刑事职业禁止制度的理解与适用——基于四个关键问题的探讨

黄陈辰

2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)第1条在我国《刑法》中增设了刑事职业禁止制度，该条文规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”

刑事职业禁止制度是《刑法修正案(九)》的重要制度创新，其严密了刑事法网，弥补了刑法及其他法律法规关于限制、禁止他人从事相关职业之规定的不足，贯彻了宽严相济的刑事政策，对打击和预防与职业相关的犯罪具有重要意义。然而，作为一项新增制度，其无论在理论上还是在实践中，均存在一些亟待明确的内容与值得深入探讨的问题，本文通过对相关理论著述进行分析、研究，并对实践中产生的案例进行归纳、梳理，(1)笔者在中国裁判文书网的“高级检索”选项中以“法律依据”作为检索标准，输入“《中华人民共和国刑法》第三十七条之一”，共得到340个结果，经过逐一筛选，将重复出现、错误引用法条、二审判决书或裁定书等情形排除，得到有效案例261件，共涉及412名被告人，其中335人被法院宣告适用刑事职业禁止制度。需要说明的是，本文最后统计时间为2018年12月31日，因各地裁判文书上传时间有所差异，因此有些案件裁判时间较早但上传较晚，故本文所作统计难免会遗漏部分2018年12月31日之前判决的案件。将上述问题总结为四个方面，即“刑罚”前提的认定、禁止期限的考量、“相关职业”的判断以及“从其规定”的理解。

一、“刑罚”前提的认定

根据《刑法》第37条之一的规定，适用刑事职业禁止制度的前提之一为“被判处刑罚”，且禁业的期限起点为“刑罚执行完毕之日或者假释之日”，因此，“刑罚”前提的认定对于刑事职业禁止制度的适用至关重要。就主刑而言，死刑立即执行与减为无期徒刑后不得减刑、假释的死缓，因犯罪人永无再犯的可能性，故没有适用刑事职业禁止制度的必要；有期徒刑(包括减为有期徒刑的死缓与无期徒刑)、拘役、管制属于此处的“刑罚”前提应无争议。就附加刑而言，没收财产的执行方式只有“与罚金选择并处”“并处”和“可以并处”三种，(2)根据统计，刑法分则中共有58个罪名规定了没收财产这一刑罚种类，其执行方式只有三种，即“与罚金选择并处”“并处”和“可以并处”。不具有单独适用的情形，驱逐出境后行为人无法在我国境内再次实施犯罪，剥夺政治权利本身即足以防止行为人滥用相关权利，故此三类不在“刑罚”所指范围之内。通过上述分析，“刑罚”前提的部分内容已经明确，仍需进行深入研究与探讨的主要是以下两种情形，即“单处罚金”与“有期徒刑、拘役的缓刑”。

(一)“单处罚金”的剥离

本文认为，“单处罚金”不属于刑事职业禁止制度适用的“刑罚”前提。

首先，自产生伊始，刑事职业禁止制度的性质如何即引起学界的激烈讨论，各种观点众说纷纭，本文基于其适用目的、适用根据、与假释制度的关系等理由，认为其属于保安处分措施，且为刑罚补充型保安处分，即在二元主义立场下，当仅适用刑罚无法实现对行为人再犯可能性的抑制与矫正时，在刑罚之外所采取的社会防卫措施。(3)林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第22页。该类保安处分对刑罚的补充可以分为外部补充与内部补充，前者指的是保安处分具有刑罚本身不具备的功能与作用；后者指的是保安处分对刑罚已有的某些功能进行补强。根据刑法规定的禁业期限起点，以及防止行为人重获自由、复归社会之后再次实施相关犯罪的立法初衷，可以推断出刑事职业禁止制度对刑罚的补充属于内部补充，因此作为其适用前提的“刑罚”应包含相应的禁业效果，否则即会出现刑罚执行期间可以从事相关职业而刑罚执行完毕之后反而受到禁止的矛盾现象，并且与立法目的相违背。罚金作为财产刑的一种，是单纯对行为人财产的剥夺，因此其不具有禁业效果，不符合内部补充的前提条件，故“单处罚金”不属于刑事职业禁止制度适用的“刑罚”前提。

其次，《刑法》第65条、第66条关于累犯、第70条、第71条关于数罪并罚以及第85条关于假释的规定，均使用了“刑罚执行完毕”的表述，其内涵通常被解释为仅包括主刑执行完毕，而不包括附加刑。(4)于志刚：《关于“刑罚执行完毕”之内涵的思考——以累犯与数罪并罚制度的适用为视角》，载《法学杂志》2009年第7期。从体系解释的角度来看，为保障同一刑法典中语词含义的一致性与适用的协调性，宜将刑事职业禁止制度中的“刑罚执行完毕”也做此理解，即仅指主刑执行完毕，而不包括罚金等附加刑。

最后，由于被告人及其家属广泛存在对抗情绪且其通常会采取转移、隐匿、虚构债务等方式拒不缴纳罚金，因此罚金刑的司法适用一直存在执行难的问题，另外，即使没有被告人方面的拒缴因素，罚金刑也因为有“分期缴纳”“延期缴纳”等特殊执行方式，而导致其“执行完毕之日”无法确定，从技术层面上讲，将“单处罚金”认定为刑事职业禁止制度的“刑罚”前提没有可操作性。(5)骆群：《对〈刑法修正案(九)〉中几个条文的商讨》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第6期。同时，若禁止行为人自罚金执行完毕之日起从事相关职业，而罚金的执行又由于上述原因而过于延迟，将会导致对行为人的职业禁止期限后移，在某些情况下其对行为人从业所施加的负面影响要远大于对再犯可能性更高因而被判处主刑的行为人的影响，严重违背保安处分的比例原则。(6)保安处分的适用必须符合比例原则，即其手段必须符合适当性、必要性与相当性等三要件，其中相当性要求保安处分的手段及其限制或剥夺受处分人自由、权利的程度应当与刑法目的之间具有相当的比例性。参见林山田：《刑法通论》(下)，北京大学出版社2012年版，第390页。

