经济利益损害，同时以私法求偿来“围堵”公法上之不法行为。(27)参见苏永钦：《寻找新民法》，元照公司出版社2008年版，第280页。

但是，在肯认公法对侵权法之影响的同时，又应当如何限制公法对民事主体行为自由的干涉？有学者指出，既不能简单地将所有管制规范作为侵权法上违法性之依据，又不能忽略二者之间的联系，其中以保护他人利益为目的的规范中的防止侵害型规范对侵权行为法具有直接意义，故而当成为未来深化研究的对象。(28)同前注〔8〕。“保护他人的法律”以“保护他人的目的”为标准来限制违反公法之侵权责任，可以为民事裁判者限制违反公法之侵权责任提供思维工具和良好示范。以违反道路交通安全法律法规为例，投保义务人未投保交强险会被法院认定为违反了“保护他人的法律”故而应当对自己的过错负责；(29)参见韶关市中级人民法院民事判决书(2014)韶中法民一终字第264号、遂溪县人民法院民事判决书(2017)粤0823民初694号。但是行人违反“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”(30)参见《道路交通安全法》第61条：“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。”的规定则被法院认为是违反了保护自己的法律，法院据此认定行人过错大于肇事者过错。(31)参见安吉县人民法院民事判决书(2010)湖安民初字第49号。可见实践中法院可以以所违反规范保护的对象为标准确定过错成立与否和比例，在一定程度上可限缩违反公法而产生之侵权责任。实际上，不同于法国侵权法“不得侵害他人”的“自然法成文化”理念，德国侵权法上列举的三种典型侵权模式本身即是“法律未禁止即为许可”观念的体现，贯彻了私法自治和行为自由的理念。(32)同前注〔10〕。

可见，从公私法转介的角度来看，“保护他人的法律”既可成为公法私法化的桥梁，亦可成为公私法汇流中过滤公法规范、限缩侵权责任、保障民事主体行为自由的“阀门”。

(三)是为司法实践提供理论储备和本土化路径的需要

作为继受法国家，侵权法的模式选择和本土化工作依然任重道远，我国立法、理论研究和司法实践中存在一定程度偏差，此种偏差以司法实践为甚，体现在以下两个方面：

一是，法官在实践中承担完善和发展侵权法的功能并对立法及理论学说有一定程度的“背离”。《侵权责任法》实施不久，即有最高人民法院资深法官就《侵权责任法》之一般条款指出，虽然学者认为《侵权责任法》所延续之《民法通则》第6章之规定，采用“一般条款+全面列举”的立法模式是成功的，但此种成功的缘由与最高人民法院所制定之系列司法解释密切相连。我国民事裁判者通过系列司法解释历史地走向了类似《德国民法典》三层次的体系构成模式。(33)同前注〔10〕，陈现杰文。《德国民法典》中规定的三种侵权模式是建立在以违法性构成要件基础之上，而违法性是否作为我国侵权责任法之独立构成要件亦存争议，但通过案例检索可以发现，即便在《侵权责任法》之后仍有众多司法判例明确指出侵权责任构成要件包括“违法性”“损害事实”“过错”“因果关系”。(34)以“违法性”为关键词检索侵权责任纠纷判决，可轻松找到将违法性作为独立构成要件的判决书，其中亦包括地方高级人民法院在内。如山东省高级人民法院民事判决书(2014)鲁民一终字第482号；山东省高级人民法院民事判决书(2015)鲁民提字第107号；内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书(2016)内民申743号；云南省高级人民法院民事裁定书(2017)云民申614号等。事实上，在《侵权责任法》制定过程中，最高人民法院法官曾在不同场合表达了对《德国民法典》第823条第1、2款和第826条之立法模式的喜爱，同处司法实务第一战线中的律师亦和法官偏好一致，可惜立法未能如愿。(35)同前注〔9〕，方新军文。实践中有法官将“违法性”作为独立侵权责任构成要件，一方面是立法及司法解释并未给侵权责任构成要件一个统一的明文规定；另一方面，亦体现出司法者从裁判说理出发对“违法性”的重视和偏爱，而此种“偏爱”在未来将发展至何种程度，是否会促使立法及理论正视此种裁判需求，虽不得而知亦应肯定此种可能。

