法律不确定性及其补偿机制

米 婷

法律是调整社会关系的行为规范，它既要约束法律主体当下的行为，也要引导人们对未来行为的预期。从这个意义上讲，法律需要确定性——至少是某种相对的确定性，否则，法律就难以达到规范社会行为的目的。如果法律不确定性确实存在而我们又无可奈何，人们对法律概念、规则、原则，甚至社会法治的理解就会出现分歧乃至冲突。法律不确定性的演变、扩展与积累，就会进而引起人们对自身社会行为预期的不确定性，最终会使社会正义、自由、秩序等等受到伤害，乃至造成法律意识危机，使整个社会陷入难以解脱的失序困境。因此，如何消解法律的不确定性，寻求法律不确定性的补偿机制就成了法学研究的重要课题。

法律不确定性问题既是一个重要的法律理论问题，也是一个重要的法律实践问题。我们不能仅仅在理论上对法律不确定性问题进行论证，更重要的还在于找到某种消解法律不确定性的现实机制。易言之，不只是发现法律不确定性，更需要解决法律不确定性给法律实践所带来的困难。不能寄希望于仅仅通过法律概念、法律规则的诠释，单纯依靠法律规则之间逻辑关系的厘清去解决法律不确定性问题，更重要的是在法律实践中找到某种操作性较强的机制，以消解法律不确定性，至少降低其不确定性程度，从而为实现提高法律效益、增强司法裁决确定性的目标创造条件。

如果我们认定在理论层面难以消解法律不确定性问题，那就必须转换思路，在现实层面寻求解决问题的方法。消解法律不确定性问题的实践思路与诠释学理解模式的一个重要区别应该是构建某种补偿机制，以使法律的不确定性降解到社会可以接受的程度内。所谓补偿机制，可以理解为法律系统运行过程中的某种辅助性系统，比如当法官的司法裁决无法满足“同案同判”原则，或对某些疑难案件无法给出相对确定的判定结果时，可运用法律系统内部不同法规的关联性，或运用法律系统之外的非法律性资源提供的辅助原则，以增强司法决定的确定性。这种思路可以形象地理解为法官在形成司法决定过程中使用的工具除法律系统本身提供的规范工具之外，还可以运用另外一种由非法律系统提供的所谓“补偿”性工具。一般而言，两种工具的密切配合将会使法官的司法裁判变得更具有确定性。这种思路提供的所谓补偿机制在人们看来是否可以接受，或在多大程度上可以接受，目前还是一个有待进一步研究的问题。可以肯定的是，如果承认法律存在不确定性，那就必须想办法消解它；如果承认在“纯粹”的法律范围内，或者说单纯限于既有的法律规则系统无法提供有效的消解工具，就必须转换思路，允许法律系统与非法律系统通过配合，通过建构某种补偿机制来消解法律的不确定性。

一、对法律确定性与不确定性的基本理解

如果法律是不确定的，整个司法过程就会被扭曲，法律就会变为一枚因人而异的橡皮图章，就不可能实现法律面前人人平等，法律意识危机的幽灵就会在整个社会中游荡，最终导致法治体系坍塌。

法律确定性与不确定性是一组相对的概念。法律确定性通常可以简单地理解为法律能够依照一定程序给出某个法律纠纷确定的裁判结果；在坚持“同案同判”原则的基础上可以把“类似”的司法决定推广到“同类”诉讼案件中去(1)这里的“类似”“同类”涉及的问题比较复杂。“类似”一般来说好界定一些，这与司法决定文本的规范性有一定的关系。所谓“同类”诉讼案中的“同类”就要复杂得多。现实中的诉讼案总有着各种各样的差异，满足什么样的条件算得上“同类”，很难给出一个较严格的界说。为了行文方便，这里仅打个引号提示注意，不再做进一步说明。。如果再扩展一步，法律确定性还可以理解为人们通过对法律概念、规则的理解，以及对司法体系运行方式、运行效果的理解，能够对自己或与自己有关联的其他人未来社会行为选择的法律效果作出确定的预期。这种预期实际上就是人们普遍排除非法行为，选择合法行为的最基本的法律意义上的行为学背景。相应地，所谓“不确定性”就可以简单地理解为在同一逻辑层面上对法律确定性的否定，只不过否定的角度各有不同而已。

人普遍对不确定性有畏惧心理，人类对确定性的不懈追求正是基于某种根深蒂固的安宁情节。人们渴望确定性，这是法学界早期更钟情于法律确定性的最原始诱因。如果社会生活能多一点确定性，少一点不确定性，对人而言一定算得上“慰藉之良厚”了。法律确定性应该是一个值得追求的目标。研究法律不确定性并不仅仅是为了揭示其存在，更不是为了使法律变得更不确定。真正的研究目标正是为寻求消解法律不确定性的方法，以增强法律的确定性，使得法律的社会效应变得更加可预期，使人们的社会行为更加规范。如确如霍姆斯所言，法律的确定性只是一个幻象(2)[美]O.W.霍姆斯：《法律之道》，许章润译，载《环球法律评论》2001年第3期。，而且我们也找不到应对之策使不确定性得以降解，那法律的社会有效性就会受到普遍质疑，进而引发社会失序。