当然，亦有部分学者从不同角度对“单处罚金”适用刑事职业禁止制度的可行性进行论证，但在笔者看来，其论理并不充分，无法为其观点提供合理的依据：其一，部分学者主张《刑法》第37条之一对“刑罚”前提并未进行限制，故从文义解释的角度出发，应指全部刑罚种类，其中自然也包括罚金，但该部分学者在具体论述过程中又将诸如死刑立即执行、终身监禁等明显无法适用刑事职业禁止制度的情形排除在外，(7)刘志伟、宋久华：《论刑法中的职业禁止制度》，载《江西社会科学》2016年第1期。因此其论点前后矛盾并且也无法合理应对笔者所提出的上述排除罚金刑的相关理由；其二，另有部分学者对前述观点进行修正，认为虽部分刑罚不可能适用刑事职业禁止制度或者起算点难以确定，但这并不能成为对“刑罚”前提进行限缩解释的理由，这些适用难题应在司法实践中交由法官以判决的方式解决，即当行为人拒不缴纳罚金时，由法官在判决书中表明职业禁止自罚金缴纳期限届满之日起算，(8)彭夫：《论刑法中从业禁止规定的理解与适用》，载《刑法论丛》2016年第4期。此种方式看似解决了适用中的问题，但其完全忽视刑法条文对于禁业期限起点的规定，为了将罚金纳入“刑罚”前提之中而将“刑罚执行完毕或假释之日”直接替换为“罚金缴纳期限届满之日”，严重违背罪刑法定原则；其三，部分学者提出刑事职业禁止制度的适用对象包括单位，而对于单位本身的刑罚只有罚金，因此此处的“刑罚”前提应包括罚金，(9)卢建平、孙本雄：《刑法职业禁止令的性质及司法适用探析》，载《法学杂志》2016年第2期。但需要注意的是，无论是根据《现代汉语词典》对“职业”的日常定义，还是根据《现代劳动关系辞典》以及国家标准《职业分类与代码》中的专业定义与规范定义，“职业”的对应主体都是“个人”“劳动者”与“从业人员”，且在其定义中，“生活来源”一直是一项重要因素，而单位既不符合上述定义中对主体的描述，也不需要获取“生活来源”，因此不属于职业主体，故无法适用刑事职业禁止制度。

(二)缓刑制度的排除

对于有期徒刑与拘役的缓刑能否适用刑事职业禁止制度的问题，其重点在于“缓刑执行说”与“缓刑非执行说”之争。我国刑法学界以“缓刑非执行说”为主流，认为缓刑是一种附条件不执行原判刑罚的制度，若考验期满，原判刑罚不再执行，则意味着没有执行刑罚，更不存在刑罚执行完毕的问题。(10)张明楷：《刑法学》，法制出版社2016年版，第616页。与之相对，“缓刑执行说”认为，缓刑期满即等于刑罚执行完毕，其内部又具体分为两种观点，第一种观点认为缓刑是一种刑罚类别，因此缓刑执行无疑属于刑罚执行；(11)武玉红：《“缓刑执行不是刑罚执行”辩——兼与屈学武教授商榷》，载《青少年犯罪问题》2014年第5期。第二种观点认为，“缓刑只不过是刑罚执行方式的变更，即对缓刑犯不采取收监执行的方式，而是采取不予关押，由公安机关予以考察的方式执行刑罚，因此，缓刑考验期满不是原判刑罚的免于执行，而应该为原判刑罚执行完毕。”(12)黄京平、陈鹏展：《缓刑执行说之论证——以“原判刑罚就不再执行”为切入点》，载《法学评论》2006年第4期。

本文采取“缓刑非执行说”的观点，主要基于以下理由：

第一，我国《刑法》第32条、第33条、第34条明文规定刑罚分为主刑与附加刑，共列举八种刑罚，其中并未包括缓刑，因此根据罪刑法定原则，缓刑不属于刑罚种类之一，不能以此论证缓刑考验期限届满等同于刑罚执行完毕。

第二，“缓刑执行说”从文理解释的角度出发，将“刑罚不再执行”中的“再”解释为“相对于前一次而言的又一次”，即“重复”的含义，以此反推缓刑期间即已经执行过一次刑罚，考验期满只是不再重复执行。但根据《现代汉语词典》，“再”除其本义之外还具有其他引申含义，例如作为连接词，其还表示“一个动作发生在另一个动作结束之后”，而并不指同一动作的重复，(13)商务国际辞书编辑部编：《现代汉语词典》，商务印书馆2017年版，第1321-1322页。这也是日常生活中常见的用法，如“想好了再说”“整理好材料再动笔”等，而“刑罚不再执行”中的“再”即是此种含义，意即在缓刑考验期这个动作结束之后不接着发生执行原判刑罚这个动作，也就是原判刑罚自始没有执行。另外，我国《刑法》中“不再”一词共出现两次，除此处之外另一处是第86条对追诉时效的规定，即“犯罪经过下列期限不再追诉……”此处的“不再”显然不是指先前已经对犯罪人进行过一次追诉，因此根据同类解释，“刑罚不再执行”也不表明已执行过一次刑罚。

第三，《刑法》第43条规定：“被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行，在执行期间，每月可以回家一天至两天”，第46条规定：“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行”，由此可见，拘役与有期徒刑的一般法定执行方式为在特定执行场所(拘役所、看守所、监狱)执行，并不包括在社区执行的情形，且缓刑与假释存在本质区别，不能进行机械的类比推理。因此，持有“缓刑执行说”的学者所主张的“缓刑是对原判刑罚执行方式的变更”，缺乏法律基础。另外，若认为缓刑是对原判刑罚的执行，那么当缓刑被撤销，执行原判刑罚时，由于已经经过的缓刑考验期并不算在原判刑罚期间内，因此会出现重复执行的不合理现象。

第四，“缓刑执行说”认为，根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(以下简称《减刑、假释规定》)第18条的规定，被宣告缓刑的行为人在缓刑考验期内有重大立功表现的，可以参照刑法第78条的规定予以减刑，同时应当依法缩减其缓刑考验期，而《刑法》第78条规定减刑适用于刑罚执行期间，因此缓刑属于刑罚执行；另外，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首和立功解释》)第2条将《刑法》第67条第2款中“正在服刑的罪犯”解释为“已宣判的罪犯”，其目的即在于使缓刑考验期间内的犯罪人成为特别自首的适用对象，此即意味着缓刑的执行等同于“服刑”，即刑罚执行。(14)曹波：《刑事职业禁止制度研究》，法律出版社2018年版，第242-243页。但是，《减刑、假释规定》第18条还规定，被宣告缓刑的罪犯，一般不适用减刑，且在有重大立功表现时也只是“可以”参照适用，而《刑法》第78条规定的却是在此情况下“应当”减刑，因此其二者并不相同，《减刑、假释规定》第18条的内容只能被视为一种参照减刑制度适用的“类减刑”措施，因其本质并不是严格意义上的减刑，因此也无须遵循减刑应在刑罚执行期间的限制，而是亦可以适用于缓刑考验期内；另外，“缓刑执行说”所提出的缓刑与自首之间的衔接瑕疵，本文认为其根源在于自首制度本身的缺陷，而并非由“缓刑非执行说”导致，也不是仅靠“缓刑执行说”就能解决，至于《自首和立功解释》将“正在服刑的罪犯”解释为“已宣判的罪犯”，实则已属类推解释，其含义大大超出了法律文本所能达到的最大语义射程，因此该规定本身之合理性已难以证成，更无法作为“缓刑执行说”成立的法律依据。(15)王占洲：《“缓刑执行说”之逻辑批判》，载《政治与法律》2009年第7期。