二是，违反“保护他人的法律”之侵权行为已然被部分民事裁判者接受并作为重要论理工具。在采违法性为独立侵权责任构成要件的民事判决中，不少法院对于违法性的判断，采用了“违反法定义务、违反‘保护他人的法律’或者故意违背善良风俗”的三层判断标准。(36)如辽宁省高级人民法院民事裁定书(2013)辽审四民申字第1210号；如皋市人民法院民事判决书(2015)皋开民初字第1015号；凉山彝族自治州中级人民法院民事判决书(2015)川凉中民终字第342号；东宁县人民法院民事判决书(2017)黑1024民初988号；成都市青羊区人民法院民事判决书(2017)川0105民初11093号；如皋市人民法院民事判决书(2017)苏0682民初9427号；连云港市连云区人民法院民事判决书(2017)苏0703民初3020号；深圳市宝安区人民法院民事判决书(2018)粤0306民初4368号；成都市中级人民法院民事裁定书(2018)川01民终10240号；湖北省高级人民法院民事判决书(2018)鄂民终898号；株洲市中级人民法院民事判决书(2018)湘02民终694号等。此外，前文指出，在道路交通侵权纠纷中，法官已经根据当事人违反的法律是否属于“保护他人的法律”来判断过错是否存在及其比例划分，而在双方当事人均未缴纳交强险而违反了“保护对方的法律”时，法院认为“任何一方不能从自己的违法行为中获利”，从而否定当事人要求侵权人在交强险范围内给予赔偿的请求。(37)参见广东省韶关市中级人民法院民事判决书(2014)韶中法民一终字第264号。又如在“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”中，虽然法院判决并未明文使用“保护他人的法律”的用法，但就动画制片商是否需承担赔偿责任这一问题，指出动画制片方应受到未成年人权益保护的相关法律法规制约而判决其承担一定责任。学界则指出该案中违反“保护他人的法律”侵权责任的引用，可起到克服过错认定与因果关系界定困难之作用。(38)同前注〔6〕，王洪、张伟文。

因而，即便违反“保护他人的法律”之侵权类型为德国侵权法上之典型，而我国的侵权法在立法结果上对此并未采用，但司法实践受该项侵权类型影响颇深，其青睐原因则在于德国侵权法上三种侵权类型可为侵权行为认定提供较为具体的方法和原则，(39)参见黄松有：《关于侵权责任立法的几个问题》，载《法律适用》2006年第10期；全国人大常委会法制工作委员会民事室编：《侵权责任法：立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第189、243-244页。实践中以此判断当事人行为是否存在违法性便是明证。德国侵权法对我国侵权法之影响未来仍会持续，研究“保护他人的法律”，对于其内涵明确和我国构成要件融入具有重要意义，同时亦可为司法裁判提供论证路径和评价标准。

三、公法作为“保护他人的法律”的侵权法实现

结合我国侵权责任法立法实际及侵权责任构成要件之特殊性，违反保护他人法律之侵权责任承担亦具有其特殊性。以我国侵权责任法体系融入的角度考虑，本部分拟在确立“保护他人的法律”本土化可能性和逻辑的基础上，结合公法之特性，探明其以“保护他人的法律”身份介入侵权责任认定的具体路径。

(一)公私法互相支援下的“保护他人的法律”工具化

违反“保护他人的法律”的侵权责任以《德国民法典》中侵权法一般条款的违法性构成要件为基础，构造了违反民法、民法之外法律、公序良俗的三层违法样态。此种三层结构，是德国判例和学说中将违法性作为侵权责任构成要件的重要依据。(40)参见李昊：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，第254页。但是违法性是否是或者可否成为我国侵权责任法独立构成要件，学界尚有争论，(41)如王利明认为我国《侵权责任法》未规定且排斥侵权法要件，并主张以过错吸收违法性概念。同前注〔10〕，王利明文。但杨立新主张我国侵权法虽然尚未明确违法性要件，但是可以通过解释确定违法性之构成要件地位，同时建议在现阶段立法中明确违法性以便利司法实践。同前注〔17〕。《民法典》第1165条在文字上亦无违法性之表述，实务中虽然有一定偏差，将违法性列为侵权责任构成要件，但此种偏差毕竟尚属少数，且其中不少是对侵权责任法构成要件之误解。(42)实务中有不少判决引用了一项最高人民法院关于侵权责任法的司法解释，指出其第9条明确：“被侵权人依据侵权责任法第六条第一款规定主张行为人承担侵权责任，应当具备下列条件：(一)行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，具有违法性。”但实际上，最高人民法院仅于2010年6月发布一项侵权责任法司法解释“法发〔2010〕23号”，全文仅4条。经过内容比较，法院所援引的“司法解释”很可能是中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组所公布的“司法解释建议稿(草案)”。故而短时间无法统一我国侵权法中违反“保护他人的法律”应透过违法性对侵权责任认定产生何种影响。

