国际投资仲裁：有条件的上诉机制——从“尤科斯案”到“一带一路”投资争端解决

黄健昀

第二，具体而言，“尤科斯仲裁案”中的申请人分别为前尤科斯公司的三个股东：Hulley Enterprises Limited(成立于塞浦路斯)、Yukos Universal Limited(成立于英属曼岛，全资持有Hulley公司)以及Veteran Petroleum Limited(成立于塞浦路斯，系尤科斯公司设立的养老基金)，而被申请人均为俄罗斯联邦政府。三个股东分别以俄罗斯政府为被告向国际常设仲裁院提起仲裁。

第三，从案件发展角度而言，该案不仅仅局限于仲裁环节。下文如无特指，同时为了行文简洁，“尤科斯案”则包括“尤科斯仲裁案”和“尤科斯诉讼案”。

引 言

2020年2月18日，经过戏剧性的反转，海牙上诉法院就“尤科斯案”(1)对“尤科斯案”，此处需要进行三点说明，第一，全称为“尤科斯公司诉俄罗斯案”，这一案件实际上由三个国际争端解决机构(欧洲人权法院、海牙常设仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商事仲裁院)所审理的一系列案件组成，但限于本文讨论的范围和主题，本文将该案件的讨论范围限定于海牙常设仲裁院所审理的案件。做出判决，否定了下级法院原先做出的撤销仲裁裁决的判决，维持了国际常设仲裁院对俄罗斯赔偿申请人约合500亿美元的仲裁裁决。因该案的仲裁程序无上诉环节，被申请人俄罗斯政府只能转而向仲裁地法院寻求救济，起诉申请撤销仲裁裁决。

从法律程序上看，荷兰国内法院对案件的审理过程实质上属于对仲裁裁决的监督与审查，扮演了“事实上”的上诉机构的角色。由于缺乏上诉机制对仲裁裁决的矫正作为最后屏障，该案的仲裁裁决矫正功能则转移到国内法院行使撤销仲裁裁决的判决上来。可以说，海牙上诉法院对“尤科斯案”做出的判决是原先国际投资仲裁争端的延伸，对国际投资仲裁裁决能否最终执行具有直接关联性。而这一“上诉”过程历经两个级别法院的审理，最后竟得出完全相反的结论。国际投资仲裁上诉机构的存废一直都是该领域争论不休的问题，至今并未形成统一共识。可以说，“尤科斯案”新近的发展在现实之中给我们提供了思考国际投资仲裁上诉机构这一制度设计的新契机。

与此同时，中国当下正面临着国际争端解决机制构建的新课题——“一带一路”争端解机制。于2013年提出、现已全面铺开的“一带一路”建设中，贸易与投资必将会成为“一带一路”区域合作的重点内容。其中，国际能源领域合作则属于“一带一路”建设基础设施互联互通的重要合作项目。(2)例言之，如正在进行的中国—中亚天然气管道建设、中哈(哈萨克斯坦)原油管道建设、中俄东西线管道建设等项目已经构成贯通亚欧的“能源大动脉”。对于“一带一路”建设，一手要抓项目建设和深入推进，一手还要抓多元化的国际争议的解决的制度设计，提供法治保障。随着“一带一路”如火如荼地推进，“一带一路”国际争端多元解决机制构建的现实性和迫切性要求中国在“是否设立国际投资仲裁上诉机制”这一问题上表明态度并做出选择。

职是之故，本文意在从“个性——共性——个性”的思路进行阐述，即从“尤科斯案”所反映的国际投资仲裁的法律问题出发，分析国际投资仲裁上诉机制这一程序设置在各国的经验和做法，提炼、改良并探索构建国际投资仲裁“有条件的”上诉机制的形态，最后冀此能够为“一带一路”所涉及的国际投资争端解决机制提供备选和参考方案。在个性和共性互动与循环的过程中，意图通过上诉机构这一问题为杠杆，撬动“一带一路”沿线国际投资仲裁的融合，反过来说，这一做法能够助力中国在国际规则的制定权和话语权中占据一席之地。

一、“尤科斯案”的新近发展和仲裁裁决矫正

(一)“尤科斯案”前期概况

自2005年2月尤科斯公司三个股东申请提起临时仲裁至今，“尤科斯案”因其历时冗长、争议金额巨大、仲裁程序复杂备受瞩目，其中涉及众多国际投资仲裁及相关国际法问题也使得对该案的关注热度不减。尤科斯公司与俄罗斯联邦的争端始于俄政府对尤科斯及其首席执行官Mikhail Khodorkovsky涉嫌逃税的指控。早在2003年下半年，俄罗斯政府便开始查处尤科斯公司的逃税行为，即尤科斯公司通过“税收优化方案”，将高税收区从事的交易活动转移到低税收区。俄罗斯政府认为这违反了俄罗斯的税收管理规定。(3)Yukos Universal Limited v Russian Federation, Final Award, PCA Case No AA 227, paras.73, 74-80, 81-87, 88-105.随后俄政府又发起多项调查处理措施，责令其补缴高额税款、冻结财产、对其高管提出刑事指控、迫使其拍卖核心资产以偿还所欠税款。迫于压力，尤科斯公司随即于2006年申请破产。(4)Id.at paras.63-64, 101-103.