由此观之，“缓刑执行说”在其表面合理性之下实际存在论证体系中的诸多逻辑错误，因此，只有采取“缓刑非执行说”的观点才更符合缓刑制度本身的意义与价值。回归到刑事职业禁止制度“刑罚”前提的判断，既然宣告缓刑的行为人并未被执行原判刑罚，因而不满足“刑罚执行完毕”的条件，故缓刑不属于此处的“刑罚”前提。

二、禁业期限的考量

我国刑法中职业禁止的法定期限为“自刑罚执行完毕之日起或自假释之日起三年至五年”，由法院在判决时与刑罚同时宣告，并且，禁业期限一旦确定即无法更改，即使之后行为人的人身危险性与宣判时已判若天壤。不难看出，我国刑事职业禁止的期限设定模式环节较少、操作简单，且由于其较大程度地限制了司法者的恣意擅断而更符合罪刑法定原则的要求，然而应当注意的是，上述特点也使得此种模式存在着明显的瑕疵与弊端，因此，应对其加以完善，使其能够充分发挥预防犯罪的制度功能，并最大限度地抑制可能带来的负面效应。

(一)现行禁业期限的弊端

1.横向僵化：不同情形，相同期限

我国刑法中规定的职业禁止的法定期限下限过高，不合理的压缩了禁业期间的范围，使得在司法实践中，无论案件具体情况如何都至少禁止行为人在三年时间里从事相关职业，故往往不同案件中行为人之再犯可能性虽相去甚远，但最终的禁业期限却完全相同。例如，在“梁伟民案”中，被告人梁伟民因非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被判处有期徒刑一年零三个月，没收违法所得人民币七千元，并处罚金人民币六万元，且其曾因犯该罪受过刑事处罚；而在“郭云案”中，被告人郭云因生产、销售不符合安全标准的食品罪被判处拘役一个月十五天，并处罚金人民币五百元，另外，其系初犯、偶犯并具有自首情节，从判决书中列明的情况来看，两被告人的人身危险性与再犯可能性判若天渊，但法院最终对其二者均宣告禁业三年。(16)参见河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01刑初179号刑事判决书、河南省获嘉县人民法院(2018)豫0724刑初249号刑事判决书。另外，根据对相关案例所做的统计分析，司法实践中禁业期限呈现出“一边倒”的单极化样态：被宣告适用刑事职业禁止制度的被告人共335人，其中被禁止三年、四年、五年内从事相关职业的分别为277人、13人与42人，各占总人数的82.7%、3.9%、12.5%，另有3例案件禁止被告人终身从事相关职业，从上述数据能够清晰地看到，司法机关对绝大多数被告人所适用的禁业期限都是三年，而各案的具体事实不可能完全相同或相似，行为人的人身危险性与再犯可能性也存在巨大差别，但如此大比例的案件却聚集于禁业期间的最低限，进一步从侧面印证了我国刑事职业禁止期限下限过高，无法与司法实践中复杂多样的案件事实以及行为人高低有别的人身危险性相适配的弊端。(17)黄陈辰：《比较视野下完善我国“职业禁止”期限决定机制研究》，载《河南工业大学学报(社会科学版)》2017年第3期。

2.纵向僵化：不同阶段，相同期限

我国刑事职业禁止制度的适用是由法院在判决中一并宣告的，且自宣判时开始，禁业期限始终保持不变，无论是在刑罚执行过程中，还是在刑罚执行完毕后，该期限都不会因为客观情况的变化而有所增减。但需要注意的是，根据刑事职业禁止制度的保安处分属性，法院在确定禁业期限时所考虑的实质标准为行为人的再犯可能性，而这一标准是会随着受刑程度、受刑时间等因素的改变而不断发展变化的：一方面，行为人被执行刑罚或适用一段时间的职业禁止后，其再犯可能性会因被矫正而逐渐降低甚至完全消除；另一方面，原判刑罚与职业禁止对某些特殊的行为人无法起到完全的矫治效果，在刑罚与职业禁止结束之后其再犯可能性并未完全消除，甚至可能会有所增加。因此，现行规定中这种不问行为人再犯可能性的增减，仅在审判时根据当时掌握的信息即下结论的做法忽视了客观情况的变化，过于机械与僵硬，不仅可能侵犯行为人正常从事职业的权利，而且不利于刑事职业禁止制度预防犯罪目的的实现。

(二)域外、境外经验的考察

作为保安处分措施的一种，刑事职业禁止制度被许多采取“双轨制”的国家或地区规定在其刑法典里，例如德国、葡萄牙以及我国澳门地区等。

1.德国

《德国刑法典》在其总则第三章第六节“矫正与保安处分”中规定了职业禁止制度，共涉及第70条、第70条a、第70条b三个条文。从上述条文可知，德国刑法中职业禁止的基础时间跨度为一年至五年，但在特殊情况下，如果法院认为对行为人适用基础期限不足以消除其再犯可能性，则可以突破法定最高限，将禁业期限延长至终身；另外，若出现新的根据，表明行为人不再具有再犯可能性，法院可以暂缓对行为人的职业禁止而交付考验，但暂缓执行的适用有严格的时间限制，即必须在正式实施一年以后，这样规定的目的一方面在于确保行为人已经受到该措施的惩罚、矫治，另一方面也是为了防止职业禁止制度流于形式；若行为人在考验期内违反法律法规或相关要求，法院可以撤销暂缓执行，同时已经经过的时间不计算在原期限内，若行为人在考验期内表现良好，则在考验期满时由法院宣告解除职业禁止。(18)《德国刑法典》，何赖杰、林钰雄译，元照出版公司2017年版，第92-94页。