在受德国民法立法及实务影响颇深之邻国日本，对于违法性是否应作为侵权责任独立构成要件亦争论颇多且仍未达统一。但在日本，违法性这一概念的提出与继受，自始便是用以解决侵权法保护权利范围过窄这一问题。日本明治民法关于侵权责任之一般条款第709条明确：“因故意或过失侵害他人权利者，对由此产生的损害负赔偿责任。”此条将侵权责任法保护客体严格限制在“权利”，与《德国民法典》第823条中之“权利”一致，即绝对权。(43)同前注〔11〕，62。实践和理论由此经历了“从权利侵害到违法性”的发展。大正15年(1925)作出的“大学汤事件”判决，(44)参见大判大正14年11月28日民集4卷670页。将第709条中所保护范围由权利扩张至权利和法律保护的利益，这也是在学说严厉批判下司法立场对侵权法保护范围的立场的转变。(45)参见〔日〕円谷峻：《不法行為法：事務管理·不当利得》，成文堂，2010，59-60。理论上，末川博提出了“违法性表征说”，指出侵权行为是对实定法整体法律秩序的违反，违法性应作为侵权行为的客观要件，权利侵害只是违法性的表征之一。(46)参见〔日〕末川博：《権利侵害論》，弘文堂，1971，275页以下。那么如何判断违法性？我妻荣和加藤一郎在此基础上提出“相关关系说”，即违法性要根据被侵害的利益的种类和侵害行为的样态之间的关系来判断。具体来说，若被侵害利益本身较为重要，即便侵害行为之不法性较小，加害之违法性亦成立；即便被侵害利益并非尤为重要，但若侵害行为之不法性很大，加害之违法性亦成立。(47)参见〔日〕加藤一郎：《不法行為(增補版)》，有斐阁，1974，106。一般来说，被侵害利益种类包括物权及其他支配性财产权、人格权及其他人格利益、债权等，侵害行为样态包括违反刑法、违反禁止性法规和取缔法规、违反公序良俗、权力滥用等。(48)参见〔日〕我妻荣：《事務管理·不当利得·不法行為》，日本評論社，1937，144。如此，侵权行为构成要件中的“权利侵害”被“违法性”所置换，而“相关关系说”在上世纪70年代之前基本为通说。(49)同前注〔11〕，69。但其后违法性理论受到激烈批判，包括“权利扩大说”(50)即第709条中的“权利”实际上包括法律上保护的利益。“过失一元论”(51)即淡化“权利侵害”这一构成要件，将故意和过失作为决定性构成要件，舍弃“违法性”这一要件。“新忍受限度论”(52)“旧忍受限度论”认为，侵权行为是在行使权利时超过了被害者的忍受限度，从而可以被认定为具有不法性。“新忍受限度论”从对违法性要件的考量转化成对过失的考量。“新忍受限度论”同样是坚持“过失一元论”。等。(53)同前注〔11〕，70-72。在2004年日本民法经“现代语化”后，第709条被修改成：“因故意或过失侵害他人的权利或者受法律保护的利益的人，对由此产生的损害负赔偿责任。”即在一般条款上明文将权利侵害拓展到权利和受法律保护利益的侵害，从而解决了旧第709条中关于侵权法保护客体的漏洞。而为解释旧709条而生之违法性理论益趋式微。即便如此，关于违法性是否属于侵权行为独立构成要件，至今仍然未能达成统一。有趣的是，以各种学说角度分析现行《日本民法典》第709条，似乎都有解释之余地，(54)同前注〔11〕，79-82。呈现出“条条大路通罗马”之景象。

