论通谋虚伪结婚的法律效力

韩富鹏

一、问题的提出

(一)理论观点和比较法考察

近年来,单纯为了谋取户口、动迁利益、购房资格、职业等利益,而不以共同生活为目的的“假结婚”现象频发,学界一般称之为通谋虚伪婚姻。《民法典》第1051条列举的婚姻无效情形无法涵盖通谋虚伪婚姻。《民法典》第146条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”这一规范能否适用于通谋虚伪婚姻,不无疑问。对此,我国学界尚未形成共识,主要存在三种观点:

第一种观点认为,通谋虚伪婚姻不以结婚为目的,应为无效。〔1〕参见夏吟兰主编:《婚姻家庭继承法》,中国政法大学出版社2012年版,第76页;杨立新主编:《亲属法新问题之展望》,人民法院出版社2009年版,第40页;史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第192页。第二种观点认为,即使没有结婚的目的,但是办理了婚姻登记,通谋虚伪婚姻即为有效。〔2〕参见杨遂全主编:《亲属与继承法论》,四川大学出版社2005年版,第53页。第三种观点认为,基于对第三人信赖利益的保护,通谋虚伪婚姻原则上应规定为可撤销。〔3〕参见金眉:《论通谋虚伪结婚的法律效力》,载 《政法论坛》2015年第3期;冉克平:《论婚姻缔结中的意思表示瑕疵及其效力》,载 《武汉大学学报 (哲学社会科学版)》2016年第5期。三种观点各执一词,尚未形成共识,也没有形成占压倒性地位的通说。

比较法上主要存在可撤销婚姻和无效婚姻两种立法例。规定通谋虚伪婚姻可撤销立法例以德国、意大利为代表。《德国民法典》第1314条第2款第5项规定:“配偶双方在结婚时达成关于不欲依第1353条第1款成立义务的合意的,婚姻可废止。”当然,德国民法规定的可废止婚姻与可撤销的法律行为存在一些差异。不同于可撤销法律行为撤销后自始无效,可废止婚姻原则只对将来发生效力。《意大利民法典》第123条规定:“在配偶双方商定不履行婚姻义务也不行使婚姻权利的情形下缔结的婚姻,任何一方配偶都可以提起撤销之诉。”规定通谋虚伪婚姻无效的立法例以日本、俄罗斯为代表。《日本民法典》第742条第1款规定:“因认错人及其他事由而当事人之间无结婚意思时,婚姻无效。”《俄罗斯家庭法典》第27条规定:“在缔结虚假婚姻的情况下,即夫妻双方或一方无意建立家庭而登记结婚时,认定婚姻无效。”

(二)司法现状考察及问题分析

我国司法实践中大多承认通谋虚伪婚姻有效,通过认定双方之间 “感情关系确已破裂”而判决双方离婚,〔4〕如 “袁云兰诉吴国强离婚纠纷”案,上海市奉贤区人民法院 (2015)奉民一 (民)初字第3259号民事判决书,本案上诉后,二审法院持相同观点,参见上海市第一中级人民法院 (2016)沪01民终4356号判决书;“曹某与郝某婚姻无效纠纷案”,河北省石家庄市长安区人民法院 (2016)冀0102民初6283号民事判决书;“王某与段某离婚纠纷案”,河北省石家庄市中级人民法院 (2017)冀01民终10694号民事判决书。也有法院直接认定婚姻无效。〔5〕“赵某某与胡某某婚姻无效纠纷案”,参见河南省唐河县人民法院 (2015)唐民初字第992号民事判决书。笔者认为,通过判决离婚处理通谋虚伪婚姻的效力,存在逻辑障碍和利益失调。

首先,通过判决离婚处理通谋虚伪婚姻存在逻辑障碍。离婚是在成立有效婚姻之后,双方婚姻感情破裂而解除婚姻关系。台湾地区法院就指出,离婚之事由,为婚姻成立之后所发生,离婚以婚姻之有效性为前提,婚姻成立之前业已存在的事由,没有据以请求离婚之余地。〔6〕参见台湾二十二年上字第422号判决。对于没有结婚目的的通谋虚伪婚姻,判决离婚在逻辑上存在障碍。