2.葡萄牙

《葡萄牙刑法典》在其总则第七章第四节第100条规定了职业禁止制度，其基础时间跨度为一年至五年，同时，在期限届满后，法院应对行为人的再犯可能性进行重新评估，若认为行为人的再犯可能性并未完全消除，则可以将其禁业期限予以延长，但再次延长的时间不得超过三年，且只可延长一次。另外，在职业禁止期间，若行为人因受强制措施、刑罚或者保安处分而被剥夺人身自由，则职业禁止期间应予暂停，被剥夺自由的时间不计算在内，待到行为人恢复自由之时再继续执行职业禁止并计算其期限；若行为人被剥夺自由的时间超过两年，则在行为人恢复自由时，职业禁止的期限不自动继续计算，而是由法院重新评估其再犯可能性，根据评估结果决定是否继续执行。(19)《葡萄牙刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第49页。

3.澳门

《澳门刑法典》在其总则第六章“保安处分”中规定了职业禁止制度，共涉及第92条至第95条四个条文。由于澳门刑法受葡萄牙刑法的影响巨大，因此其关于职业禁止期限的规定与葡萄牙刑法大致相同，但也有一定的补充与发展，即规定了职业禁止的消灭申请权。消灭申请权指的是，在职业禁止实际实施一年以后，被告人可以申请消灭职业禁止的剩余期限，法院在接到被告人的申请之后对行为人的再犯可能性进行评估，若行为人已没有再犯的危险，则由法院宣告职业禁止消灭，剩余的期限自动废止；若法院认为行为人仍存在再犯的可能，则驳回其申请，行为人可以在一年后再次提出，如此往复。(20)赵国强：《澳门刑法》，中国民主法制出版社2009年版，第111页。

除德国、葡萄牙、澳门外，还有许多国家与地区刑法中规定了职业禁止制度，例如《丹麦刑法典》第79条规定：“从事本法第七十八条第二款规定滥用职务或者业务之一者，因为实施可罚行为而被定罪的……可以剥夺其继续从事有关事务或者以特定形式从事该事务之权利……此种权利之剥夺期限，应当为一年以上，五年以下……”(21)《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》，谢望原译，北京大学出版社2005年版，第22-23页。《希腊刑法典》第67条第1款规定：“如果行为人严重地违反其所从事的需要有权机关给予特别授权的职业之义务实施重罪或者轻罪，并且被判处的刑罚不轻于三个月监禁的，法院可以同时剥夺其从事该职业的资格一至五年……”(22)《希腊刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第19页。《波兰刑法典》第43条第1款第(1)项规定：“资格限制的期间为一年至十年……”(23)《波兰刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2009年版，第13页。《匈牙利刑法典》第57条第1款规定：“禁止从事职业，既可以是永久性的，也可以是有特定期限的……禁止在特定期间从事职业的期间为一年以上十年以下。”(24)《匈牙利刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2008年版，第20页。

(三)完善建议

如上所述，现行刑事职业禁止制度的禁业期限存在横向僵化与纵向僵化的双重弊端，严重阻碍其制度价值的实现，因此必须对其进行改革与完善。通过对其他国家和地区经验的借鉴，本文提出如下完善建议。

1.基础期限的延展

我国现行禁业期限为三年至五年，下限过高，导致无法与具体案件中行为人高低有别的再犯可能性相适配，因此应将其下限下调至一年，即将禁业期限幅度扩展为一年至五年。这样改进的原因在于：其一，通过考察其他国家或地区对刑事职业禁止制度期限的规定发现，德国、丹麦、希腊、葡萄牙等国家的禁业期限均为一年至五年，而波兰、匈牙利等国禁业期间的下限亦为一年，这样普遍的共识能够为我国刑事职业禁止制度期限的调整提供有效的参考；其二，从我国《刑法修正案(九)》关于刑事职业禁止制度期限的确定历程，尤其是从将草案一中“五年以内”修改为最终稿中“三年至五年”来看，立法机关对禁业期限的选择历经了一个从绝对确定到相对确定的过程，(25)在《刑法修正案(九)草案》出台之前，立法机关首先提出制定修正案的具体方案，其中刑事职业禁止制度的适用期限规定为“不超过三年”；之后在正式提交审议的草案第一次审议稿中，立法机关将该期限修改为“五年之内”，随后面向全国征求意见；在征求意见的过程中，有些部门和地方认为这样绝对的期限过于僵硬，有违比例原则且不利于贯彻宽严相济的刑事政策，因此从修正案草案第二次审议稿开始，即将期限修改为“三年至五年”并一直延续至最终《刑法修正案(九)》的正式文本。而其调整的方式即为在保持原有上限不变的情况下，将下限调低，这反映了立法机关对禁业期限灵活性的关注以及增强其与被告人人身危险性适配程度的意愿；其三，对于这种实质上剥夺某种资格的措施，《刑法》中存在可资借鉴的对象，即剥夺政治权利，根据《刑法》第55条、第57条的规定，除被判处死刑、无期徒刑的情形相对特殊外，剥夺政治权利的期间为一年以上五年以下，且其也是从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算，这种宽幅度的期间更加能够与被告人程度不同的人身危险性相契合；其四，根据一项针对某监狱中402名再犯罪者进行的调查研究，超过八成的再犯罪者认为刑释就业对再犯罪有影响，且七成以上的再犯罪者系再犯罪捕前无业人员，因此被告人复归社会后的就业问题是再犯罪的重要原因之一，(26)龚道联：《对402名再犯罪者犯罪原因的调查》，载《犯罪与改造研究》2017年第7期。而被告人滥用于实施犯罪的相关职业一般为其生活的主要来源，刑事职业禁止制度会对这种来源形成直接且严重的冲击，因此该制度虽有利于防止被告人继续实施先前的犯罪，但其亦会在一定程度上导致其他犯罪的发生，故禁业的期限既不能过短也不能过长，而应该寻求二者之间的双向平衡。

2.暂缓执行及撤销

在刑事职业禁止实际执行一年之后，允许行为人申请对职业禁止的暂缓执行。法院在收到暂缓执行申请后，对行为人的再犯可能性进行重新审核与再次确认：若行为人仍有再犯罪的危险，则驳回其申请，继续执行原职业禁止，但允许行为人一年后再次提出申请；若行为人的再犯可能性已经消除，则宣告暂缓执行，剩余期限转换为考验期。在考验期内，若行为人违反法律法规或相关要求，例如再次利用职业或者违背职业要求的特定义务实施违法犯罪行为、擅自脱离监管等，则法院应撤销暂缓执行，继续禁止行为人从事相关职业，已经经过的考验期不计算在原禁业期限内，并且不允许行为人再次提出申请；若行为人表现良好，没有上述行为，则在考验期结束时，由法院宣告解除职业禁止。