违法性是否应作为我国侵权责任之独立构成要件？而作为违法性表现之一的“保护他人的法律”的违反，又应当透过何种要件作为侵权责任认定之依据？或许于立法、理论及实务上很难达成统一。但观《德国民法典》上第823条、第826条对我国及日本侵权法之借鉴意义，一是以“保护他人的法律”将民法尚未能列举之利益纳入侵权法保护范围；二是借对“保护他人的法律”之违反作为过失客观化之标准。显而易见，“保护他人的法律”即便无法透过违法性这一构成要件影响侵权责任认定，亦是在侵权责任认定过程中之重要“工具”。苏永钦从公私法转介的角度探讨了违反“保护他人的法律”之侵权责任对于实现公法与侵权法间协调的功能意义，并指出侵权法需要公法支援，而公私法间亦可实现互相“工具化”。其观点对大陆地区侵权法领域学者影响颇深，而在论及管制性规范或保护性规范的侵权法意义时几乎均会提及。(55)参见王成：《侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径——兼论〈侵权责任法〉的一般条款》，载《清华法学》2011年第2期；同前注〔6〕，王洪、张伟文；同前注〔7〕，朱虎《规制性规范、侵权法和转介条款》文；同前注〔8〕等。在《德国民法典》中的三种典型侵权行为类型中，权利、风俗和法律被放在构成要件里，不是以其为保护客体，而只是对于社会上无数的财产利益受到损失的情形，以其为必要的筛选工具而已。(56)参见苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第300-334页。而在违反“保护他人的法律”的侵权行为认定中，因“保护他人的法律”本身即包含行为标准或禁止性规定，当行为人违反时便可推定其存在过失。故而“违反保护他人的法律”又使得法官对于过失的判断由自由裁量转向立法者事先客观确定。(57)参见朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，载《法学研究》2011年第2期。于此而言，“保护他人的法律”又可以为过失认定提供客观标准而减轻原告举证义务(58)在德国的侵权行为法教科书中，便指出，从减轻举证责任的角度上，第823条第2款的请求权比第823条第1款的请求权更加令人“舒适”。同前注〔1〕马克西米利案·福克斯书，第141页。与法官裁判说理成本。

因而，“保护他人的法律”对于侵权责任认定具有特殊意义，以其作为侵权法保护范围确定和过错认定之辅助工具，是在我国现有侵权责任法立法及司法实际基础上，实现其功能价值之可行思路，亦为公法在侵权责任认定中的司法融入提供了路径。

(二)公法作为确定侵权法保护的“利益”之依据

“保护他人的法律”所保护之客体兼顾权利及权利以外之法益，但限制于保护他人法律所欲防止者的范围之内。(59)参见王泽鉴：《民法学说与判例研究：第2册》，北京大学出版社2009年版，第143页。故而对“保护他人的法律”的识别和认定应成为重点，而因我国并无违反保护他人的法律之独立侵权类型，在决定是否将法律保护的利益纳入侵权责任法保护范围之内，又是一个需要考量的重点。

德国侵权法和我国台湾地区一般通过条文性质、人的范围、物的范围认定某个行为是否构成违反“保护他人的法律”，从而进一步决定侵权责任有无。但需注意，该种认定并非对法律保护利益的认定，而是对“保护他人的法律”的认定。朱虎针对保护性法律中侵权法保护客体的界定提出了大陆法适用的构成要件，具体包括规范的形式和实质特征、目的特征和实质违反该规范。即形式上为适格法律渊源、规定了较为明确的义务、包含保护个人之目的、有实际违反该规范之行为。如国家新闻出版署1987年出台的行政规范性文件《关于广播电视节目预告转载问题的通知》(〔87〕权字第54号)(以下简称《通知》)(现已失效)，其中明确了各地报纸和以报纸形式出现的期刊关于转播电视节目的限制。其中电视节目所有权人因违反《通知》而生之损失是否属于侵权法保护范围？分析来看：该《通知》规定了明确的义务，其规范目的很显然是直接旨在保护广播电视报的财产利益，其中赋予原告侵权责任请求权是合理有效的、且不会导致整体法体系的内在评价矛盾，被告的行为已充足了该《通知》中所确定规范的构成要件，并且该案的原告所遭致的损失均属于该规范的保护范围故而原告损失应属于保护范围。故而，电视节目所有权人所受之损失应属于侵权法保护之客体。(60)同前注〔2〕。