其次,通过判决离婚处理通谋虚伪婚姻会增加当事人的举证负担。法院判决离婚需达到“感情确已破裂”的标准,主张离婚的当事人对此承担举证责任。从经验视角观察,通谋虚伪婚姻中双方一般不存在婚姻感情;但从规范逻辑的视角观察,“感情确已破裂”和 “缔结婚姻时欠缺效果意思”属于不同事由,两者不具有同一性且不存在必然的递进关系,前者在举证上难度更高。司法实践中,不乏法院认为达不到 “感情确已破裂”的证明标准而不支持离婚请求的案例。〔7〕如在 “海英与朱龙宝离婚纠纷一案”中,双方为了获得动迁利益而结婚,但法院认为原、被告均系再婚,婚姻不易,均应慎重,双方在婚前约定婚后自由度较高的生活方式,是双方意思一致的结果,现被告不同意离婚,原告亦应本着夫妻和睦的原则,给予双方一次和好的机会。参见上海市杨浦区人民法院 (2016)沪0110民初8809号民事判决书。类似案例参见 “姜某某与周某某离婚纠纷案”,上海市杨浦区人民法院 (2018)沪0110民初16420号民事判决书。因此,通过判决离婚处理通谋虚伪婚姻会增加当事人举证负担。

再次,通过判决离婚处理通谋虚伪婚姻会造成价值评价的不妥当。离婚没有溯及力,婚姻登记期间当事人之间发生有效婚姻的法律后果。比如婚姻登记期间一方当事人死亡,另一方当事人作为配偶享有第一顺序继承权,这无疑不利于保护其他继承人的合法权益,造成法律后果的不妥当性。

最后,通过判决离婚处理通谋虚伪婚姻会带来一定的法律风险。我国离婚率较高,《民法典》第1077条新设离婚冷静期制度,法院对离婚判决必定更加谨慎。离婚案件应当先行调解且允许上诉,审判周期较长。坚持通过判决离婚处理通谋虚伪婚姻会给当事人带来一定的风险,导致迟迟无法从通谋虚伪婚姻中解脱出来,可能会使另一方利用婚姻登记获得可乘之机损害当事人利益。

综上所述,理论界和实务界对于通谋虚伪婚姻的法律效力的认识存在较大分歧。司法实务中以判决离婚方式处理通谋虚伪婚姻的做法存在较大弊端。对此,有必要进行深入研究,提供妥当的处理方案,制裁其中的不诚信行为,从而妥善协调各方之间的利益关系。

二、通谋虚伪婚姻效力的外在体系分析

(一)通谋虚伪婚姻的法律适用

1. 《民法典》总则编对婚姻家庭领域的适用路径分析

从解释论视角分析通谋虚伪婚姻的法律效力,关键在于判断 《民法典》总则编第146条能否适用于婚姻行为。《民法典》总则编,尤其是总则编的核心法律行为的规范,能否适用于婚姻家庭领域,学界主要有三种主张: “原则适用说”〔8〕典型观点如 [德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000版,第561页;姚瑞光:《民法总则》,中国政法大学出版社2011年版,第220页;王利明:《婚姻法修改中的若干问题》,载 《法学》2001年第3期。“区别适用说”〔9〕典型观点如施启扬:《民法总则》,中国法制出版社2010年版;杨立新:《论亲属身份行为》,载 《南阳师范学院学报 (社会科学版)》2010年第5期。和 “不得适用说”〔10〕典型观点如陈棋炎:《亲属、继承法与民法总则之疑难问题》,载戴东雄:《民法亲属继承论文选辑》,五南图书出版公司1984年版,第9页。。对比上述观点,“区别适用说”既看到了 《民法典》总则编对婚姻家庭法在内的各分编的涵摄功能,也看到了婚姻家庭领域的特性,似乎更加可采。但对于 “区别适用说”的观点必须深入探讨,具体分析 《民法典》总则编对婚姻家庭领域的适用路径。