人们对法律确定性的理解与关注，并不是从今天才开始，论证法律不确定性的存在也有一个漫长的学术历程。从法律思想史的角度看，人们对法律确定性的渴望与追求在法律形式主义思潮中得以充分体现。法律形式主义信奉抽象与逻辑演绎推理，视法律为“一种独立于外在利益(尤其是政治利益)的概念性和规范性结构”(3)[美]丹尼斯·M.帕特森：《法律与真理》，陈锐译，中国法制出版社2007年版，第33页。，并以此为依据力图将法律塑造为一个概念一致、逻辑自洽的纯逻辑系统。这个系统中的概念、规则、原则、信条等等依其在该系统中的逻辑地位而拥有某种确定性，并反过来赋予整个系统以无可争议的确定性。“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”(4)[美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第486页。形式主义素来重视概念分析，并通过逻辑建构的方式为法律系统描绘了一幅精致的确定性图景：司法系统就是一架巨大的三段论机器；法官的工作就像一台精巧的机械程序，几乎没有司法裁量权，司法决定是以纯粹逻辑演绎的方式形成的。(5)Burt Neuborne，Of Sausage Factories and Syllogism Machines，Formalism,Realism,and Exclusionary Selection Techniques，N.Y.U.L.Rev(67)，1992，419.如果法律系统果真依此构建并依此方式运行，其运行结果必然是确定的，而且完全无须诉诸非法律因素论证自身的“唯一性”与“客观性”。历史地看，法律形式主义构建的法律确定性图景满足了人们普遍的社会心理诉求，确有一定的历史合理性。

实际上，法律作为一种对现实的制度性回应，是不是拥有无可辩驳的确定性，并不能仅仅通过逻辑论证来完成。哈贝马斯把形式主义这种确定性崇拜形容为“满足于通过逃往观念领域这种形而上学替代物来满足确定性的寻求”。(6)[德]尤根·哈贝马斯：《论杜威的〈确定性的寻求〉》,童世骏译,载约翰·杜威：《确定性的寻求——关于知行关系的研究》，傅统先译，上海人民出版社2005年版，第3-4页。这一批评是击中要害的。我们必须回归社会现实，以某种经验的方式来审视法律的确定性，而不是试图单纯依赖观念方式去说明所有的问题。霍姆斯立足于实用主义，对法律确定性最先发难。他认为“逻辑方法与逻辑形式所彰显与满足的乃是冥涵于每一人心中对于确定性与和谐之追求。然而，确定性不过是一种幻象”(7)同前注〔1〕。而已。霍姆斯之后，反叛形式主义的法律现实主义思潮兴起，全面系统地批判了形式主义的法律确定性观念。认为形式主义所宣扬的唯逻辑论以及法律裁判的价值中立论都未能反映法律实践的真实情况，所宣扬的法律确定性是观念形态的、虚幻的，从未真正存在过。

虽然现实主义者强烈反对法律形式主义对法律确定性的构建方式，也更认同法律概念、规则和法律推理的不确定性，但并不反对“法律应该是确定的”这一命题，也不反对人们对法律确定性的追求。(8)[美]布赖恩·塔玛纳哈：《法律工具主义：对法治的危害》，陈虎等译，北京大学出版社2016年版，第102页。他们反对的是形式主义者不顾法律与现实之间错综复杂的互动关系，无视法律应该观照现实社会，一味以超现实的方式为法律打造确定性的“逻辑套装”。现实主义者认为，法律应当是确定的或者说我们需要法律的确定性来满足社会需要，与法律事实上是否拥有确定性，完全是两个不同的问题。法律决定无法从概念的崇拜情绪中产生，人们不能一厢情愿地以空洞的逻辑情怀宣示法律的确定性，而是应该立足现实，坦率地承认法律的不确定性。

如果法律确定性既包含了法律问题有“唯一正解”的意蕴，也隐含唯一正解源自法律(文本)的信念，那么，任何法律怀疑主义都应被归入法律不确定性的阵营。(9)朱政：《再访法律确定性》，载《河北科技大学学报》2016年第1期。但法学各派并不仅仅是怀疑与批判，有一些也在积极致力于寻求降解法律不确定性的思路与方法。虽然各派拿出的方案各不相同，但对于降解法律不确定性的研究思路基本上持肯定态度。有一些(如哈特)在制定法之内寻找出路，另一些(如德沃金)则寻求非法律资源的支持。各家各派在这一研究思路上所取得的研究进展都是值得肯定的。

以上仅仅是以法律形式主义和现实主义法学为典型进行了一个简单分析，只是表明法学界及普通大众对法律确定性与不确定性的基本理解。实际上法学各派关于法律确定性和不确定性的理解相当复杂，相互之间往往差异很大。这也从一个侧面说明了法律确定性与不确定性问题的复杂性。为了能够对法律不确定性进一步深入理解，并在此基础之上能够找到法律不确定性的补偿机制，我们还需要从诠释学和法理学角度进一步分析。

二、诠释学语境下的法律不确定性

法律究竟是否具有确定性，到底哪一种关于法律的解释和理解框架更具有合理性？如何回答这些问题，首先与人们对法律本身的理解与解释方式密切关联。“所有解释问题实际上都是理解的问题”(10)这是伽达默尔转述施莱尔马赫的观点。[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法：哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第239页。。任何理解都是在一定理解框架中的理解，任何解释都是在一定解释框架中的解释。对于法律的确定性，纯粹抽象的解释如果是存在的，那也一定是不可接受的。法律形式主义曾经为理解法律及其确定性提供了一种理解框架。(11)虽然从形式上看，法律形式主义给出的理论构架并不是一种关于法律的解释理论，但它实际上起到某种法律解释理论的作用。更一般地说，任何一种法学理论体系，在某种意义上都可以看作是一种关于法律理论的解释构架。即从厘清法律概念、规则及其关系入手，运用纯逻辑的解释技术证成理想中的法律确定性，并对整个法律体系进行逻辑重构。法律形式主义一贯主张只有形式化的“概念疗法”(12)“概念疗法”是凯尔森的提法。参见陈锐：《论分析哲学与分析法学之间的内在关联》，载《比较法研究》2010年第2期。(concept therapy)才能真正构建一个自洽的，具有逻辑一致性的法律概念系统；只要依照这种模式设定理性的法律规则，具有唯一确定性的司法决定就可以从韦伯式的“自动售货机”(13)苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。中流淌出来。(14)韦伯曾表示，“法官像一台自动售货机，投入法条和事实而产出司法判决”。这便是法律形式主义塑造的法律确定性图景。