3.禁止期限的延长

现行禁业期限的上限为五年，一般情况下，其已足以防止行为人在复归社会之后再次实施与职业相关的犯罪，但对于某些特殊的行为人，刑罚措施与职业禁止并不能完全消除其再犯可能性，因此应引入禁业期限的延长机制，以应对此类特殊情形。当禁业期限届满时，由法院对行为人的再犯可能性进行审查，若其已无再犯罪的危险，则宣告解除职业禁止，若其仍保留部分再犯可能性或者不减反增，则根据此时其再犯可能性的程度，延长禁业期限，最长可至终身。应当看到，对禁业期限的延长不仅有利于增强刑事职业禁止制度与行为人再犯可能性的适配性，而且符合保安处分期限不确定的特性。

三、“相关职业”的判断

我国刑事职业禁止制度的执行内容为禁止行为人从事“相关职业”，但由于“相关职业”的表述模糊，范围不清，因此在理论上未能形成明确的认定边界，进而导致在司法实践中，法院对因相同行为触犯相同罪名的行为人所禁止从事的职业范围大小不一，(27)例如，同样是因为销售添加了有毒、有害原料的保健品，从而构成销售有毒、有害食品罪，不同行为人被禁止从事的职业范围却大相径庭，主要有“食品经营活动”“食品生产、销售及相关活动”“与食品、药品相关的职业”“保健品销售及相关活动”等。参见河北省衡水市桃城区人民法院(2017)冀1102刑初106号刑事判决书；江苏省启东市人民法院(2017)苏0681刑初274号刑事判决书；河北省石家庄市长安区人民法院(2018)冀0102刑初116号刑事判决书；江苏省启东市人民法院(2016)苏0681刑初643号刑事判决书。极大地削弱了刑事职业禁止制度的实践运行效果并严重损害了司法的权威与公信力。相关案件中禁业内容的不一源于对“相关职业”的理解混乱，同时亦是预防犯罪与保障人权两项制度价值之间相互博弈的现实体现。因此，我们应在二者之间寻求一种动态的平衡，厘清“相关职业”的含义，并最终明确职业禁止的具体范围。

(一)“职业”的含义

《现代汉语词典》《现代劳动关系辞典》以及国家标准《职业分类与代码》《中华人民共和国职业分类大典》(以下简称《职业分类大典》)分别规定了“职业”的日常定义、专业定义与规范定义，同时，部分学者也提出了自己的观点，例如有学者认为，“职业是指参与社会分工，用专业的技能和知识创造物质和精神财富，获取合理报酬，丰富社会物质或精神生活的一项工作，也可以说是个人服务社会并作为主要生活来源的工作。”(28)宋久华：《论〈刑法修正案(九)〉中的职业禁止制度》，载《刑法论丛》2016年第1卷。笔者认为，《职业分类大典》作为我国国家职业分类体系的载体与官方标准，具有权威性与导向性，因此应以其作为理解刑事职业禁止制度中“职业”含义及类别的最终依据，并为法官对该制度的适用提供参考。

《职业分类大典》中所规定的“职业”含义为，“从业人员为获取主要生活来源所从事的社会工作类别”，同时其将全部职业分为8个大类、75个中类、434个小类以及1481个细类。(29)国家职业分类大典修订工作委员会编写：《中华人民共和国职业分类大典》，中国劳动社会保障出版社、中国人事出版社2015年版，第4-11页。《刑法》第37条之一第1款中“职业”一词共出现三次，分别为“利用职业便利”“违背职业要求的特定义务”“禁止……从事相关职业”，笔者认为，此三处“职业”的含义相同，且应在《职业分类大典》所分之细类上对其进行理解，因为：其一，根据《职业分类大典》中的分类体系，细类是最小的类别，也是该体系中最基本的构成单元，亦即通常所称之“职业”，而其他大、中、小三个层次只是对狭义“职业”的归类划分，其并不具有“职业”的实质内涵，故只能按照细类对刑事职业禁止制度中的“职业”进行理解；其二，《职业分类大典》中的四个层次由大到小实则是属种关系，层层包含，因此若不将上述条文中的“职业”含义限定于最基本之细类，而是允许其在层次之间来回穿梭，视具体情况而定，则会出现行为人之行为既利用了细类职业，又利用了小类、中类甚至大类职业的情形，最终导致其含义无法确定，例如根据《职业分类大典》，“小学教育教师”这一具体职业细类属于“中小学教育教师”小类，其上是“教学人员”中类与“专业技术人员”大类，若某小学体育老师甲在学生课外活动时间猥亵女学生，则其利用了“小学教育教师”之职业便利，但因为各层次之间的属种关系，故亦可以说甲利用了“中小学教育教师”“教学人员”甚至“专业技术人员”之职业便利，因此若不从细类层面(本例中为“小学教育教师”)对《刑法》第37条之一中的“职业”进行理解，则无法确定其含义具体所指。

(二)“相关职业”的边界

明确“职业”的内涵后，还需对“相关职业”的边界进行研究，以划定讨论的具体场域。

1.最小边界

行为人利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施犯罪，为防止其再犯，禁止其从事犯前罪时所利用或所违背义务的职业是刑事职业禁止制度的题中之义，且若无其他特殊情况，仅禁止此部分职业即足以实现预防再犯罪的目的，因此“相关职业”之最小边界在于行为人先前所利用或违背义务的职业，例如某游泳救生员丙上岗期间躲在更衣室内玩手机，导致溺水幼童丁因未能得到及时救助而死亡，在追究丙刑事责任之后应禁止其在一定期限内再次从事游泳救生员的职业。另外，根据《现代汉语词典》，“相关”一词的含义是“与……有关系”，(30)同前注〔13〕，第1150页。结合法律条文的表述，“相关职业”指的是与先前犯罪有关系的职业，故其并不排斥仅包括行为人先前犯罪所利用或所违背义务的职业的情形。