对此,杨立新教授认为:亲属法有明文规定的,适用亲属法规定;亲属法没有明文规定的,而适用总则一般规定又有社会妥当性的,适用总则规定;亲属法没有明文规定的,而适用总则一般规定不具有社会妥当性的,应当类推适用亲属法的规定。〔11〕同前注 〔9〕,杨立新文。邓丽博士认为:分则有规定的适用分则,分则无规定的则寻最相贴切之规则予以适用,无论该最相贴切规则身处总则还是分则。〔12〕邓丽:《论民法总则与婚姻法的协调立法》,载 《北方法学》2015年第4期。笔者认为,应当对这些观点进行修正。类推适用的基础在于:基于同类事物应做相同处理的正义要求,对于在法律评价上有关的重要观点上彼此类似的两种情形在法律效果上做相同评价。杨立新教授的观点以适用总则一般规定不具有社会妥当性作为类推适亲属法规定的理由,存在逻辑障碍。邓丽博士的观点使得法官在寻找 “最相贴切之规则”过程中自由裁量权过大,法律适用的科学性不足。对此,笔者将这一路径修正如下:

首先,应当适用婚姻家庭法中的特别规定,这符合潘德克顿体系下 “从后往前”的法律适用顺序。婚姻家庭编的特别规定,在逻辑上应当优先适用。除此之外,根据 《民法典》第10条的规定,在没有法律规定的情况下,可以适用习惯,但不得违背公序良俗。

其次,在婚姻家庭法制定法和习惯法都没有规定时,应当对婚姻家庭法的有关规定进行类推适用或目的性扩张。因为 “特别法优先于一般法”成立的前提是特别法不存在任何的法律漏洞,〔13〕钱玉林:《民法与商法的适用关系的方法论诠释——以 〈公司法〉司法解释 (三)第24条、25条为例》,载《法学》2017年第2期。显然,立法者的有限理性无法保障没有法律漏洞的出现。笔者赞同于飞教授提出的“法律——习惯法——依基本原则确立的规则”的法源位阶模式,〔14〕于飞:《民法总则法源条款的缺失与补充》,载 《法学研究》2018年第1期。并主张在婚姻家庭领域先按照法源位阶寻找适用法律依据无果的情形下,才能适用总则编的 “法律”。值得注意的是,婚姻家庭法理念和财产法存在很大不同,相较于 《民法典》总则编,婚姻家庭编属于特别规定而非例外规定,其类推适用不受 “例外规定不得类推适用”的限制。

最后,在婚姻家庭法域内按照 “法律——习惯法——依基本原则确立的规则”的法源位阶检索无法找到适用根据后,适用民法总则的规定。此时,应当注意的是法律行为的效力认定应采用负面否定的认定方式。以身份行为的效力规则为例,如果婚姻家庭法领域无法找到效力瑕疵的有关规定,能否适用 《民法典》总则编关于法律行为效力瑕疵的规定? 管见认为,不能直接得出肯定性结论,应当首先对 《民法典》总则编的规定进行目的性限缩,评价其适用于婚姻家庭领域是否具有社会妥当性。如果认为需要进行目的性限缩,则应当认定该情形不存在负面否定性评价,应认定该身份行为有效;反之,才可以适用总则的有关规定。

2.通谋虚伪婚姻的法律适用路径

《民法典》第1051条规定的无效婚姻包括:重婚的、有禁止结婚的亲属关系的、未到法定婚龄的。这三种情形并未涵盖通谋虚伪婚姻,且其外延比较明确,规范的类推能力较低,通谋虚伪婚姻与之明显欠缺相似性。《民法典》第1052条和1053规定的可撤销婚姻情形为胁迫和隐瞒重大疾病。通谋虚伪婚姻与胁迫婚姻和隐瞒重大疾病之间的相同点为同属意思表示瑕疵,但意思表示瑕疵范围太大,仅以此为由主张存在相似性,欠缺充足理由。理论界和实务界不乏主张对 《民法典》第1051－1053条进行反面推理,从而认定通谋虚伪婚姻有效的主张。应当认为,反面推理具有独立于类比推理的可能,类比推理和反向推理并不总是可以替换的。〔15〕[德]克鲁格:《法律逻辑》,雷磊译,法律出版社2016年版,第196页。随着民法典的制定,婚姻家庭法回归民法已经是 “大势所趋”,在这样的背景下,建立身份行为与法律行为之间的逻辑联络,身份法才能找到回归民法家园的路径。〔16〕张作华:《认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思》,载 《法律科学》2012年第4期。在我国,若主张《民法典》第1051条的规定为封闭性规定,无疑切断了民法典婚姻家庭编与总则编之间的逻辑联络。即使从量的角度来看,民法典总则编的大多数规范不能直接适用婚姻家庭编〔17〕冉克平:《民法总则存废论——以民法典总则与亲属法关系为视野》,载易继明主编:《私法》(第15辑),华中科技大学出版社2008年版,第283页。,也无法在逻辑上切断 《民法典》第146条和婚姻行为的链条。同时,相较于 《德国民法典》第1314条较为详细地规定了婚姻可废止的原因,我国 《民法典》第1051－1053条对无效婚姻和可撤销婚姻情形的规定较为狭窄。在这样的背景下,未经深入论证即进行反面推理,欠缺妥当性。