从逻辑意义上讲，概念分析本身所依赖的分析构架一定是抽象的，而不能完全以具体或经验的东西为支点。但需要看到，倚重逻辑证成的形式主义分析构架却刻意隔断了法律的理论要素与经验世界的关联，从而使法律疏离于社会生活，淡化了法律的现实情怀。与纯粹的逻辑系统不同，法律是一种具有实践品格的存在，它需要观照现实，解决社会生活中的各种具体问题。如果像自然法与法律实证主义那样，过分追求“客观的认识概念”“实体本体论的法律概念”“概括的意识形态和封闭的体系的理念”，(15)郑永流：《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》，载《法学研究》2002年第3期。反倒为人们深入理解法律设置了障碍。(16)这是阿图尔·考夫曼关于自然法与法律实证主义的一个评价。同时需要注意，自然法学与法律实证主义都具有某种形式主义特征。这种“非语境”式的分析方式后来受到法学界的普遍批评，认为这种抽离了概念的具体语境，纯逻辑地建构法律体系的方式并没有揭示法律的真实属性，描述的实际上只是一种虚幻的法律确定性。现代法学则更看重语境分析，要求把分析对象(包括法律概念、规则等)置于具体的语境下，结合语用来理解。这实际上就是把具有一定抽象性的概念、规则等与特定经验对象之间建立了某种关联，从而使法律更“具象化”，增强了法律的现实感。语境分析总是借助于一定的自然语言来进行，具体的语境往往会对法律分析的结果产生重要影响。只有在特定的语境下(特定的区域观念、传统习惯等等)，法律的相关概念、规则等才是可理解的，同时也是这种理解获得恰当性的必要条件。

另一方面，如果仅限于宏观层面的解释与理解，一定是不充分的；仅限于一般的语境分析也是不够的，需要进一步运用现代诠释学的方法进行分析。法律原本就是一个阐释性体系(17)“德沃金在批判地继受伽达默尔诠释学原理的基础上，拓展出一种本体论范式的法律诠释学。”韩振文：《分析法学与法诠释学的对垒破除及其反思——以德沃金的法律解释观为例》，载《河北法学》2016年第7期。德沃金比较欣赏伽达默尔的诠释学理论，在自己的法律理论分析中运用较多，参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第80页。，以诠释学方式去解释与理解可以使我们的问题变得更清晰，才会得到更合理更可能被广泛接受的结论。法律通常以文本的方式呈现，对法律的解释与理解其实往往体现为对法律文本的解释与理解。这就需要在诠释学的视野中进行一定的语境分析，正是由解释构架与语境决定了在何种情境下什么样的解释才具有正当性或可接受性。

以施莱尔马赫与狄尔泰为代表的古典诠释学坚持“主-客二分”的基本立场，认为解释学的任务就是要消除“成见”，以达到对解释对象的正确而客观的理解。在解释和理解的过程中，文本的“原始意义”是“自在的”，解释者需要做的正是抛弃自身局限性(包括历史局限、个性特点等等)去发现“原始意义”。不管这个发现过程有多复杂，最终具有“客观性”的发现是不可避免的，解释者所要做的只是如何去发现。如果将这一套关于解释的理路运用到法律文本上来，法律确定性也就毋庸置疑了。

在分析哲学中自然语言派对“意义”与“语境”之间关联关系的强调，尤其是在海德格尔理解的“前结构”理论(18)[德]海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映等译，三联书店1999年版，第175—177页。的影响下，诠释学发生了具有历史意义的转向。传统解释学意义上的“原始意义”与“客观性”(19)所谓“原始意义”是指文本作者创建文本时(有意抑或无意)赋予文本的意义。狄尔泰主张解释者在解释文本时必须摒除解释者自身的“成见”，直达作者赋予文本的原有意义，此即解释的“客观性”。已经难以立足。伽达默尔放弃了传统“主-客”二分的思维格局，对文本的解释引入了解释者本身的因素，构建“前见”理论(20)同前注〔10〕。，使解释的“客观性”不再成为理所当然。对于法律文本解释而言，文本的“意义”并非独立于解释者，而是解释者与被解释者之间“视域融合”过程中的共同“建构”；文本与解释者处于不同的“世界”，解释其实就是解释者将文本对准解释者自己的生活世界，“解释就是解释者和文本之间的对话”(哈贝马斯语)；解释者对文本的解释并不是文本原有意义的“再现”，而是在对文本的体验、感悟中重塑文本的意义，是一种原本并不存在的新的意义的建构。“理解绝非是凝固僵死的，而是活跃地表现于理解的过程史之中，一种意义的理解就是指关于这种意义理解的过程性。”(21)张能为：《理解与实践》，人民出版社2002年版，第43- 44页。从这一视角看，作为裁判依据的法规是在“解释者”的参与下才生成的，而不是独立于解释者(适用者)而存在的。为什么不是“发现”而是“建构”？依照伽达默尔的“视域融合”说，由于历史的原因，解释者与被解释者的“视域”是不同的，两种有差异的视域在解释过程中“融合”在一起，从而使解释者和被解释者都超越各自原有的视域而“创建”一个新的视域。德沃金在此基础上进一步提出“建构性解释”理论。(22)同前注〔17〕，德沃金书，第60页及以下。解释并非传统解释学所认为的那样，只有抛弃解释者自身原有的视域，“忘我”地置身于异己的视域才能达致真正的解释，而是通过视域融合形成一种新的视域，这本身就是一种建构。在这个意义上说，对法律的解释同样是一种视域融合意义上的建构。这就意味着，法律形式主义或狄尔泰解释学意义上的“法律确定性”是不存在的，而且从来就没有存在过。后现代解释学在法学理论中的运用，使法律文本在传统解释学意义上的“客观性”失去了存在依据，从而导致法律的不确定性，而且是一种“非特例型”的不确定性。这一转变沉重打击了人们关于法律确定性的传统信念。语境解释总是表现为一种动态解释，法律概念、法律规则，或者更一般地说法律文本的“意义不可能彻底还原。”(23)王治河：《后现代哲学思潮研究》(增补版)，北京大学出版社2006年版，第208页。后现代解释学否认了法律确定性的存在，否定的依据就在于“前见”的无以剔除(依照传统解释学，必须剔除也能够剔除)，就在于“视域”无法依照传统解释学的方式“异己化”而是视域融合。这样一来，法律不确定性不仅是存在的，而且也不是哈特意义上的“例外”，实乃法律的一种基本属性，某种意义上甚至可以视作法律的一种存在方式。但这并不意味着必须放弃对法律确定性的信念，也不意味着我们面对法律不确定性而无所作为，更不意味着我们会放弃以法律作为人类社会治理方式的主张。我们依然可以通过一定方式去寻求法律不确定性的补偿机制，去弥补因法律不确定性而形成的各种“漏洞”，使法律的确定性仍然成为一个可追求，也值得追求的目标。