2005年2月，尤科斯公司的三家股东向国际常设仲裁院提起仲裁申请，向俄罗斯政府索赔约1142亿美元。(5)Id.at para.1694.临时仲裁庭依据《能源宪章条约》(Energy Charter Treaty，以下简称ECT)第26条第4款b项的临时仲裁条款规定取得对本案的管辖权，并依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL Arbitration Rule)进行审理。在整个仲裁过程中，仲裁庭主要围绕两大问题进行展开：第一，仲裁庭是否具有管辖权；第二，俄罗斯政府的行为是否构成对国际投资法意义上的“征收”(expropriation)。

俄罗斯政府对此提出了管辖权异议，并从程序和实体两方面提出了抗辩。从程序角度，俄罗斯主张称，俄罗斯政府仅仅签署了ECT，但俄罗斯杜马尚未批准该条约，因此ECT对俄罗斯不发生法律约束力；(6)Id.atpara.114.此外，根据“岔路口条款”对只能择一方式选择救济的规定，尤科斯公司先前已经将争议提交给俄罗斯国内法院和在欧洲人权法院、瑞典斯德哥尔摩商事仲裁院提出的多个争端请求，故不能再次提起仲裁申请。(7)Id.atparas.76-81.从实体角度，俄罗斯又提出了申请人不符合ECT关于投资和投资者的规定、(8)Id.at para.21.争议措施属于被ECT第21条排除的税收措施，(9)Id.at para.1377.以及申请人因“不洁之手”的情形存在而不应该受到保护。(10)Id.at para.1281.

经过几年的审理，2009年11月，仲裁庭作出临时裁定，驳回了俄罗斯关于程序性事项的抗辩。五年后，仲裁庭于2014年7月对实体问题作出最终判决(Final Award)，驳回俄罗斯关于实体性事项的抗辩理由，并最终判令俄罗斯政府向三申请人支付约500亿美元的赔偿金。(11)Id.at para.1888.在获得国际常设仲裁院的仲裁裁决后，前尤科斯大股东开始对俄罗斯在法国、比利时、德国、英国、美国和印度等多个国家的海外资产申请强制执行，并且一些国家还冻结了俄罗斯联邦在该国的银行账户。

因对仲裁结果不服，随后俄罗斯政府主要援引了《荷兰民事诉讼法》第1065(1)(a)条的规定，(12)该条规定，如果没有有效的仲裁协议，仲裁裁决可以被撤销。向海牙地方法院提出撤销仲裁裁决的申请。2016 年4月20日，海牙地区法院作出判决，认定ECT第26条与俄罗斯国内法相冲突，因此ECT第26条并未对俄罗斯暂时适用(provisional application)。故而尤科斯方单方面的仲裁通知并不构成有效的仲裁协议。最终，地区法院判决仲裁庭对本案没有管辖权并撤销仲裁庭的裁决。(13)Judgement, The Hague District Court, The Russian Federation v. Veteran Petroleum Limited (C/09/477160 / HA ZA 15-1), The Russian Federation v.Yukos Universal Limited (C/09/477162 / HA ZA 15-2), The Russian Federation v.Hulley Enterprises Limited (C/09/481619 / HA ZA 15-112), judgment of 20 April 2016, at para.4.2.

(二)“尤科斯案”的新近发展(14)下文所引之荷兰海牙上诉法院的官方判决截至发稿时只有荷兰语版，笔者所参考的版本为非官方英译版，若有任何错误，文责自负。

之后，三家公司作为上诉人，以俄罗斯政府为被上诉人向荷兰海牙上诉法院提起上诉。海牙上诉法院于2020年2月18日作出的判决推翻了下级法院的决定，撤销了下级法院的判决，并恢复先前常设仲裁院的仲裁裁决的执行。上诉法院所持的态度是，即便双方之间不存在仲裁协议，但在其他与投资相关的文件则包括一些涉及投资条款或与投资仲裁相关的文件。(15)Judgement, Court of Appeal of Hague, Veteran Petroleum Limited, Yukos Universal Limited and Hulley Enterprises Limited v.The Russian Federation (200.197.079/01), judgment of 18 February 2020, at paras.4.3.2, 4.3.4.换言之，法院认为申请人与俄罗斯政府之间存在仲裁协议。在ECT下，投资者与东道国发生争议后，投资者可以选择将争议提交东道国国内法院或行政机构，或使用双方事先约定的争议解决机制，或将争议提交某一国际仲裁庭。

于是本案的审理重点便转向了ECT是否对俄罗斯产生法律约束力的问题之上，即争议的焦点并不是俄罗斯对根据第45条第2款a项作出不接受暂时适用的声明，而是第45条第1款的规定应该如何解释的问题。对此，上诉法院还参考了《维也纳条约法公约》(1969 Vienna Convention on the law of Treaties，以下简称VCLT)的第25条关于条约暂时适用的有关规定，以及第31至32条的条约解释的基本方法来进行分析。(16)Id.at para.4.3.1.