接下来,应当考查的是 《民法典》第146条的规定能否适用于结婚行为。德国法的法律行为概念,是随着物权与债权相互分离、身份权从人法中独立,从而完成了民事权利的类型化而产生的。换言之,法律行为是统辖了物权行为、债权行为、身份行为的上位概念,而被称为总则的 “承重墙”。〔18〕朱庆育:《法典理性与民法总则》,载 《中外法学》2010年第4期。形式上,“法律行为”概念将各分编中的合同行为、物权行为、身份行为等的共通特征进行 “提取公因式”,从而建构出总则编;实质上,法律行为的核心在于通过意思表示,使得行为人的意志发生相应的法律后果,从而体现民法私人自治的精髓。结婚行为,无疑可以涵盖在法律行为的文义射程范围之内。在法律适用上,存在两种可能性:一是将 《民法典》第146条适用于婚姻行为,从而认定通谋虚伪婚姻无效;二是对 《民法典》第146条进行目的性限缩,从而认定通谋虚伪婚姻有效。目的性限缩的正当性在于不同类事件应依评价做必要的区分。〔19〕[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第268页。应考查的是,结婚行为同其他法律行为的异同,以及在通谋虚伪行为上是否存在应当区别处理的关键点。

(二)结婚行为与其他法律行为的异同比较

1.相同点

法律行为的基本理念在于行为自由与结果自主,当事人可以通过自己的行为创设相应的法律后果,这在身份行为和财产行为中并不存在本质差异。康德认为,婚姻是两个不同性别的人为了终身相互占有对方的性属性而达成的必然性契约。〔20〕[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第94页。婚姻合意不仅是婚姻的成立要件,也是婚姻的本质所在。康德将婚姻的本质定性为一种契约,将婚姻理性的自我决定相连接。〔21〕陆心宇:《论婚姻中尊重与爱的关系——以康德、黑格尔与克尔郭凯尔为参照》,载 《复旦学报 (社会科学版)》2018年第5期。康德的婚姻哲学强调理性的重要性,性需求属于人和其他动物的本性,但人类不能单纯凭任性解决性问题,必须采取婚姻形式以人的理性限制任性。婚姻是根据人性法则产生其必要性的契约。〔22〕同前注 〔20〕,第95页。苏永钦教授指出:在梅因说的身份典范时期,财产关系也是身份关系,而到了契约典范时期,身份关系也变成了契约关系,这才是非要把身份法放进民法典的真正理由。〔23〕苏永钦:《借箸代筹中华人民共和国的民事立法》,载氏著 《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第72页。这种观点,无疑凸显了结婚行为与其他法律行为的相同之处。结婚行为同样可以创设法律关系,这不同于完全由法秩序确定法律后果的准法律行为。各国立法中几乎都对事实婚姻和法律婚姻进行区分便是明证。

2.不同点

(1)结婚行为是身份行为

法律行为概念形成于18世纪的法律科学,它并非以归纳的方法将各种法律行为类型进行抽象的结果。〔24〕[德]弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第33页。从历史发展的过程来看,民法典为法律行为所制定的法律规范,并不是为抽象的法律行为所制定。法律行为规范的典范首先是债权合同,特别是买卖合同。〔25〕同前注 〔24〕,第37页。结婚行为是以创设身份关系为目的的身份行为,与财产行为存在诸多差异。对于身份行为,日本亲属法大家中川善之助博士提出了 “事实在先性”理论。中川先生认为,身份行为是人类性情在本质上的结合。只有存在的事物才具有法律性,具有法律性的事物必然存在。按照 “事实在先性”理论,结婚行为只是对自然成长的婚姻关系加以法律上的确认,先有婚姻关系而后法律予以规范;非先有法律,而后成立婚姻关系。〔26〕张作华:《亲属身份行为性质的民法解析》,载 《武汉大学学报 (哲学社会科学版)》2012年第1期。与财产行为创设性特征不同,身份行为具有确认性特征。