部分学者从保障犯罪人复归社会后生存与发展的角度出发，认为不应对“相关职业”的范围设定最小边界，即对于某些特殊的犯罪人如绝大多数过失犯等，可以突破行为人先前犯罪所利用或所违背义务的职业的下限，限缩到仅禁止犯罪人从事相同职业中的某些职位或岗位。(31)武晓雯：《论〈刑法修正案(九)〉关于职业禁止的规定》，载《政治与法律》2016年第2期。但笔者认为，此种观点过于强调刑事职业禁止制度不得对犯罪人重返社会后的生存与生活产生阻碍，而忽视了预防犯罪的目的以及法律条文的规定：根据上文得出的结论，《刑法》第37条之一中的“职业”应按照《职业分类大典》所分细类进行理解，且细类是作为“职业”而言最基本的单元，不存在继续分割与限缩的可能，而“相关”是对“职业”的限定，其必须以“职业”的内涵为基准，因此其范围存在最小边界，不可能限缩至某一职业中的具体职位或岗位，例如在上述体育老师猥亵女学生的案件中，虽犯罪人甲仅利用其作为体育老师能够带领学生进行课外活动的便利实施犯罪，但由于《职业分类大典》对其职业所分细类为“小学教育教师”，而没有再继续划分为“数学教师”“语文教师”“体育教师”等，因此对甲禁止职业的最小范围为“小学教育教师”，不可能仅禁止其担任“体育教师”这一具体职位。

2.最大边界

如果说“相关职业”之最小边界是客观存在的，那么其最大边界则是基于利益衡量标准而人为划定的，其宽严程度直接决定了刑事职业禁止制度对犯罪人复归社会后生活的影响。《职业分类大典》将我国全部职业分为8个大类，且其划分和归类的依据为工作性质的同一性，(32)同前注〔29〕，第12-13页。换言之，同一大类职业具有相同的工作性质，例如其将从事科学研究和专业技术工作的职业归为一大类，即“专业技术人员”，而不同大类职业之间在工作性质上各不相同，例如“军人”与“商业、服务业人员”几无交集。由于工作性质是一种职业区别于另一种职业的根本属性，故工作性质的不同会导致职业与犯罪之间关联程度的变化，而这种关联程度是决定应否对该职业予以禁止的重要依据，因此应以具有相同工作性质的职业大类作为“相关职业”的最大边界，意即部分学者所提出的“相同大类原则”。(33)同前注〔31〕。但是，在职业竞合的情况下，可能出现跨大类禁业的情形，例如某公立高校校长同时亦是某学院的授课教授，其同一贪污科研经费的行为既利用了校长的职务便利也利用了教授的职业便利，因此对其适用刑事职业禁止制度时，可以同时禁止其从事“党的机关、国家机关、群众团体和社会组织、企事业单位负责人”和“专业技术人员”两大类中的相关职业，但需要注意的是，这种情形实则是利用了两种不同职业的便利，若将其拆分进行考察，犯罪时所利用的单一职业仅对应职业禁止时应禁止的某一职业大类，因此职业竞合情形实质上亦遵循“相同大类原则”。

(三)实质标准

根据上述结论，《刑法》第37条之一所规定的“相关职业”，其边界最小为行为人先前所利用或违背义务的职业本身，最大为该职业所属之大类，而其在个案中的范围则徘徊于此二者之间，根据案件的不同情形予以具体确定。

“相关职业”指的是与先前犯罪有关系的职业，因此其范围判断之实质标准在于此处的关系应如何理解，意即与前述犯罪具有何种关系的职业能够被归属于“相关”，进而应被禁止。先前犯罪具有两种具体形态，即利用职业便利实施犯罪以及实施违背职业要求的特定义务的犯罪，其中职业便利指的是行为人从事特定职业所形成的便利条件，例如管理、经营的权力、经手的地位等，职业要求的特定义务则是指根据法律法规、行业准则、职业惯例等产生的、要求全体从业人员必须遵守的义务。行为人利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪，反映出其主观上具有利用职业为其实施犯罪所带来的便利条件的意愿，以及对职业要求的特定义务的漠视，因此在适用刑事职业禁止制度时应对职业便利与特定义务进行实质化理解，探求行为人到底利用了何种便利或违背了何种义务，提炼出其本质与内核，进而突破先前犯罪所涉的具体职业本身，禁止具有该本质与内核的一切相关职业。例如在上述体育老师猥亵女学生的案件中，具体而言，犯罪人甲利用其“小学教育教师”的职业便利实施犯罪，但透过表象探寻本质，其实质上利用的是教师易于接近学生的便利条件以及对学生的管理权力，这是其犯罪所利用的职业便利的本质，也是“教学人员”中类中所有职业共同具有的属性特征，各小类、细类之间的具体区别不会对其产生影响，因此反映出甲主观上具有利用“教学人员”相关职业形成的便利条件实施猥亵犯罪的意愿，故对甲适用刑事职业禁止制度时，“相关职业”应包括“教学人员”中类之下的所有职业，而不应仅局限于其本身所从事的“小学教育教师”职业。再如，根据《执业药师业务规范》，执业药师在配发药品前应对处方的合法性、规范性、适宜性进行审核，(34)参见《执业药师业务规范》第7、8、9、10、11条。某职业药师戊未尽审核义务，擅自违规发放替代药品，致使服用者因用药错误死亡，戊的行为表明其对“药学技术人员”特定义务的漠视，因此在对其适用刑事职业禁止制度时，“相关职业”应包括“药学技术人员”小类下的全部职业，不可局限于“药师”细类，也无须扩展至“卫生专业技术人员”中类。

综上所述，《刑法》第37条之一所规定的“相关职业”的边界，最小为行为人先前犯罪中所涉职业本身，最大为前述职业所属的职业大类，而在具体个案中，其最终范围则需根据行为人所利用的职业便利与违背的特定义务的本质与内核进行实质判断。

四、“从其规定”的理解

据不完全统计，除《刑法》之外，我国另有30余部法律法规对禁止行为人从事相关职业做出规定，这些规定在适用前提、禁业期限、范围等具体内容上，与刑事职业禁止制度存在区别。例如有些规定未对犯罪与职业间的相关性做出要求，如《检察官法》第11条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人员，不得担任检察官；有些规定的禁业期限为终身，如《食品安全法》第135条第2款规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，等等。因此，当行为人的行为同时满足刑法与其他法律法规对职业禁止的适用条件时，即会产生二者之间的竞合，为明确在此情况下应如何确定法律适用的优先顺序，《刑法》第37条之一第3款专门规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，但究竟应如何理解此处的“从其规定”，还需要进行深入研究。

(一)与相关法律援引模式的辨析

1.“从其规定”与“依照规定”

我国《刑法》中共有七处表述为“依照规定”，其中六处为“本法另有规定的，依照规定”，一处为“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。(35)参见《刑法》第233、234、235、266、297条与第31条。对于前者，其都参照的是《刑法》分则条文，而“从其规定”援引的则是其他法律法规，故二者的援引对象并不相同，不能依据“依照规定”的含义对“从其规定”进行理解；对于后者，其中“其他法律另有规定，依照规定”的部分与“从其规定”情形相似，可以为“从其规定”的理解提供参照，具体内容在后文中予以阐述。