实际上，俄罗斯联邦政府副主席O.D.Davydov曾在1994年12月17日代表俄罗斯联邦签署了ECT，并于1996年8月16日提交到国家杜马，但是俄罗斯国家杜马未曾对此条约进行批准，而俄罗斯联邦并未向条约保管机构交存过任何一份批准书、接受书或核准书。(17)Id.at para.4.3.2.因此，在俄罗斯政府看来，ECT从来没有按照其第44条中规定的生效方式对俄罗斯生效，所以自然也就不受其约束。上诉法院又着重提及ECT第45条第1款，即限制条款(Limitation Clause)，该条款规定，签署条约的每个国家将以临时方式适用条约，只要这种暂时适用不违反其宪法、法律或条例。(18)Id.at para.4.6.1.上诉法院认为，这类诉求已然被VCLT第25条临时适用的规定所采纳(adopted)，同时对于ECT第26条对同意仲裁申请在这个问题上对缔约国没有任何附加要求。(19)Id.at para.4.3.4.

从上诉法院的判决的论证过程和基本态度中可以发现，上诉法院在其推理过程中基本上采取了所谓的“亲投资者”的立场。上诉法院依据ECT基本宗旨，即通过创造稳定和透明的投资条件来刺激能源领域的投资。因此，如果缔约国同意遵守这些义务，在条约签署后应立即为投资创造条件。上诉法院不接受俄罗斯的论点，不认为这种国际仲裁不可能与俄罗斯联邦所引用的法律规定同时存在。此外，法院还认为，ECT的临时适用并不违反俄罗斯宪法和法律法规。(20)Id.at para.4.5.26.因此，下级法院根据荷兰民事诉讼法第1065(1)(a)条的规定撤销“尤科斯案”的仲裁裁决是不妥当的。

最后针对俄罗斯主张的“不洁之手”抗辩，法院也持反对意见。(21)Id.at para.9.8.1.俄罗斯认为，执行“尤科斯案”的仲裁裁决将导致违反有关欺诈、腐败和其他严重违规行为的公共政策。因此，强制执行将为欺诈、腐败和非法活动提供理由和保护，从而违反公共政策的基本原则，并使仲裁协议无效。上诉法院认为，这些非法行为与在仲裁中批准索赔无关，因为只有在投资时发生的非法行为才与ECT的保护相关，而被指控的非法行为是其他人所为，并非尤科斯公司的三个股东为之，此外尤科斯的股票是合法持有的。(22)Id.at para.9.8.7.

(三)“尤科斯案”与仲裁裁决矫正机制

如前所论，无论是从法院审理的程序问题还是实体问题，在“尤科斯案”中荷兰国内法院事实上扮演了国际投资仲裁上诉机构的角色，从而对国际常设仲裁院的仲裁裁决进行监督。一方面，从程序方面看，俄罗斯政府在仲裁地法院申请撤销仲裁裁决，处于“仲裁后”的仲裁裁决的承认与执行阶段。该案目前属于法院审理并行使管辖权的范畴，但仍然可以发现，这与国际常设仲裁院做出的仲裁裁决的论证和推理是一脉相承的。

首先，俄罗斯政府以并不存在仲裁协议为由，申请荷兰地区法院撤销仲裁裁决的做法属于仲裁裁决的矫正机制。相对应的，荷兰法院若要对该案行使撤销权，则有责任对此申请进行事实层面和法律层面的实质审查。此外，俄罗斯政府主张的“不洁之手”违反当地公共政策的抗辩，同样也属于仲裁裁决是否能够执行的判断和考虑范畴。公共政策作为拒绝承认与执行外国仲裁裁决的主要事由之一，具体是交由各国国内法院进行判断的，而实际上以此为由拒绝承认和执行仲裁裁决的案件少之又少。(23)顾维遐：《中国的“一带一路”发展和亚洲的国际商事仲裁融合》，唐艺译，载《国际法研究》2020年第1期。虽然对公共政策的判断是一程序性事项，但也必须结合案件事实进行考虑。这些做法无疑是对仲裁庭的报告，无论是实体上还是程序上进行全方位的“体检”，本质与上诉审无异。

另一方面，从实体方面分析，虽然海牙上诉法院最终依据的是荷兰国内法来推翻下级地区法院的判决，但其论证过程和分析依据都是从国际法层面展开的。第一，上诉法院通过对ECT第26条、第45条及VCLT第25条第分析，来判断ECT是否在俄罗斯主权范围内暂时适用，即便俄罗斯国家杜马事实上并未批准该条约。由一国国内法院判断某一国际条约是否对另一国家适用并发生法律效力，实则是非常吊诡的事情。因为法院对此的判断已经远超其所审理的国内法范畴，属于对国际公法问题的判断。对外自主决定是否受某一国际条约的约束，是一国主权独立和自主的体现。交由荷兰法院判定俄罗斯主权范围所决定的事项，很大程度上构成对东道国的主权干涉。

退一步而言，从ECT第45条临时适用的限制性条件分析，即便是ECT对俄罗斯发生暂时适用的效力，在ECT暂时适用是否构成对俄罗斯的国内宪法和法律法规相违背这一问题的基本判断上，也不应由海牙上诉法院为之。虽然从常理上看，俄罗斯对国际法是否与其国内法相冲突的判断问题最有发言权，但俄罗斯断言ECT的临时适用会与其国内法相违背。而从理论上说，即便存在能够做出这一判断的主体，那么有权做出这一判断的机构当属全球性司法机构或组织。海牙上诉法院的做法明显又构成了具体事项判断权上的“僭越”，形成了某种意义上的“地方保护”，故而引发了其在司法程序的客观性和公正性上的质疑。