“视域融合”“前见”等进入法律解释，但未必导致解释毫无限制的随意性与主观性。因为任何解释总是在一定的历史情境下展开，总是受到历史的制约。“一切自我认识都是从历史地在先给定的东西开始的，这种在先给定的东西……是一切主观见解和主观态度的基础”(24)同前注〔10〕。。伽达默尔的视域融合理论并不否认处于同一“文化共同体”中的不同解释者视域的相对一致性。也就是说，处于大体相同的历史、文化背景下生活的群体，对同一法律文本的解释会表现出更多的“家族相似性”(维特根斯坦语)。这一点与哈特意义上的概念、规则的“意思中心”(core of meaning)也许有某种相似之处，或者可以理解为，这个“意思中心”也与共同的文化背景的形塑有关。托马斯·库恩(Thomas Samual Kuhn)曾提出“科学共同体”概念，认为构成共同体的所有成员接受的教育和训练是共同的，探索的目标是共同的，甚至培养继承人的方式也是共同的。在同一范式支配下的科学共同体对所有重大科学问题通常会作出相当一致的专业判断。(25)托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦等译，北京大学出版社2003年版，第4页及以下。这种一致性正是相同的“文化生态”，即科学共同体所遵从的同一范式形塑的结果。“文化共同体”与“科学共同体”似有异曲同工之妙。如果这种理解可以接受，那么同一“文化共同体”中的不同解释者对同一法律文本的解释的随意性必然受到限制。“法律解释学对于减少适用法律作出决定过程中的恣意妄为，为规范的实现提供了可操作的技术保障”(26)郑永流：《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》，载《法学研究》2002年第3期。，完全随意或毫无节制的主观性的解释并不真的存在，我们还是有可能避免陷入“只要有理解、理解就不同”的困境。这就为寻求乃至构建法律不确定性的补偿机制提供了某种可能，从而使诠释学意义上的法律不确定性被限制在一定的范围之内。

三、法律不确定性的法理学分析

关于法律不确定性问题，真正重要的不在于各法学流派回答的差异有多大，而在于他们给出的回答所依赖的法哲学基础及其方法论进路。

更强调法之正当性的古典自然法学派以形而上的方式为实在法确立了一种理想状态——“理想法”，实在法只不过是对理想法的模仿，并不断调整自身以趋近其理想状态。在古典自然法看来，实在法如果与理想法不符，那就一定不是真正的法；与其说实在法应与现实过程相印证，毋宁说应与某种抽象的、超越的、具有普遍有效性的理想法相契合。虽然实在法确实存在某种不确定性，但由于实在法总是以理想法为目标不断调整自身，故这种不确定性其实并不是真正意义上的不确定性。易言之，对于一个特定的法律问题，当实在法无法给出一致的、确定的回答时，自有其背后所谓客观的、自在的、绝对正义的“理想法”走向前台提供一个一致的答案。故严格说来，法的不确定性问题其实并不存在。