黑格尔认为:“基于爱慕的自然性质的婚姻属于家庭的质的判断,基于自愿和合意组成的婚姻就是有关于家庭的反思的判断。基于爱慕和合意统一的婚姻就是一种必然的判断,在这个判断里,婚姻展现了其伦理性。婚姻在于双方意识到这个统一是实体性的目的,从而就在于恩爱、信任和个人整个实存的共同体。”〔27〕[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第177页。在黑格尔看来,婚姻是 “具有权利性质的伦理的爱,从而在爱之中的变易性、任性、纯粹主观性都被排除了”。此外,黑格尔还十分强调生育子女对婚姻的重要性。夫妻之间爱的关系不是客观的,父母只有在孩子中才能获得现实性。恩格斯也认为:“只有以爱情为基础的婚姻,才是合乎道德的。”〔28〕《马克思恩格斯选集》(第四卷),人民出版社1995年版,第81页。这与黑格尔的婚姻哲学存在内在的相通之处。身份行为属于 “本质的社会结合关系”,身份行为并非对法律效果进行精密计算的产物,是在习俗和感情支配下的非合理意思,〔29〕于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版,第201页。具有很强的伦理性。

不同于财产关系是一种暂时的基于利益的结合,身份关系具有相对稳定性。婚姻行为无论对双方当事人还是对第三人的利益都会产生巨大的影响,是几乎任何一个财产行为都无法比拟的。同时,婚姻行为还需要承担一定的社会功能,维护稳定的婚姻关系对于社会和谐具有关键意义。所以,身份行为的效力必须相对确定。各国法律均规定,身份行为不得附条件和附期限,身份行为效力瑕疵中并没有效力未定的身份行为这一瑕疵类型,便是为了维护身份行为的确定性。

(2)结婚行为是要式行为

结婚行为是要式行为,以登记为生效要件。要式法律行为包含了形成意思表示和作成形式两个阶段,形式能够起到一定的警告与澄清作用,既然对虚假的意思表示作成了法定形式,就应预料到其产生的法律后果并承担相应的法律责任,至少存在一定的可归责性。另一方面,登记会产生公示公信的效力,此时,虚伪行为的效力可能对第三人的利益产生影响,一律规定为无效将会导致信赖虚伪表示外观的善意第三人的利益失去保障。〔30〕冉克平:《论民法总则上的通谋虚伪表示》,载 《烟台大学学报 (哲学社会科学版)》2018年第4期。此外,通谋虚伪行为无效的原因除了欠缺效果意思外,还可能是因为此类行为可能规避了法律的规定,从而违反了某种法律秩序。〔31〕王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2018年版,第556页。但是,登记在一定程度上可以使 “效力得到公共秩序的认可”〔32〕龙卫球、刘保玉主编:《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》,中国法制出版社2017年版,第520页。。因此,主张要式行为尤其是需要登记的行为适用 《民法典》第146条需要承担更重的实质论证任务。

(3)结婚行为是 “关系契约”