第二，国内法院在采取法律解释方法是依据国际法解释要求展开的。海牙上诉法院根据VCLT第31条和第32条确定了解释的基本原则和方法：首先强调文本(text)的重要性，并在善意的基础上解释ECT。海牙上诉法院认为本案是关于一个纯粹的法律争议——对限制条款的解释问题。(24)See supra note〔22〕at para 4.4.6.随后，法院运用此解释方法来对ECT的序言和第2条关于条约目的文本进行解释。

从中可以发现，荷兰国内法院在这个问题上已经偏离了最初的国内法问题(仲裁裁决的撤销与否)，而转到了国际法问题的论证(关于ECT的临时适用如何进行解释)，并在根本上触及国际法的解释与国际法适用的一致性这一问题。不可否认两个问题之间确实具有关联性，并且还可以认为海牙上诉法院对ECT暂时适用的解释客观合理，而从条约文本的含义上看，ECT的临时适用并不完全等同于其正式生效后所产生的效力。仲裁庭和荷兰法院对签署但未批准的条约，这一效力状态待定的法律文件的性质没有纳入最终的裁判考虑范围。同时，仍然掩盖不了其试图运用国际法论证来填补国内法论证不足的缺失这一事实。可以预见，对于这份上诉判决，俄罗斯政府还将会继续向荷兰最高法院提出上诉。

二、国际投资仲裁上诉机制的学说与实践

(一)赞成：美式BIT和FTA的推动

在国际投资仲裁领域，就上诉机构设置这一议题，美国一直都扮演着倡导者、推动者和实践者的角色。美国倡议设置国际投资领域上诉机构(或类似机构)的初衷在于促进投资协定之间的解释和适用的一致性问题。(25)Bipartisan Trade Promotion Authority Act, 19 U.S.C.3802 (b) (3) (G) (IV) (2002).换言之，加强仲裁裁决一致性是上诉机制最主要和最直接的功能。(26)肖军：《建立国际投资仲裁上诉机制的可行性研究——从中美双边投资条约谈判说起》，载《法商研究》2015年第2期。在之后的国际实践中，美国将这一制度和政策一以贯之。比方说，2004年版的美国双边投资条约范本(2004 U.S.Model Bilateral Investment Treaty，BIT)便首次将上诉机制纳入其中，之后的2012年版BIT依旧沿袭了这一做法，此外更增设了对上诉机制透明度的要求。(27)See 2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty, Art.18, 29, 31.又比如，在2002年的美国与智利、新加坡的自由贸易协定(Free Trade Agreement，FTA)、2004年美国与中美洲五国及多米尼加的中美洲自由贸易协定以及2007年美国与韩国的自由贸易协定中的投资章节大都包含上诉机构。

作为传统的贸易和投资大国，美国国内资本在对海外投资的过程中不可避免地会出现投资者与东道国之间的摩擦。美国在诸多BIT和FTA中大力提倡上诉机构设置的原因，一方面旨在建立一个统一的机构、施行一套统一的标准，对国际投资仲裁裁决中的法律解释和法律适用的一致性进行监督，纠正错误裁决；另一方面能够为美国投资者在处理与东道国的争议时能够将风险降到最低，维护美国的作为资本输出国及其国内投资者的利益。

除了在双边领域的投资协定中倡导上诉机构的设置外，早在2004年美国还在国际投资争端解决的多边体制——国际投资争端解决中心(International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID)——中提出上诉机构设置的改革建议。但这项提议在中心秘书处工作报告中看来，目前阶段，特别是考虑到讨论文件中提出的困难的技术和政策问题，试图建立这样一个解决投资争端中心机制是为时过早的。(28)Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations, Working Paper of the ICSID Secretariat, May 12, 2005, para.4.以此为由，这项提议于是便被搁置下来。

而美国在最近的实践和做法也令人费解。2015年11月初，《跨太平洋伙伴关系协定》(Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP)全部文本公布，在全球范围内引发强烈反响。在这份引领国际经贸规则发展的标杆、(29)See Barack Obama, The TPP would let America, not China, lead the way on global trade, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2016/may/cross-post-president-obama-tpp-would, (last visited January 20, 2020), also see Gerald F.Seib, Obama Presses Case for Asia Trade Deal, Warns Failure Would Benefit China, The Wall Street Journal, April 27, 2015.旨在建立一个促进跨区域的经济一体化、贸易投资自由化的综合区域协定中，出乎意料的是TPP争端解决机制中并未设置上诉程序。(30)Trans-Pacific Partnership Agreement, Chapter 28.这与美国之前的一贯态度和做法迥异。在TPP文本中有关争端解决机制的章节内，其争端解决机制大致分为磋商阶段、(31)Trans-Pacific Partnership Agreement, Art.28.5.斡旋调停和调节阶段(32)Trans-Pacific Partnership Agreement, Art.28.6.和专家组阶段。(33)Trans-Pacific Partnership Agreement, Art.28.7.仔细比对可以发现，TPP在争端解决机制的设置上大部分是参照了世界贸易组织(World Trade Organization，WTO)的争端解决机制(Dispute Settlement Body，DSB)的模式。故有论者言，没有上诉机构的TPP争端解决是“利弊兼之”的。(34)何志鹏：《国家利益的维护：国际法的力量》，法律出版社2018年版，第198页。之后发生的事情则耐人寻味——特朗普政府上台后，美国随即退出了TPP协定。