古典自然法学提供的“实在法-理想法”的思想构架似乎映射着柏拉图“理念论”的影子。这种相似性既为自然法思想的扩展与证立提供了动力，也为后来被广泛质疑提供了切入口。19世纪中后期兴起的实证主义摒弃超验主义思维模式，推崇科学主义，反对形上思辨；自然法学的“实在法-理想法”模式同样被法律实证主义指斥为“形而上学”。强调法之来源的分析实证主义法学断然否定所谓“理想法”的真实性，注重法的现实生成过程。分析法学并不否定实然意义上的法律确定性，只是反对把法律的确定性建立在虚幻的“理想法”的基础之上，并给出一个全新的关于法律确定性问题的理解构架与解释思路。分析实证主义首先把法律与非法律因素(诸如道德、政治等)严加区分，力图为法律打造一个“自我实现”的全新构架，以确立法律的独立地位，并主张单纯就法律本身来解释法律的确定性问题。认为任何制定法一旦形成，不管是在内容上还是效力上就都具有了无可争议的确定性，而且不会因为情境、语境的变化而变化，也不会因为解释者的不同而发生变化。(27)在分析法学派内部，关于法的确定性问题也存在一些有差别的观点，为了行文方便，这里没有细致论及。见于哈特的特殊性，下文有关于哈特观点的论述。即是说，法律的确定性本身是“自在自为”的，既不取决于某种法律的理想“模版”，也不依赖于法律之外的情境变化，而是受内在于法律的某种“逻辑结构”的支配。实际上，法学思想史上具有突出法律形式主义色彩的法学流派都坚持这种观点，概念法学即为典型。概念法学采取更为激进的形式主义进路，试图以逻辑主义方式整饬法律系统的混乱状态，重塑法学体系，进而追求法律的确定性价值，认为完善的法律体系、明确的概念，严密的逻辑推理就足以保证裁判结果之公正。(28)法律形式主义理念虽存在许多比较严重的问题，但它确实为法律体系的完善与发展作出了历史性贡献。受主题限制，这里不讨论法律形式主义在法学发展方面的贡献及其仍被保留的某些符合现代法学要求的重要思想。凯尔森的“纯粹法学”同样以法律系统的“科学化”为目标，并依此为基础寻求法律的确定性。凯尔森虽然不是一个彻底的形式主义者，但他所坚持的仍然是逻辑意味十足的形式主义分析理论。凯尔森坚持实然与应然、事实与价值、描述与规范分立的二元哲学方法论，力图构建一个以自然科学为范本，同样拥有人们普遍希冀的法律确定性的“纯粹法学”体系。凯尔森构建了一个以“基本规范”为基础的效力逐次传递的“规范链”，这个“链”不仅传递法律的正当性，也传递法律的确定性。(29)[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第43页及以下。凯尔森把“基本规范”视为非实在的与“经验世界”无涉的形式假定，足见其为法律确定性提供的依然是纯粹的逻辑保障。

在法律确定性问题上，哈特的态度比凯尔森要温和的多。哈特总体上仍坚持分析法学的基本立场，崇尚逻辑分析。但哈特抛弃了追求“本质定义”的传统做法，转而在社会的法律文化中寻求法律概念的意义(30)同前注〔12〕。。他采用“开放结构”(open texture)(31)关于哈特的“open texture”，张文显译作“空缺结构”，还有学者译为“开放性结构”。笔者以为，哈特在用“open texture”时，有时是在“漏洞”的意义上使用的，有时是在“模糊”或“不能精确界定”或“非决定性”(不确定性)的意义上用的。所以，本文在有些地方使用了“开放结构”，另一些地方使用了“空缺结构”，以示区分。的分析模式，摈除过分强硬的形式主义态度，也放弃了以逻辑方式保障绝对的法律确定性的强硬立场。哈特首先从语言分析入手，承认语言和规则既有“意思中心”，也有某种开放式结构；在“意思中心”之外，语言的外延具有一个“模糊区”，由语言构成的规则也存在一个不确定的“边缘域”。在“意思中心”区内，人们关于概念的理解和规则的适用一般不会发生歧义，而法律不确定性仅仅限于某个灰色的“开放地带”。这其实就是比较含蓄地承认法律不确定性在一定程度上是存在的，就隐藏在这种模糊性之中。但他还是认为法律确定性的总体地位并没有受到太大冲击，法律不确定性并非主流。“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构(open texture)的特征。”(32)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第127页。哈特的“空缺结构”就意味着针对具体案件的规则性“漏洞”，从而使法官的自由裁量成为必要；在哈特看来，即使是这种有限的法律不确定性，也是一个值得严肃对待的问题。他提供了一个由“第二性规则”(33)哈特的“第二性规则”是授予权力，引入或改变第一性规则的规则。解决问题的思路，(34)同前注〔32〕。即认为可以由承认、改变、审判等规则在一定程度上克服这种“区域性”的有限的不确定性。(35)同前注〔32〕。承认法律有限的不确定性，并以“第二性规则”去应对或消解，这种态度已经足以体现哈特崇尚法律确定性的情怀。当然，德沃金意义上的“原则”“政策”等在哈特的“规则论”系统中是没有位置的。很明显，哈特为我们提供的具有“区域性”的有限的法律不确定性及其解决方案，是在分析法学原有立场上的一种“委婉”的退让。

社会学法学诸流派多从法律与社会现实之间的关系视角——具有浓厚形式主义情怀的法学家不屑于采用的方式——来审视法律的确定性问题，直接否定制定法的确定性。他们认为，法律规则的有效性并不取决于国家的制定法，而是源于社会生活本身，制定法规则只有经受社会生活的检验才能获得生命力，才能满足社会的要求，才能为大众所接受。认为法律形式主义关于法律确定性的“逻辑决定论”缺乏现实基础，为法律确定性提供的逻辑图景是根源于教条主义的确定性神话。这一图景无视法律的实践品格，扭曲、遮蔽了法律与社会实践之间的血肉关联，完全是一种方法论逻辑主义的傲慢与狂妄。法律确定性即使存在，也“不是靠一个预先设计的，包罗万象的完整法律规则体系来获得，而是通过一个完整的原则体系以及对这些原则的适用和逻辑阐释的完整体系来获得。”(36)[美]罗科斯·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第126页。法律是服务于现实的，法律与社会现实是两个以某种方式关联在一起，但又完全不同的“世界”，二者之间的完全匹配或“无缝对接”永远不可能实现，我们必须面对不确定的法律。