关系契约理论起源于美国著名法学家麦克尼尔的 《新社会契约论》等著作,麦克尼尔认为,在传统契约理论中处于核心地位的合意只是启动契约之车行驶的发动盘,而后契约之车如何行驶则要依赖不断变化的各种关系这个方向盘。〔33〕刘承匙:《论关系契约理论的困境》,载易继明主编:《私法》 (第18辑),华中科技大学出版社2011年版,第40页。社会学上对人类关系有 “初级关系”和“次级关系”之分,初级关系指的是在内部形成的个人的、情感的、不容置换的关系;次级关系指的是为了某种特殊目标而结合在一起成立的暂时性关系。麦克尼尔认为,婚姻家庭关系是典型的初级关系,婚姻契约是典型的关系契约。〔34〕[美]麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社2004年版,第15页。在一定程度上,关系契约理论展示了婚姻行为同传统古典财产契约的差异。在婚姻契约中,单纯的合意在契约中意义有限,婚姻行为更加强调所依赖的社会事实。晚近对于婚姻本质的研究,更加强调从功能主义视角观察婚姻制度。从功能主义视角来看,婚姻具有满足生理需求和精神需求、生育子女、繁衍后代、促进人类永续发展的功能:通过婚姻克服性需求的无序和野蛮,满足人类基本生理需求;通过婚姻组成家庭,构成社会的最小细胞,维持社会运作,实现社会的稳定发展;通过婚姻生育子女,实现人类的永续发展。婚姻是一个男人和一个女人之间确立的一个以终生为期限、虽然是可以分离的生活共同体。〔35〕[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2013年版,第89页。不同于传统民法以个人主义方法论为原则,建构婚姻制度必须坚持整体主义方法论与个人主义方法论相结合。〔36〕肖新喜:《论民法典婚姻家庭编的社会化》,载 《中国法学》2019年第3期。这也导致了我们很难按照民法的技术中立性特征建构婚姻家庭法,可以说,以血缘为基础的家庭,本身就是法治普遍性和抽象性的劲敌。〔37〕谢鸿飞:《民法典与特别民法关系的建构》,载 《中国社会科学》2013年第2期。

(4)结婚行为是创设性身份行为

纯粹身份行为可分为创设性身份行为与解消性身份行为,从而对应着不同的效力控制机制。〔38〕张作华:《亲属身份行为的分类研究》,载 《政法论坛》2009年第3期。相较于解消性身份行为,创设性身份行为更体现了身份制度的社会功能与伦理价值。因此,世界各国立法对于创设性身份行为的管制较为宽松,更加注重对业已形成的实质身份关系的维护。在创设性身份行为中,登记的意义和作用较为有限,不能将其确定为是否承认身份行为效力的唯一标准。在解消性身份行为中,法律的管制较为严格,更加注重登记产生的终局性与安定性。

(三)对通谋虚伪婚姻效力的影响

对比结婚行为与其他法律行为的异同,目的在于分析通谋虚伪婚姻与通谋虚伪的财产行为是否存在应当区别处理的关键差异。通谋虚伪行为无效的原因在于欠缺双方追求的效果意思,婚姻行为作为身份行为具有很强的伦理道德性,婚姻行为必须尊重当事人的真实意思,承认虚伪婚姻效力会遇到道德性质疑;同时,“事实在先性”理论虽然无法否认婚姻行为是法律行为的下位概念,但是也清晰地展现了婚姻行为重视当事人之间发生的既存事实。从这些视角出发,对通谋虚伪婚姻似不承认其效力更为可采。

但是婚姻同时也是理性控制下的产物,行为人对自己理性控制下的行为负责,是理性的基本含义。通谋虚伪婚姻双方虽然没有共同生活结成婚姻的目的,但自愿办理婚姻登记。一方面,双方自愿办理婚姻登记产生何种法律后果,值得反思。同时,婚姻行为是要式行为,办理了婚姻登记产生了公示效力,主张虚伪婚姻无效对婚姻登记的确定性和公信力会产生一定的影响,对社会秩序的安定会造成一定的破坏。因此,有日本学者认为,于婚姻禁止虚伪无效之抗辩,盖依方式公然缔结之行为,不能因私的密约左右其效力故也。〔39〕[日]栗生武夫:《婚姻法之近代化》,胡长清译,中国政法大学出版社2003年版,第59页。这就需要在两者之间进行衡量。