(二)反对：仲裁初衷和WTO困境

与美国在国际投资仲裁领域设置上诉机构的热衷形成鲜明对比，现实中还存在着对设置之必要性的质疑。即便是美国国内学界与实务界对此问题的看法和主张也存在较大分歧，其中不乏反对声音。这体现在：第一，从投资者和东道国利益博弈的角度层面分析，主权国家和跨国投资者对此议题兴趣不大。在法律支持和技术保障层面，由于国际投资仲裁上诉机制并无实践或先例对其进行理论及技术上的论证支持，因此其他国家和地区也并不会将投资仲裁的上诉机构重新加以考虑，只会继续沿用仲裁“一裁终局”的传统做法。再而，在跨国投资领域而言，上诉机制的建立并未(也不太可能会)得到跨国投资者的支持，甚至都没有表现出积极支持的态度，(35)刘笋：《建立国际投资仲裁的上诉机制问题析评》，载《现代法学》2009年第5期。因为跨国投资者大多数情况下都是国际投资仲裁案件的胜诉方，太过繁琐的程序设置很可能会给赔偿(compensation)的实际获得带来更大的不确定性。

第二，从上诉机制的设置与国际仲裁的特征角度分析，上诉机构的设置会与仲裁的本质特征存在天然冲突。上诉机构的设置一方面构成了程序负担，造成程序上的冗余；另一方面，上诉机制还会与仲裁所标榜的“一裁终局”的效率优势不相兼容。此外，上诉机制的设置会增加国际投资仲裁的成本，造成仲裁裁决的不效率性，若程序过于繁琐，造成的不确定性更大。而且，随着程序的拖延，拥有更多实力和财力的一方赢面就可能越大。(36)同前注〔26〕。

第三，从其他国际组织有关上诉机构设置的经验来看，这一机制未来的前景不甚明朗。2019年年底，美国一意孤行，单方面阻止WTO上诉机构法官的遴选和任命，致使没有新的上诉机构成员的补充，导致上诉机构由于组成人员低于案件审理所要求的最低法定人数而陷入停摆僵局。对于WTO争端解决机制的上诉机构(Appellate Body)遭遇的困境，无疑给举棋不定的各方在对是否设置国际投资仲裁上诉机构这一热点议题上降温。

多年来，对于WTO上诉机构的功能和作用的评价也是毁誉参半，不可否认的是，WTO上诉机构在运行近20年间为多边国际贸易争端的解决贡献了智慧，构筑了完整的WTO规则解释机制和判例体系。(37)朱榄叶：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析1995-2002(上册)》，法律出版社2003年版，第320页。即便WTO上诉机构规定的审理范围仅限于法律问题，但由于上诉机构组成人员人数有限，以轮转顺序来确定每一上诉案件的法官人选，这些法官所承担的案件审理负担依旧很重，以至于多数案件无法及时结案。上诉资源的不足及其他程序性问题是其停摆的内在原因。而从外因看，自奥巴马政府以来，美国多次阻止了美国籍上诉机构成员的任命，原因是在几份涉美裁决中，这些提名者都发表了与美国官方立场不同的意见。(38)Jeffrey Dunoff & Mark Pollack, The Judicial Trilemma, American Journal of International Law, vol.111, 2017, P.268.而在特朗普政府上台后，也曾多次威胁退出WTO。反映其意志的美国贸易代表办公室认为，WTO是个无效的机构，无论是在美国权利保护和救济方面都非常“不效率”，而这些不效率的裁决严重损害了美国的利益。(39)See U.S.Statement at the Trade Policy Review of the People’s Republic of China, July 11, 2018, at https://Geneva.usmission.gov/2018/07/11/trade-policy-review-of-the-peoples-republic-of-china, last visited on June 1, 2020.因此，无论是从国际投资仲裁的当事方的意愿方面，还是国际投资仲裁本身的特征方面，还是从WTO上诉机构扮演的先行先试的效果来看，国际投资仲裁的上诉机构设置依然存在很大的不确定性，现实中各国在推进上诉机构的建设过程中仍面临不小阻力。

(三)改良：欧盟投资法院的设计

在近年来的投资者—东道国争端解决(Investor-State Dispute Settlement，ISDS)改革动向中，上诉机构的议题又被重新拾起，而此次的积极推动者则变成了欧盟。欧盟委员会在2013年11月通过的《投资保护和欧盟投资协定中的ISDS机制》中主张对ISDS机制进行改革，建立含上诉法庭的投资法庭机制，(40)汪梅清、吴岚：《欧盟主导的投资法庭上诉机制及其对中欧投资争端解决机制的借鉴意义》，载《国际商务研究》2019年第6期。而投资法院制度本身就暗含设置上诉机制。(41)石静霞、孙英哲：《国际投资协定新发展及中国借鉴——基于CETA 投资章节的分析》，载《国际法研究》2018 年第2 期。2016年初公布的《欧盟—越南自由贸易协定》中率先提出了国际投资法庭机制，在该协定第八章投资部分的第13条，详细规定了上诉仲裁庭成员的组成、指定、任期、资格，上诉仲裁庭的工作程序，上诉仲裁庭的秘书处，以及个案上诉仲裁庭的议事规则等事项。(42)EU-Vietnam Free Trade Agreement: Agreed text as of January 2016, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1437, last visited on June 1, 2020.这标志着欧盟提出的设立常设多边投资法庭和上诉机制的构想开始付诸实践。