法律形式主义或一定程度上带有形式主义色彩的关于法律确定性的“逻辑决定论”，受到包括利益法学、自由法运动、法律现实主义等诸多流派的严厉抨击。曾一度支持概念法学的耶林后来也对热衷于抽象概念游戏而漠视法律观照现实生活的概念法学表示不满。自由法运动也对崇尚逻辑自足性、法典完美性的法律形式主义展开批判。“唯有进入生活之中的规范，才是活的规范”。(37)[奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第44页。自由法学者倡导的法律“漏洞论”“活法论”“自由裁量权论”等理论本身就是对法律确定性的否定。康特洛维茨一再强调法律不确定性命题的合理性，认为许多法律案件根本就没有确定的法律答案。(38)[德]赫尔曼·康特洛维茨：《为法学而斗争：法的定义》，雷磊译，中国法制出版社2011年版，第17页。利益法学认为，任何一个法律体系都是不完备的，对于法律真正重要的不是逻辑自足，而是对社会各种利益关系恰当的动态调节，认定更值得保护的利益时存在的主观性，就是对法律客观性、确定性的否定。霍姆斯认为“法律的生命不是逻辑，而是经验。时代的迫切要求，盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论”。(39)转引自於兴中：《法律的形式与法律推理》，原载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》(第2辑)，法律出版社2003年版，第95页。法律现实主义遵循霍姆斯的经验进路，对霍姆斯“法律确定性不过是幻象”的格言推崇备至。现实主义者把利益平衡、政策分析、目的性推理等思想引入法律，并依此作为衡量法律确定性的具有现实主义倾向的参照点。现实主义者认为司法决定的依据并不限于法律规则，更在于社会传统、政治、道德、惯例等等非法律的社会性因素。

当然，从今天的角度看，现实主义确实有一些偏激主张。这些偏激行为的一部分似乎可以通过贯常有的“矫枉过正”来解释，但另一些则与现实主义过分强调社会现实的基本立场有关。伯顿曾对此有一个概括性评价，“这种怀疑态度把司法权扩大到了前所未有的范围，并且把法官设想为没有有效法律约束而治理的哲学王。它放弃了法治，寄希望于法官将发现具有广泛基础的可令人接受的社会正义。”甚至“官员的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律还要大。”(40)参见[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭等译，中国政法大学出版社1998年版，第4页。更极端的还出现令人咋舌的所谓“法官癖性说”(41)“法官癖性说”是对弗兰克关于司法判决中法官个性决定论这一极端主张的一个概括。需要注意，弗兰克在关于法官决定裁判结果方面确实有许多过激的说法，但他后来的态度有一定的调整，变得更温和了。同前注〔3〕。。这样的主张显然带有极端相对主义色彩，缺乏法理学基础。但从总体上看，法律现实主义立足于事实与规范之间难以消弭的张力，以法律经验为基础，抛弃传统的逻辑中心主义的法律确定性观念，还是应该肯定的。

20世纪中期以来取得重大进展的新自然法学对法律确定性问题的应答很有特色。既不同于古典自然法学的柏拉图式的应答方式，也不同于分析法学逻辑主义色彩浓厚的应答方式。德沃金是新自然法学最具代表性的人物，他对法律确定性抱持坚定信念，认为“法律是一张无缝之网，总有正确的答案存于其中。”(42)[英]丹尼斯·劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第519页。即所谓“唯一正解”。德沃金建构的法律系统不仅包括规则，也包括原则、政策一类非规则性标准，非规则性标准同样可以作为司法裁判的依据。这正是他与哈特的一个重要区别。在面对具体法律问题时，大多情况下明确的规则就足以给出确定的答案，一旦规则系统存在缺失，法官还可通过“建构性解释”，援用非规则性标准，并从法律的整体视角去寻求“唯一正解”。德沃金由此否定哈特所谓的“空缺结构”与“漏洞说”，进而否定所谓“强式”自由裁量的法理基础。为了应对“唯一正解”如何可能的问题，德沃金除了提出把原则、政策、政治道德等因素纳入法律系统，主张从整体视角看待法律与个案等一整套构想之外，还建构了一个别具风味的“理想法官”模型。一案当前，“赫拉克勒斯”自会综合考量法律原则、政策、道德等因素，并结合案件当事人应该享有的具体法律权利，(43)[美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚等译，北京大学出版社2010年版，第63页。最终给出案件的“唯一正解”。德沃金的理论虽然受人诟病之处不少，但其中也包含诸多受人尊敬的富有智慧的洞见。至于“理想法官”模型的效果到底如何，学界至今仍是见仁见智。即使德沃金自己也承认可操作性很差，因为现实中的赫拉克勒斯实在是太少了。(44)[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第63页、第159页。其实真正重要的不是现实中“卡多佐式”(45)德沃金曾明确表示，“法官并非都具有赫拉克勒斯那样的超凡能力和远见卓识”，现实中只有很少像卡多佐一样的法官才能满足理想法官的要求。的法官究竟有多少，而在于该模型给出的法官看待问题的不同以往的思考方式和消解法律不确定性的一个全新思路。但由于原则、政策事实上的应时应景性及其解释与适用选择方面难以控制的主观性，“理想法官”模型的非现实性等，德沃金的解决方案仍然遭到诸多不易化解的质疑。

综上所述，关于法律确定性与不确定性的法理主张纷纭复杂，各有千秋。与法律的确定性相比，不确定性受到更多法学家的支持，也获得了更多法理依据。问题在于，我们并不甘愿放弃对法律确定性的追求，更不愿因不确定性的蔓延而导致法治信念的错位与缺失。为此，我们需要构建降解法律不确定性的补偿机制。

四、法律不确定性补偿机制的构建思路

相关研究显示，法律不确定性已经成为多数法学家的共识。尽管还有一些例外，但法律不确定性，尤其是面对复杂问题时的不确定性结论已经难以动摇。“法律在很大程度上曾经是、现在是，而且将来永远是含混的和有变化的。”(弗兰克语)(46)张宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第503页。人们会对法律确定性的丧失感到焦虑，但若能够找到适当的补偿机制去创造新形式的确定性，那这种焦虑感就会消减。所谓新形式，应理解为通过相关补偿机制，使法律不确定性被限定于某个可接受的范围内。这其实就是转换思路，即从相反方向追求法律确定性目标的达成。与其拒绝法律的不确定性，抑或寄望于彻底消除法律不确定性以达成确定性目标，倒不如坦然承认法律不确定性的“合法性”，再通过某种可行途径尽可能去消解它，至少使其不至于造成太多的社会问题。唯其如此，寻求法律不确定性的补偿机制才显得更有价值。