关于这一问题,理论界存在 “实质意思说”和 “形式意思说”两种观点。依前者,婚姻意思是形成夫妻关系的真实意思,也就是在社会观念上,形成婚姻共同生活关系之意思;后者则强调婚姻因履行法定婚姻方式而成立,婚姻意思指的是履行婚姻方式之意思而言。〔40〕陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法亲属新论》,三民书局股份有限公司2017年版,第91页。这对于认定通谋虚伪婚姻的效力具有重要影响。对此,学界存在较大争议。赞同 “实质意思说”的学者主要认为:首先,鉴于婚姻行为对当事人乃至其他利害关系人的利益会产生重大的影响,单纯存在形式意思不能表明当事人存在结为夫妻的意思;其次,婚姻是男女终身精神和肉体的结合,结婚意思应为夫妻双方成立夫妻关系的意思,单纯存在婚姻形式但当事人排斥其法律效果,不能认为有婚姻意思。〔41〕林秀雄:《亲属法讲义》,台湾元照出版有限公司2012年版,第63页。赞同 “形式意思说”的学者主要认为:首先,身份行为要素之意思,仅有履行行为方式之意思即可,无需必须有设定夫妻关系实质的效果意思。〔42〕[日]谷口知平:《亲子法研究》,第174页。转引自郭振恭:《论虚伪之身份行为》,载 《台大法学论丛》第25卷第1期。其次,身份行为权利义务已经由法律规定,身份意思应理解为创设或者解消法律定型化身份关系的意思,通过履行身份行为形式即可表现出来。〔43〕田韶华:《民法典编纂中身份行为的体系化建构》,载 《法学》2018年第5期。

两种观点在实质上的分歧可以总结为两点:一方面,对于婚姻行为这一对当事人和利害关系人利益产生重大影响的法律行为,单纯具有办理婚姻登记的意思能否 “担当如此大任”? 另一方面,双方确实自愿办理了婚姻登记,否认其中存在婚姻意思进而否认婚姻效力,是否会损害善意相信婚姻有效的第三人利益? 是否会损害婚姻的安定性? 对此,笔者认为,“实质意思说”更为可采。

首先,关于婚姻登记属于婚姻行为的成立要件抑或生效要件,学界存在争议。部分台湾学者认为,履行结婚形式要件,始足以表示婚姻成立。〔44〕郭振恭:《结婚之形式要件为成立要件抑效力发生要件》,载 《东海大学法学研究》1984年第1期。然而,拉伦茨指出:成立要件与生效要件的区别意义在于何者为法律行为之意义核心,何者为其发生法律效果尚需具备者。〔45〕Larenz,Allgemeiner Teil des deutschen Büergerlichen Rechts,1982,S.109ff.转引自王泽鉴: 《两愿离婚登记法律性质之争议在法学方法论上之检讨》,载 《民法学说与判例研究》 (重排合订本),北京大学出版社2015年版,第141页。笔者认为,登记并不是婚姻行为的核心,形式只是体现法律对婚姻行为效力的控制,使得人伦秩序转化为法律秩序。要式行为形式强制服务于一定的目的,或督促当事人谨慎行事,或维护第三人利益,婚姻登记只是婚姻生效要件,形式本身无法承担效果意思。拉伦茨认为,即使法律认为形式是必不可少因而予以规定的情况下,法律也仅仅将形式视为一种达到目的的手段;如果该目的可以以其他方式达成,或者该目的已经失去了意义,那么形式这种手段是可以放弃的。〔46〕同前注 〔35〕,第557页。虽然婚姻行为的形式瑕疵无法通过类似于财产行为中的履行行为补正,但是婚姻行为的形式强制同样是服务于一定目的,无法承载作为成立要件的效果意思。

其次,无法通过办理婚姻登记不可驳回地推定双方存在效果意思? 笔者认为,答案应是否定的。在不动产物权变动中,物权合意与登记相分离,登记不是物权行为的要件。〔47〕田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第138页。当事人申请登记的行为可以理解为一种意思表示,〔48〕同前注 〔47〕,第199页。但是当事人申请登记的意思表示本身不能代替物权合意,单有登记行为也不能代替物权行为。婚姻行为对当事人产生的约束远远大于财产行为,单纯申请登记的意思更不能不可驳回地推定双方存在效果意思。同时,主张身份行为具有法定性而认为身份行为形式即可表现出来也就存在推理跳跃。婚姻登记其实是对婚姻法律行为中的意思表示进行保护,而并非赋予婚姻法律行为以效力。〔49〕宋夏瀛洁:《论人身法律行为制度》,中国社会科学院2017年博士学位论文。至于因为婚姻效力内容具有法定性从而主张 “形式意思说”的观点,更是直接将婚姻登记与婚姻生效两者画了等号。婚姻生效后婚姻的效力由法律规定而意思自治空间很小,但办理婚姻登记并不意味着婚姻有效。