2.“从其规定”与空白罪状

空白罪状，亦称参见罪状，是指仅规定某种犯罪行为，但其具体特征要参照其他法律、法规来确定的罪状。(36)曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2016年版，第35页。空白罪状与“从其规定”一样，其内容均需依据其他法律法规的规定，但空白罪状本身无任何实质内容，需完全按照其他法律法规，而“从其规定”有其自身的内容，且空白罪状的作用在于援引其他法律法规来说明本罪构成要件的符合性与违法性，例如哪些行为属于《刑法》第133条所规定的“违反交通运输管理法规”的行为等，而“从其规定”则着眼于刑事责任与行政责任的衔接，故二者不同，无法通过空白罪状的适用规则对“从其规定”进行理解。

(二)其他法律法规中职业禁止规定的梳理

要正确理解《刑法》第37条之一第3款中“从其规定”的含义，必须对该款所说的其他法律法规中职业禁止的规定进行梳理与分析，本文认为，根据相关规定的性质可分为：

1.行政处罚

这类职业禁止属于行政主体对违反法律、法规的行政相对人所给予的行政制裁，典型的为行政机关对金融违法行为人做出的业务限制和市场禁入，例如《证券法》第233条规定：“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。”

2.行政许可

其他法律法规中的职业禁止大多表述为“具有下列情形之一的，不得担任……”尤其在涉及资格证、照的领域更是如此，例如《法官法》第10条规定：“下列人员不得担任法官：(一)曾因犯罪受过刑事处罚的……”再如《教师法》第14条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格”，此类职业禁止属于行政许可的范畴，更准确地来说是行政不许可，即在行为人因犯罪受到刑事处罚后，不许可其获得从事某种职业的资格。属于此类职业禁止的法律规定还有《检察官法》第11条、《律师法》第7条、《公证法》第20条等。

3.刑罚的附随后果

部分其他法律法规中的职业禁止无法归入某一具体行政行为，其属于刑罚的附随后果，随刑罚的执行而自动产生，例如《公务员法》第26条规定：“下列人员不得录用为公务员：(一)因犯罪受过刑事处罚的……”再如《人民警察法》第26条第2款规定：“有下列情形之一的，不得担任人民警察：(一)曾因犯罪受过刑事处罚的……”属于此类职业禁止的法律法规还有《公司法》第147条、《安全生产法》第81条第3款等。需要注意的是，本类职业禁止是狭义的刑罚附随后果，若从广义上理解，则还包括上述行政许可的内容。

(三)相关学说的评判及选择

关于《刑法》第37条之一第3款中“从其规定”的理解，目前主要有三种学说，即排斥说、修正说与并行说。(37)部分学者对此问题还有其他观点，例如主张从严密法网的角度，将《刑法》第37条之一第3款中的“从其规定”修改为“适用处理更为严密的规定”等，但由于此类观点仅少数学者支持，因此本文对其不做讨论。参见赵秉志：《关于〈刑法修正案(九)(草案)〉的修法建议》，载《刑法论丛》2014年第4卷。排斥说认为，如果其他法律法规对犯罪人的职业禁止有规定的，直接由相应行政机关依照该规定禁止犯罪人从事相关职业，司法机关没有必要再适用刑事职业禁止制度，排斥说的观点得到相关立法解释著述的肯定；(38)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编制：《刑法修正案(九)最新问答》，法律出版社2015年版，第3页；喻海松：《刑法的扩张——〈刑法修正案(九)〉及新近刑法立法解释司法适用解读》，人民法院出版社2015年版，第10页；雷建斌主编：《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉释解与适用》，人民法院出版社2015年版，第8页。修正说认为，即使其他法律法规对职业禁止另有规定，适用主体仍应是人民法院，只是由其按照其他法律法规的具体内容，例如禁止范围、禁止期限等进行适用；(39)齐文远、李江：《论〈刑法修正案(九)〉中的“从业禁止”制度——以证券犯罪为考察视角》，载《法学论坛》2017年第5期。并行说主张，如果出现竞合的情况，由司法机关与行政机关分别根据刑法与其他法律法规进行适用，二者并行不悖。(40)刘夏：《保安处分视角下的职业禁止研究》，载《政法论丛》2015年第6期。

本文认为并行说是对“从其规定”的正确理解，理由如下：

1.排斥说的观点不具有合理性

其一，一般而言，刑事职业禁止无论从社会的否定评价程度方面还是适用方法的强制性方面，都明显高于相应的行政职业禁止，而排斥说认为其他法律法规对职业禁止的规定优先于刑法，由此导致在没有其他法律法规规定时，对行为人适用刑事职业禁止制度，在有其他法律法规规定时，反而减等适用行政职业禁止制度，这种以其他法律法规的有无决定刑法是否适用的做法与降格处理的模式过于随意。其二，行政机关在适用行政职业禁止制度时，没有严格司法程序的限制，因此缺乏有效监督，容易产生肆意性，不利于该制度效用的发挥。其三，内容上完全按照其他法律法规的规定也存在问题，因为其他法律法规禁止职业的期限可能小于3年，例如《执业医师法》第15条规定：“有下列情形之一的，不予注册：……(二)因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的……”(41)相同情形的法规还有：《乡村医生从业管理条例》第14条、《物业管理师制度暂行规定》第22条等。此时若完全按照其禁业期限的规定，则未达到刑事职业禁止制度适用期限的最低限，不能有效实现预防犯罪的目的，虽然部分学者在采取排斥说的同时将其适用范围仅限定于其他法律法规的禁业期限高于3年的情形，(42)欧阳本祺：《我国刑法中的“从其规定”探究——以〈刑法〉第37条之一第3款的规定为分析对象》，载《法商研究》2017年第3期。试图填补漏洞，但这种限制并无适当理由，且违背了排斥说本身的内涵。