同时，我们并不企求找到一个一劳永逸的完全消解法律不确定性的方案，也不希冀找到一两个补偿机制就能解决所有问题。20世纪以来关于法律不确定性的重要学术成果已经证明，法律不确定性是不可能完全消解的，我们只可能在一定程度上降解、限制它。实际上，任何一种消解法律不确定性的补偿机制的作用都是有限的，并会因其本身所具有的局限性只能解决某种类型的问题。所以，要真正从总体上约束法律不确定性的蔓延与扩展，我们需要构建一个补偿机制系统，通过这个系统中各类不同补偿机制相互配合，共同协作，才有可能达成有效降解法律不确定性的目标。要构建一种能够降解法律不确定性的具有一定可操作性的补偿机制系统，绝不可能一蹴而就。本文只是尝试给出一个简约的构建思路，以期进一步完善。

要构建有效的补偿机制，就要首先明确法律不确定性的类型。一般而言，不同类型的补偿方式、补偿机制是有区别的。我们可以按照不同类型法律不确定性的不同特点，选择不同的补偿机制，并采用不同的运行模式。依照目前学界的观点，法律不确定性一般主要有：法律内容上的不确定性；法律推理的不确定性；法律的一般性与社会现象的特殊性、多样性之间的冲突形成的不确定性；法律诠释学意义上的不确定性等等。

如果依照法律不确定性补偿机制的作用方式来划分，可以把补偿机制分为内在与外在两种类型。(47)当然，某些补偿机制在补偿机理上可能既有内在的一面也有外的一面。如果仅仅限于探讨构建补偿机制的思路，就可以仅限于内在与外在的分类构架，不再细分。

所谓内在补偿机制，即指主要通过制定法的内部因素来降解法律不确定性的一种机制。如果是以内部因素为主，外部因素为辅，仍可视为内在机制。内在补偿机制主要包括法律体系的逻辑构建、部门法之间的互补作用及相关司法解释的补偿作用等等。法律体系的逻辑构建主要是调整、防止法律体系本身的不一致或不完善造成的不确定性。构建方式可以借鉴分析法学派已经提出的那些成熟方法，但不采用他们所主张的逻辑主义态度。在法律内容的不确定性方面，可以通过法律系统自身的调整(这个过程其实一直就在进行中)不断弥补法律漏洞。虽然我们永远无法消除由于法律的滞后性而形成的不确定性，但可以在法律的安定性与现实性之间寻求均衡，既满足社会关于法律安定性的要求，也使法律更贴近社会的现实需求。部门法之间的补偿作用主要是利用不同部门法之间的互补性来降解法律不确定性。从法律体系内部来说，各个不同的部门法相互之间总是存在一定的关联性，某些相互有区别但关系比较密切的法规之间可能形成某种互补关系。一个法规存在的漏洞，也许可以通过另外一个法规来填补，从而使某个特定的不确定性变为确定性，抑或提高其确定性程度。比如我国刚刚建立的意定监护法在许多具体问题上规定较粗，导致其可操作性下降，甚至形成了一定的法律漏洞。在处理意定监护事务时，可以在公证过程中细化某些意定监护法没有规定的情况，从而通过公证法规来弥补意定监护法的不确定性。类似地，有关司法解释、类推适用、规范文义的目的性扩张或限缩等等也可以看作消解法律不确定性的内在补偿机制。

所谓外在补偿机制，即指主要通过制定法外部的非法律因素或准法律因素与法律系统之间的交互作用来降解法律不确定性的一种补偿机制。如果是以外部因素为主，内部因素为辅，也视为外在补偿机制。法律不是一种抽象、孤立的存在，而是一种与社会生活密切关联的具有突出实践品格的社会性存在。法律的实践品格决定了法律与社会现实之间的互动关系，从而使法律不确定性的外在补偿机制既成为可能，也成为必要。与内在补偿机制相比，外在补偿机制则要复杂得多，因为其中涉及了道德原则、政治文化、生活传统、社会习俗等复杂的非法律因素。分析实证主义主张把法律与包括道德在内的非法律因素区分开来，以使法律独立。但即使最强的分析实证主义主张也不否认法律系统在现实运行过程中与非法律因素之间的相互影响。正如法律从一开始就没有寄望于人类的利他性，但却不能否认法律的社会效应与人类利他性的关联性一样。这种影响既可能是对法律概念、规则本身的改变，也可能是对法律文本理解的改变，最终改变法律的运行效果。新自然法学一直反对分析法学在法律与道德之间的机械切割，主张二者不可分离。德沃金则直接肯定道德之于法律的内在性，并由此出发否定法律不确定性的存在；富勒则主要从司法过程中(包括适法、规则推理等)强调道德对法律的补偿作用，而且主要是在法律不确定性意义上的补偿。当然，非法律因素并不仅限于道德，还涉及习俗、传统观念、习惯法等更宽广的领域。