此外，欧盟还将上述改革措施吸收到《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》(TTIP)谈判中，并提议文本中纳入国际投资仲裁法庭议题，从加强程序公正、增设上诉机制等多个方面对原ISDS机制进行了改进，使其成为投资保护程度更高、改革程度更深、创新更多的投资协定谈判文本。

有了美国的前车之鉴，欧盟国家则主张设立更具司法机构性质的、在欧盟主导下的投资法院体系，该法院除了一般的投资仲裁程序(通常是ad hoc模式)外，还明确设置了常设上诉庭(Appellate Tribunal)。其中，上诉庭随机任命三名成员组成仲裁小组，对法律适用与法律解释错误、程序不当或明显事实认定错误的仲裁庭裁决进行审理。以欧盟与加拿大的《综合性经济贸易协议》(CETA)为例，上诉庭可以根据下述三种理由维持、修改或者撤销法庭裁决：(1)法律适用或解释上的错误；(2)事实认定上的明显错误；(3)ICSID 公约第52 条第1 款规定的理由。(43)Canada-European Union Comprehensive Economic and Trade Agreement, Art.8.28 (2).从中可以看出，欧盟投资法院体系内的上诉庭的职权范围有明显扩大的趋势，很大概率会动用自身权力主动对一审仲裁裁决进行纠正或撤销，从而确保法律适用的一致性、法律解释的统一性。

三、国际投资仲裁上诉机制设置的构想与尝试

在“尤科斯案”的新近发展中可以发现，国内法院在判断仲裁裁决是否应该撤销、是否予以承认和执行的问题过程中，实质上履行了上诉机构的职能和权力，并且国内法院也非常乐于承接这部分职能。此处体现出了较为不利的倾向，即在国际投资仲裁中开始出现通过某国国内法的判断取代国际法的判断的苗头，这是值得警惕的。一是可能构成对别国的主权及国家利益的“合法地”侵犯而不受审查；二是可能构成对国际法的狭义理解，使得某些国际法上的利益狭隘限缩成国内法上利益；三是还可能造成国内法院恣意扩权，滋生地方保护主义，并有首开不良风气令各国不当效仿之虞。于是，该案在这个意义上可成为国际投资仲裁上诉机制制度设计的镜鉴与参照系。

(一)设立国际投资仲裁上诉机制的前提

从赞成和反对两方面的意见来看，对于国际投资上诉机制设置问题的利益牵涉过于广泛。这个表面上看起来属于争端解决程序设计的问题，背后实则有更深刻的利益博弈和利益冲突。无论上诉机构的设想有多么充分的法律论证和实践探索，这一改革都会因触动某些利益集团的“利益奶酪”而无法推进。为了使现有的国际投资争端解决机制正常运行，连ICSID也索性对这一程序性改革问题采取“鸵鸟政策”，改革议题甚至被无限期搁置。

首先，对于国际投资仲裁上诉机构的废立之争，这一问题的基本立场应是保持客观中立的理性态度。既然仲裁自身标榜客观中立，不存在国内法院的干涉和地方保护主义的影响，就应对投资者和东道国的利益进行平衡考虑。(44)余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，载《中国法学》2011年第2期。既不能过度偏向于对投资者一方的保护，采取亲投资者的立场；又不能对东道国主权及相关利益过分打压，难以实现和维护主权利益。另一方面，通过创造良好、稳定和透明的投资条件刺激国际投资，这虽然是东道国政府所进行的一项法律安排，实际上却存在诸多行政性考量。因此，国际仲裁作为司法机构，不能据此预设前提，不能以鼓励国际投资为由而提前表明并采取亲投资者的立场和倾向。这与司法的被动性和司法的客观中立性相悖。

其次，仲裁的“一裁终局”依然会存在矫正机制不足和缺失的问题。以ICSID为例，即使是ICSID公约允许对仲裁裁决有异议的当事人依据该公约第52条第1款第1至5项规定的内容提起撤销程序，(45)具体事由为：(1)仲裁庭组成不当；(2)仲裁庭明显越权；(3)仲裁庭成员有受贿行为；(4)仲裁员严重违背程序规则；(5)裁决未列明所依据的理由等内容。但是关于撤销程序的审查范围极为有限。即便是决定撤销判决，申请的期限也一般在26个月不等。(46)ICSID, Secretariat, Background Paper on Annulment for the Administrative Council of ICSID, August 10, 2012, P.22.相较于各国国内的仲裁撤销理由，ICSID公约所列举的撤销理由似乎不能对存在法律和事实认定错误的仲裁裁决进行及时且有效的纠正。