因为我国侵权法并未明确违反保护性法律之侵权责任这一独立侵权类型，故而借由“保护他人的法律”明确一项利益是否可受法律保护时，又需谨慎进行利益衡量。笔者进行案例检索时发现一例案例，颇受启发。该案争议焦点在于，商业计划中的“最初构想”是否受法律保护。法官在说理部分指出，“《侵权责任法》第2条对于受《侵权责任法》保护的利益范围的确定，采取了概括规范的方式，并未确定受到保护的利益的范围和判断的标准。随着社会生活的快速发展，需要纳入法律保护的利益必然会不断出现。然而，由于民事利益的特殊性，并不能不加区分的对任何利益一概予以保护，需要考虑诸多因素予以综合判断，既要考虑到合法利益的必要保护，又要考虑到社会其他成员的行为自由与社会秩序的安定性。”同时，该案还提出了三个判断利益是否当受保护的判断标准：第一，当事人所称利益是否具有绝对性；第二，当事人所称利益是否具有《侵权责任法》上的可救济性；第三，行为人的行为性质和手段是否具有保护之必要，如故意并且违反公序良俗的手段进行侵犯，则保护的必要性相应增加。(61)参见上海市第一中级人民法院民事判决书(2014)沪一中民一(民)终字第3031号。该种判断标准，从利益的内容和性质、救济之必要、主观过错之行为之恶劣程度着眼，可见实践中法官对新型利益的法律保护的思考不可谓之不深，故而交由法官在个案中探索应是可行方案，而最后由最高人民法院通过司法解释或指导案例进行类型化，以期实现统一裁判标准、及时保护当受法律保护利益的目的。

因于请求权基础上，公法尚需借助私法上之具体条款，方可实现其救济目的，有学者指出，在《民法总则》之前，司法实践中是通过《民法通则》第106条第2款及《侵权责任法》第6条第1款将保护性规范纳入侵权法保护客体认定过程之中。(62)同前注〔6〕，李炎文。原因则在于两款中对于侵权法保护客体规定的开放性，尤其是《侵权责任法》第6条第1款采用了“权益”这一表述。由于“侵权责任编”目前仍采“权益”这一表述，今后可继续以此作为裁判依据(请求权基础)。问题是，倘若《民法典》或其他法律明确了某种利益或侵犯利益之表现形式，又应如何确定裁判依据？如朱岩指出，《证券法》第69条和第173条对纯粹经济利益的保护，属于“保护他人的法律”应该引入侵权责任法。(63)同前注〔57〕。但方新军认为，该两条和《公司法》第189条第3款一样是一个完整的规范，没有必要通过《侵权责任法》第6条第1款的转介。(64)同前注〔18〕。本文赞同方新军的观点。另外，《民法典》第111条明确了对个人信息的法律保护，无论此种权利内涵如何，与个人信息有关之侵权形式，均可借此条款作为主张损害赔偿之基础。

(三)公法作为过错认定之依据

“保护他人的法律”在侵权责任认定中的另外一项功能是作为过错认定之依据。德国通说与判例认为，在客观要件上违反了保护性规范的情况即指示出加害人的过错，可以使得受害人的举证责任得以减轻。(65)同前注〔7〕，朱虎《规制性规范违反与过错判定》文。从过错认定的法理基础来看，客观过错说认为，过错系注意义务之违反。而过错之来源虽多样，但共识是：立法者可在制定法中直接规定侵权行为法意义上的注意义务。(66)同前注〔8〕。违反保护性法律的过失责任类型引发了过错侵权法从法官主导向立法者事先制定的过错认定转移，(67)同前注〔57〕。同时可降低法院在过错认定上的任意性，从而避免法官自由裁量权的滥用，进而提高司法裁判的可预期性和确定性。(68)同前注〔4〕。我国立法及实践中亦存在此种因违反法定注意义务而推定过错存在的情形。如《侵权责任法》第58条即明确若医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规则可认定其有过错。又如行政规范性文件中对不同工程施工单位的施工资质作了明确规定，若发包方或转包方将工程转包给不具有相应资质的施工者，法院则可认定其对施工事故发生存在过错。(69)参见郑州市中级人民法院民事判决书(2018)豫01民终9068号、新密市人民法院民事判决书(2018)豫0183民初576号。