法官自由裁量即可视为一种典型的外在补偿机制，因为当某些案件无法凭借现成的法律规则给出适当的司法决定时，就可以通过援用政策、道德原则等法外因素寻求正解。自由裁量是学界争议比较大的一个问题。许多法学家如霍姆斯、卡多佐等都充分肯定社会因素可以成为填补法律漏洞、弥补法律不确定性的依据，并进而肯定了司法造法的功能；(48)梁慧星：《梁慧星文选》，法律出版社2003年版，第51页。埃利希也认为“法律规则本身时时刻刻都在援引其他社会规范……法律规则让判决有自由裁量的余地”。(49)同前注〔37〕，第135页。但另一些法学家如德沃金就持激烈的反对态度。认为自由裁量无异于为法官造法大门洞开，无异于公然违背“法无溯及力”之原则。(50)邱昭继：《法律的不确定性与法治的可能性》，载《政法论坛》2013年第1期。实际上，自由裁量一直是英美法系国家的司法常态，即使在以法典化著称的欧陆法系国家，自由裁量也逐渐为更多的人所接受。当某些疑难问题难以仅凭现成的法律文本给出可以称得上确定性的结论时，通过诉诸司法之实践智慧，诉诸某些非法律因素寻求解答，不失为对法律不确定性的一种有效补偿方式。从学界的理论研究和自由裁量的法律实践来看，如何使自由裁量这一补偿机制发挥恰到好处的补偿作用，关键在于如何约束法官的自由裁量权。客观地说，自由裁量权并不等同于法官滥权，更不等同于法官随心所欲地造法。只要能够依照某种法律意义上的理性原则给出自由裁量一定的限制，抑或诉诸非规范性因素——诸如社会大众的倾向性意见、道德、社会习俗、利益考量等等——寻求对自由裁量的有效约束，并获得社会认可，那就说明这种补偿机制是成功的。

与法官自由裁量比较而言，其他援用非法律因素的外在补偿机制则要复杂得多。比如消解法律文本在诠释学意义上形成的不确定性，就需要另一种更松散的非法律因素的补偿机制——可名之为解释性补偿机制。现代诠释学认为影响法律解释的因素很多，特别重要的一个即所谓海德格尔的“前理解”或伽达默尔的“前见”。每个诠释者自身的文化背景、价值选取、利益权衡和知识结构等都会作为“前见”进入“诠释结构”中。(51)谢晖：《法律诠释学与法治》，载《法制与现代化研究》2002年第八卷。那么，如上文所述，处于同一文化背景中的解释者的“前见”虽然各有不同，但也确实应该有着更多的共同点。共同点越多，相关解释的差异就越小，于是由法律文本解释所形成的法律不确定性就越小，也就更容易在司法决定上达成共识。“前见”也具有一定的历史性，但历史传承往往具有相当高的稳定性，虽然它一直处于不断的演变过程中。一般来说，历史跨度越小，其差异性就越低，反之亦相反。正是由于历史传统的相对稳定性，“前见”的主观性就会受到一定限制，伽达默尔的“视域融合”所造成的解释差异也会受到一定的控制，从而对司法决定的影响也就不会漫无边际。“前理解”或“前见”固然带有一定的主观性，但这是一种“有限”的主观性，至少没有某些后现代学者所说的那么夸张。文化环境对人具有很强的形塑与引导作用，尤其是对人的价值观、思维方式的影响巨大。正如库恩强调的，一个范式就是一个世界，同一“科学共同体”内部的共通性远高于其差异性。(52)同前注〔25〕。这里所说的文化的形塑作用也是在这个意义上讲的。这可以看作是对所谓“前见”主观性的一定程度上的消解，也是对法律不确定性的某种消解。实际上，“前见”理论对理解法律文本的冲击，完全可以通过某种外在的补偿机制进行降解。

需要说明的是，法律不确定性的外在补偿机制并不是既有制定法的一部分，或者在补偿过程中化为制定法的一部分，而是在法律的社会实践层面以耦合者的方式存在。如此理解的一个重要前提即是不能把法律看作是一个完全独立于社会其他部分的封闭系统，而应该看作是哈特意义上的开放结构。另一方面，法律不确定性的补偿机制并不是外在于法律操作者的一个现成的工具，就像一把斧子之于工匠那样。实际上，这些外在补偿机制中的某些重要成分一定是通过一种观念的方式内化于法律主体的。这个内化有可能表现在对法律概念、规则、原则等等的理解中，表现在相关规则的逻辑推理过程中，也可能表现在对法规适用的选择中，或者表现在对相对差异化司法决定的接受度中。我们实际上很难把法律本身与其相应的补偿机制断然割裂，这种作用从一开始就体现在法律不确定性的消解过程中。

结 语

法律是秩序的象征，秩序意味着自由与安宁，安宁则需要法律确定性的滋养与呵护。如果没有法律确定性，司法决定就丧失了依据，社会就会失序。然而法律事实上是不确定的，数十年来的法学研究已经为此提供了足够多的证据。既有法律自身的不确定性，也有法律解释的不确定性；既有规范适用的不确定性，也有事实认定的不确定性；既有整体的不确定性，也有局部的不确定性。凡此种种，不一而足。法律不确定性给我们带来焦虑与不安。但实际上，对法律不确定性的过分忧虑，更多是一种“纯逻辑式”的忧虑，明显忽视了法律实践中出现的那些显性或隐性的补偿性机制所发挥的作用。这些补偿机制并不是超凡智者设计的结果，而是整个社会文化系统的自我创生，法学研究只是去发现和引导它们，引导的结果则是法律不确定性的降解。

同时，法律不确定性的补偿机制也不是一成不变的，其效应也不是永恒的。法律本身处在不断的演进过程之中，法律不确定性的补偿机制也会不断适应这种变化。补偿机制的成长需要时间，不能戴着显微镜去审视某种补偿机制的补偿效果，动辄得咎，而是要宽容地对待补偿机制调节的试错过程。我们永远无法获得一劳永逸的补偿效果，法律与法律不确定性的补偿系统都将在演化的过程中不断完善自身，并不断更有效地融合。