同样，对于作出裁决的仲裁员而言，“一裁终局”和矫正机制不足的负面效果叠加，无形中形成了不受监督和制约的裁判权和自由裁量权。出现程序真空或不受约束的情况极容易造成司法者的擅断，这是程序法中的大忌。很难想象在这些监管真空情况下作出裁决的仲裁员若存在偏见，或者与其正在裁判的案件存在利益冲突的情形时，仅凭信任其个人品质和专业素养，如何能保证仲裁过程中的独立性和公平性。

第三，国际投资仲裁和其他商事仲裁不同，类似于国家公主体与跨国投资者私主体“跨国间的行政诉讼”。普通的商事仲裁可能仅仅牵涉私主体的利益，一裁终裁的做法往往能够迅速解决双方间的争议，既节约时间，又节省成本，同时能维护双方融洽的贸易关系和利益关系。(47)张月姣：《国际商事争议解决途径综析》，载《太平洋学报》2007年第3期。投资者和东道国之间的国际投资仲裁则不同，一旦涉及征收的问题，往往牵涉公共利益的判断与考量；若判令赔付投资者的损失，则会动用以一国纳税人财产为基础的国库进行支付。(48)See Nigel Blackaby, Testing the Procedural Limits of the Treaty System: The Argentinian Experience, in F.Ortino, A.Sheppard & H. Warner (ed.), Investment Treaty Law: Current Issues Volume 1, British Institute of International and Comparative Law, 2006, P.34.兹事体大。

另外，在东道国国内及民间层面，也常常会出现资本输出国的国际投资者在东道国进行投资行为时，由于违反当地法律而造成的人权保护、环境污染等问题。(49)刘笋：《国际投资仲裁裁决的不一致性问题及其解决》，载《法商研究》2009年第6期。一旦东道国政府对这些行为采取措施，则可能会被投资者以违反公平公正待遇、最惠国待遇及国民待遇条款等事由起诉到国际投资仲裁机构。在这些重大利益和核心关切面前，特别是对东道国及东道国社会公共利益保护方面，国际投资仲裁的一裁终裁制度与支持其的理由和初衷似乎显得有些苍白无力。

(二)“有条件的”上诉机制的原则与构想

因此，在这个问题上，既反对国家主权至上的绝对立场，又反对国际投资仲裁庭通过各种制度设计来扩张其管辖权，同时还反对不受监督的仲裁员的仲裁权限。如何在仲裁的效率性和一裁终局原则之间实现利益平衡与协调，是投资仲裁上诉机是存是废的基本考量。(50)See Mark Feldman, Investment Arbitration Appellate Mechanism Options: Consistency, Accuracy, and Balance of Power, https://papers.ssrn.com/abstract=2713168, last visited April 1, 2020．上诉机制的设置对这些价值的排序应为：以纠正仲裁裁决的错误为根本出发点，并在解释国际投资法律规范中维护裁决的一致性，同时兼顾仲裁效率性的考虑。易言之，一方面，国际投资仲裁上诉机构应具有相应的威严性，既要纠正“仲裁一审”判决中的错误，又要在保持一致性的前提下解释和发展好国际投资领域的规则和法律，维护仲裁裁决的一致性和稳定性；另一方面，在上诉机制基础功能得到满足的基础之上，不宜过度侵犯仲裁作为争端解决机制的效率性及其自身良好的价值追求，实现两者的平衡。

在内容设计层面，国际投资仲裁“有条件的”上诉机制的具体细节应从当事人双方、仲裁员选任以及程序设计等方面进行考虑。从当事人方面来看，需要着重防范的是滥用诉权的行为。首先，针对投资者的滥诉行为，可参照TTIP中关于上诉的限制性条件，如争端一方如提出上诉，须提交包括上诉费和上诉庭根据案件情况规定的合理额外费用在内的保证金。(51)See TTIP Proposal, Trade in Services, Investment and E-Commerce, Chapter 2, Art.29.4.这既可以保证裁决的稳定性，又能保证司法的严肃性。其次，还要完善对上诉机构成员的选任工作，上诉机构成员既要有不同法系的代表性，又要有来自投资者母国和东道国的利益代表性。此外，为防止超期审理，以及出现上诉机构的案件审理负担过重而侵害仲裁效率性的风险的问题出现，应强化审限监督。

再而从仲裁程序优化的角度而言，有条件的上诉机制又可以分为三个具体的要求：(1)针对仲裁“一裁终局”无法纠错的批评，应设置较短的上诉考虑期，上诉期一旦经过，则不允许上诉；在此期间内如一方提起上诉，则无法形成仲裁终局。这体现了对仲裁效率和仲裁成本的兼顾。(2)对于上诉机构的审理程序、审理内容和审理期限应做出具体规定，在仲裁庭规则基本完善的前提下，还应借鉴WTO争端解决的上诉机构制裁仅仅进行法律审的模式，而不宜在事实问题上投入过多上诉资源。(3)上诉机制还要确保和加强透明度(transparency)。与普通的商事仲裁对保密性的要求不同，国际投资仲裁通常会涉及透明度的问题(如公开听证、通告和披露、公布仲裁裁决等)。因为透明度对一国的公共利益和其他利益共同体至关重要，如果仲裁裁决不公，则会影响上述主体的利益。(52)余劲松：《国际投资法》(第五版)，法律出版社2018年版，第354页。