但是，违反“保护他人的法律”的过错认定是否为过错推定？从我国台湾地区“民法”第184条第2款之修法理由(70)“凡违反保护他人之法律，致生损害于他人者，即应负赔偿责任。惟为避免对行为人课以过重之责任，仍维持原规定之精神，如行为人虽违反保护他人之法律而能证明其行为无过失者，不负赔偿责任，爰设但书规定。”来看，该条对于违反保护性规范采过错推定，通说虽是如此，但仍有诸多学者对其进行批判。(71)同前注〔7〕，朱虎《规制性规范违反与过错判定》文，第1202页。苏永钦指出，推定过失的合理性最多只及于违法本身，逾此就没有推定过失的合理性，侵害权利的行为依情节有可能全部涉及违法，也有可能只是部分触及，因此若把第一项狭义侵权行为的过失一律倒转举证责任，对行为人显然过苛。(72)同前注〔56〕，第327页。朱岩在考察其他国家保护性规范的过失认定规则后，发现此种过错认定并非直接的过错推定。《美国侵权法第二次重述》第288B条规定：“在法院将制定法的规定作为行为标准时，则违法本身即过失；在法院未将制定法的规定作为行为标准时，则违法行为构成过失的证据。”(73)同前注〔57〕。因此，美国的违反保护性规范的过错认定徘徊在“表面证据规则”和“过错推定”证据规则之间。奥地利也在民法典中明确了违反“保护他人的法律”的侵权类型，因其坚持行为违法论，故而违反保护性法律的行为便可被认定为具有违法性，但又因其在过错认定上采取主观过错说，故而违反保护性法律在过错认定上又仅具有参考意义而非决定意义。(74)同前注〔57〕。可以看出，即便是在明确了违反保护性规范这一独立侵权类型的国家或地区，对保护性规范的违反亦不得直接认定为过错，宜结合规范内容和案件事实具体认定，保护性规范的存在及对规范违反的事实，则可作为过错认定之强有力证据。

此外，即便“保护他人的法律”存在，亦当允许加害人为反证。在德国，因为承认保护性规范违反具有缩短过错关联的作用，仅承认加害人可反证证明其就违反保护性规范无过错而免责。如果要判定过错要件以及(或者)违法性要件的不充足，就必须论证所违反的管制法规缺乏正当性。(75)同前注〔8〕。在我国台湾地区和美国《侵权法重述(第二次)》中，加害人既可通过证明其对违反保护性规范无过错而免责，也可就法益侵害提出反证以证明其无过错而免责。(76)同前注〔7〕，朱虎《规制性规范违反与过错判定》文。因此，反证的范围，既包括其对规范之违反无过错，又可包括其对侵权损害之发生无过错，甚至还包括所违反的保护性规范的合法性或正当性(77)事实上，是高人民法院制定的裁判文书引用规则中，已经明确对于规章和行政规范性文件，需“经审查认定为合法有效”后，方可援引。其为民事裁判中对公法的合法性审查提供了依据。参见汪君：《行政规范性文件之民事司法适用》，载《法学家》2020年第1期。缺乏。

结 语

公法规制无往不在，而违反公法又当如何借助侵权责任于私法中落实公法之规制？以保护他人为目的之规范当是最具考察意义之对象。虽然《侵权责任法》及《民法典》“侵权责任编”并未列违反“保护他人的法律”这一独立侵权类型，但在我国侵权法体系及司法实践下，研究违反“保护他人的法律”之侵权类型，仍具有重大意义：其一，可以借“保护他人的法律”明确《侵权责任法》第6条中之“权益”范围，以应对社会变迁对新型利益保护的需求；其二，可以“保护他人的法律”为阀门，控制流入侵权法之公法种类，从而实现公私法平衡基础上之融合；其三，于已有侵权法立法截然不同的是，我国民事司法实践中，对违反“保护他人的法律”的侵权类型及“保护他人的法律”这一概念具有一定程度的认同感，通过完善“保护他人的法律”的本土化的理论基础和具体路径，可为未来司法裁判提供必要理论储备。

公私法相互支援背景下的“保护他人的法律”工具化，为违反“保护他人的法律”侵权类型的本土化提供了理论基础和可能路径，亦为公法作为“保护他人的法律”介入侵权责任认定提供了思路。作为“保护他人的法律”的公法，可以成为认定侵权法保护的“利益”的依据和过错认定的依据。作为确定侵权法保护的“利益”之依据，需要就个案从行政规范性文件保护利益的内容和性质、救济之必要、主观错过之行为之恶劣程度等方面考察，同时有赖于最高人民法院的类型化统一裁判标准。作为认定过错存在之依据，公法是过错客观化的体现和结果，但是此种过错认定并非过错推定，仍然需要结合案件和公法内容具体认定过错之存在。同时，此种过错认定允许加害人就其对规范之违反、对侵权损害之发生进行反证，甚至还可对所违反的保护性规范的合法性或正当性缺乏提出质疑。