2.修正说的观点值得商榷

其一，“我国的法律法规较为繁杂，对职业禁止做出规定的并不限于法律与行政法规，还包括为数众多的部门规章与地方性法规，其本身已经构成了颇具规模的体系，且部分职业的监管职能已由特定行政部门承担多年”，(43)洪佳一：《冲动背后的反思——职业禁止措施适用限制初探》，载龚稼立主编：《〈刑法修正案(九)〉司法实务问题研究》，法律出版社2016年版，第77页。刑法按照修正说的观点直接介入，完全剥夺了行政机关的相关职能，架空其他法律法规，将会打乱原有的稳定秩序，造成管理真空的产生；其二，修正说强调由人民法院根据其他法律法规的规定对行为人适用刑事职业禁止，但当多部其他法律或法规做出不同规定时，法院将无从取舍；(44)闪辉：《刑事职业禁止的定性与适用——对〈刑法修正案(九)〉第1条的解释》，载《东方法学》2016年第2期。其三，刑事职业禁止制度属于保安处分，若法院按照其他法律法规的内容来适用，则其亦具有保安处分的性质，但其他法律法规在规定职业禁止的期限、范围时并未以行为人的人身危险性与再犯可能性为依据，且相当部分规定的期限为终身，因此若直接依据其他法律法规的规定适用刑事职业禁止则有违保安处分的比例原则；其四，如前文所述，其他法律法规中职业禁止的第二类、第三类，即行政许可与刑罚的附随后果，均属于广义上刑罚的附随后果，其产生具有自动性，无须相关机关进行宣告，因此其不适用于修正说的观点。(45)童策：《再论刑事从业禁止的性质及适用——基于刑法第37条之一第2、3款的规范阐释》，载《学术交流》2017年第11期。另外，排斥说所具有的其他法律法规职业禁止期限可能小于3年的弊端在修正说中同样存在。

3.并行说的观点是对“从其规定”的正确理解

第一，刑事职业禁止与其他法律法规中的职业禁止可以并行且应当并行，理由在于：(1)刑事职业禁止属于司法处遇措施，其目的在于预防再犯罪，而其他法律法规中的职业禁止属于行政处遇措施，其目的具有多元性，虽然客观上亦具有预防再犯罪的功效，但除此之外，其更侧重于对社会秩序的维护与对职业队伍的净化，例如根据《公务员法》第26条的规定：“下列人员不得录用为公务员：……(一)因犯罪受过刑事处罚的……”这是对公务员资格的限制，其一方面消除了行为人利用公务员身份实施犯罪的可能性；另一方面更重要的是，其纯洁了公务员队伍，使得因犯罪受过刑事处罚的人无法取得公务员身份，正是由于刑事职业禁止与其他法律法规中的职业禁止性质不同、目的不同，因此二者可以并行；(2)刑事职业禁止与其他法律法规中的职业禁止的禁业期限与范围不同，前者的期限为三至五年，后者的期限具有不同类别，有的短于三年，有的在三年至五年之间，有的长于五年甚至终身，前者的范围是“相关职业”，后者的范围既包括某一具体职业，例如《法官法》第10条、《检察官法》第11条、《教师法》第14条的规定等，也包括与某一活动相关的一系列职业，例如《证券法》第233条、《证券市场禁入规定》第5条的规定等，正是因为刑事职业禁止与其他法律法规中的职业禁止期限不同、范围不同，因此二者无法相互替代，应当并行；(3)并行说不违背“一事不再理”原则，“一事不再理”原则旨在防止国家权力的肆意发动，避免行为人因同一行为重复受到同一性质的处遇措施，(46)周兆进：《行政处罚与刑事处罚的衔接问题研究》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2017年第4期。但如前所述，刑事职业禁止与其他法律法规中的职业禁止性质不同，因此其二者并行适用不属于重复评价；(4)并行说不违背“刑事优先”原则，部分学者认为应坚持“刑事优先”原则，排斥其他法律法规的适用，删除《刑法》第37条之一第3款的规定，(47)袁彬：《从业禁止制度的结构性矛盾及其改革》，载《北京师范大学学报(社会科学版)》2017年第3期。但“刑事优先”原则是指针对同一不法行为，需要同时适用刑事处遇措施与行政处遇措施时，应当优先适用前者，在其适用完毕之后再行考虑后者，而并不是直接将后者排除。

第二，部分学者认为，若其他法律法规中的职业禁止期限为终身，则行为人完全丧失再犯罪的危险性与可能性，因此没有继续适用刑事职业禁止的必要，故二者在此情形下无法并行，但：(1)考虑如何理解《刑法》第37条之一第3款中“从其规定”的前提在于符合该条第1款的规定，即只有在满足刑事职业禁止前提条件且有其他法律法规规定的竞合情形下，才有“从其规定”的适用余地，而人民法院“可以”根据犯罪情况与预防再犯罪的需要决定是否适用刑事职业禁止，因此若其他法律法规的规定导致行为人没有再犯危险，人民法院可以根据实际情况不宣告刑事职业禁止，进而不属于竞合的情形，故无须讨论“从其规定”应如何理解，直接由行政机关按照其他法律法规的规定禁止行为人在一定期限内或终身从事相关职业即可；(2)其他法律法规中的职业禁止虽在期限上可能是终身，但其禁止范围可能小于刑事职业禁止，故其适用并非一定导致行为人完全丧失再犯可能性。

第三，《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”“其他法律另有规定”指的是责令停产停业、吊销许可证或执照等措施，根据学界通说与司法实践的普遍做法，此处的“依照规定”是指在对单位判处罚金的同时，采取上述措施，体现的即为并行说的观点，本条是我国刑法典中除第37条之一外，唯一一处依照其他法律对刑事处遇措施予以确定的条文，因此对“从其规定”的理解具有参照意义。

综上所述，按照并行说的观点，当行为人的行为既满足刑事职业禁止制度的适用条件又有其他法律法规规定时，由司法机关与行政机关分别按照刑法与其他法律法规做出决定，二者并行适用，而《刑法》第37条之一第3款中的“从其规定”只作为起提示作用的注意规定，提醒司法者注意其他法律法规中的相关内容，并没有实质含义。

结 论

刑事职业禁止作为一项新增制度，其在理论与实践中存在四个方面的关键问题值得进行深入研究与探讨，即“刑罚”前提的认定、禁止期限的考量、“相关职业”的判断以及“从其规定”的理解。对于上述四方面的问题，本文通过分析得出如下结论：其一，根据刑事职业禁止制度的保安处分性质以及“缓刑非执行说”的观点，“刑罚”前提不包括单处罚金与适用缓刑的情形；其二，综合考虑立法机关对禁业期间灵活性的态度以及其他国家或地区的先进经验，应将职业禁止的期限延展为一年至五年，同时增加暂缓执行的申请与撤销，以及禁业期限延长制度；其三，“相关职业”的范围应在先前犯罪所涉职业本身与前述职业所属大类之间，根据行为人所利用的职业便利与违背的特定义务的本质与内核进行实质判断；其四，根据并行说的观点，“从其规定”指的是当行为人的行为既满足刑事职业禁止制度的适用条件又有其他法律法规规定时，由司法机关与行政机关分别按照刑法与其他法律法规做出决定，二者并行适用。