(三)“一带一路”争议解决中的上诉机制问题

当前，“一带一路”争议解决机制设置面临两个较大的影响因素。第一个影响因素是“尤科斯案”与国际能源投资问题。在“尤科斯案”的影响下，俄罗斯面对的困局可能会降低中国参与国际能源组织的意愿。(53)余家豪：《尤科斯案给中俄上了一课》，载《第一财经日报》2014年8月8日，第B5版。但还需要清醒地认识到，中国作为国际投资仲裁的被诉方出现的可能性并不会因此而降低。第二个影响因素则是国内正积极推进的自贸区建设。党的十八届三中全会提出要以周边为基础加快实施自由贸易区战略，形成面向全球的高标准自由贸易区网络。习近平总书记又提出构筑起立足周边、辐射“一带一路”、面向全球的自由贸易区网络。(54)《加快实施自由贸易区战略 加快构建开放型经济新体制》，载《人民日报》2014年12月7日，第1版。在这些背景下，我国在国际投资领域的机遇和风险并存。因此，依托“一带一路”争端解决机制，必须直面是否在其中设置国际投资仲裁领域上诉机构的问题。

“一带一路”争端解决机制首先要处理好与现存的国际贸易、投资争端解决机制(机构)的关系，在相互尊重彼此的基础上开展竞争合作。现存的国际争端解决机制如WTO、ICSID、国际商会仲裁院、国际常设仲裁院等机构或组织，经过多年发展已经形成了各自的应对方法，国际法在这些机构的案件审理中得以展开并得到充分发展。但这些机构或组织或多或少都会因自身的局限而受到制约，如受到某些大国支配或未能与时俱进而造成改革举步维艰，发展中国家和新兴市场国家在其中的话语权不足，(55)庞中英：《全球治理赤字及其解决——中国在解决全球治理赤字中的作用》，载《社会科学》2016年第12期。或者是西方法律话语体系色彩浓重及过多西方法治传统，(56)高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，载《中国法学》2011年第1期。等等。中国作为新兴大国，在改革开放后深度融入国际社会。在对既有国际法规则的学习过程中也曾付出了高昂的成本，但这并不意味着崛起之后的中国对其要推倒重来，而是需要通过熟悉这些规则，发现其中的固有缺陷，并积极引导其改革。

与此同时，要以“一带一路”争端解决机制的创设为契机，推动“一带一路”国际商事争端解决方式的融合。伴随着“一带一路”建设和“走出去”战略深入推进，我国利益日益向海外拓展，发展全球伙伴关系、保护海外利益等举措需要与时俱进，提升国际法支撑能力。(57)中华人民共和国外交部条约法律司编著：《中国国际法实践案例选编》，世界知识出版社2018年版，第20页。在这个过程中，可以发挥中国对国际规则构建的引领作用，提升中国在国际规则制定中的话语权。虽然中国经济实力快速增长，已经成为世界第二大经济体，但在国际法领域却表现出经济实力与在国际规则制定中的话语权不相匹配的现象，运用国际法解决国际争端的能力和水平还存在较大的差距。中国从国际法的“接受者”“跟跑者”向“参与者”“建设者”的这一转变尚需时日，也需要抓住任何可能的机遇。

因此，“一带一路”争端解决机制则为此提供了新的契机。上诉机制对于“一带一路”争端解决实则属于法律程序设计中亟待解决的重要问题，而且越来越多人认为应该有相应的上诉机制。(58)王贵国、李鋈麟、梁美芬主编：《“一带一路”争端解决机制》，浙江大学出版社2017年版，第483页。从积极意义上说，上诉机制的设置也能很好地促进“一带一路”的法治化的实现——第一，上诉机制的设置能够为国家主权和国家利益的保护构筑起最后一道屏障，在对仲裁裁决矫正的同时，还能实现投资者和东道国在国际投资争端解决中的权利义务平衡。第二，上诉机制的设置能处理好“一带一路”投资法律解释和适用的一致性，建立和完善区域投资法律规则体系和法治保障体系，促进“一带一路”投资妥善解决。第三，上诉机制的设置能够完善“一带一路”法律保障机制，从程序合理设置中实现程序公平和程序正义，从而在更广的范围内撬动“一带一路”区域内争端解决项下的法律融合。

结 语

综上所述，国际投资仲裁上诉机制存废之争将会一直存在，虽然拥护者与反对者之间存在着截然不同的观点，但目前仍有一些国家和地区在致力推进这项制度并且付诸实践。司法实践中的反馈才是检验这一问题的唯一标准。从“尤科斯案”所体现的个性出发，可以发现一些国内法院有意无意地在事实上行使了上诉机构的部分职能。为寻求国际投资争议解决的公正性，需再回到共性层面，分析并总结欧盟等国家和地区关于国际投资上诉机制的做法的可取之处，总结出有条件的上诉机制应具备“严而不厉”的特质。最后又将这些共性的做法置于“一带一路”这一兼具特性和中国特色的法律实践之中，在法律程序借鉴的基础上，以期形成“一带一路”语境下的“有条件的”上诉机制。

“一带一路”建设正在从“大写意”向“工笔画”转型，上诉机制对于国际投资仲裁则是属于细节上的描绘。在国际投资仲裁上诉机制这一问题上发出中国声音，将能为中国在掌握国际规则话语权问题上更进一步，再加一分。