最后,双方没有结为夫妻的目的,却为了获得动迁利益、子女教育、获得购房资格等各种目的,办理婚姻登记,实属不诚信行为。如果允许双方出尔反尔,之后又因欠缺实质意思主张婚姻无效,是否会助长此种不正之风? 是否会损害登记的公信力? 我国就有学者指出:假婚姻因为民政登记而获得了法律效力,登记使得效力得到了公共秩序的认可。〔50〕龙卫球、刘保玉主编:《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》,中国法制出版社2017年版,第520页。笔者认为,这涉及要式行为确定性公信力与尊重当事人真实意思之间的权衡:一方面,双方对通谋虚伪婚姻办理登记,在法律上无疑应当给予否定性评价,但是不应认定婚姻有效从而强制当事人受此种婚姻之约束。对于双方的不诚信行为,可以通过剥夺婚姻登记获得的利益、纳入失信纪录档案、进行行政处罚等方法进行处罚,但在双方欠缺结为夫妻意思情况下认定婚姻有效对当事人利益影响甚巨,会对当事人的婚姻自由造成过分干预。另一方面,我国婚姻登记机关对婚姻登记只进行形式审查,形式审查后办理的婚姻登记无法使得通谋虚伪婚姻获得公众秩序的认可。换言之,民政部门办理了婚姻登记,并不意味着民政部门认可该婚姻不存在效力瑕疵,符合公共秩序要求。主张欠缺实质意思的虚伪婚姻无效,不会影响民政部门的政府公信力,至于对善意第三人利益保护,可以通过相对无效等制度保护善意第三人的合理信赖,对此,下文将详细论述其建构路径。

综上所述,通过探讨婚姻行为和一般法律行为之间的关系,可以得出,应采 “实质意思说”从而否认通谋虚伪婚姻效力。进一步讲,“事实在先性”理论和 “关系契约”理论都从不同侧面揭示了婚姻行为不同于一般财产行为的伦理性。承认通谋虚伪婚姻效力与婚姻行为的特性存在抵牾。因此,笔者初步认为,应当否定通谋虚伪婚姻的法律效力。

三、通谋虚伪婚姻效力的内在体系分析

任何具体的法律秩序都是以立法者肯定的、通过规范证实和巩固的价值秩序为基础的。法律秩序的质量取决于价值秩序的质量。〔51〕[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第53、57页。逻辑本身没有任何创造性,在正义面前逻辑的力量有时会黯然失色。〔52〕耿林:《民法典中的形式逻辑与正义》,载 《云南社会科学》2019年第2期。获取妥当处理通谋虚伪婚姻效力的实质理由,必须深入探究婚姻家庭法的价值取向,衡量不同利益主体之间的利益关系。

(一)自由价值

在私法理念一元论者看来,自由价值在民法中处于核心地位,其他价值只起到对抗该价值的作用。〔53〕王轶:《民法原理与民法方法》,法律出版社2009年版,第52页。婚姻自由是民法自由价值的一种体现。随着妇女平权运动的发展,男女人格平等观念逐步被法律承认,婚姻家庭领域个人自由逐渐生长。但婚姻自由与民法上的自由存在较大差异。首先,由于婚姻家庭法的伦理性导致了婚姻家庭领域实行 “类型强制”,在婚姻人身关系领域中很多制度没有自由空间或者自由空间很小。其次,自由价值在婚姻法中的位阶低于传统民法。传统民法中自由与其他价值的关系可以理解为一种 “原则——例外”关系,即自由无需证成,限制自由需要充足正当的理由;但在婚姻法中自由价值与其他价值处于相互支持、相互限制的地位。

对于婚姻自由,不应泛泛而谈,而应进一步类型化。首先应区分成立的自由和效力上的自由,对于婚姻成立,当事人有权选择是否订立婚姻、和谁订立婚姻,不得订立婚姻的情形同样采用负面清单方式列举,与财产法领域的自由几无不同。对于婚姻效力的自由,因为婚姻家庭领域实行 “类型强制”,当事人约定要受更强的限制。其次,应区分婚姻人身关系中的自由和婚姻财产关系中的自由。对于夫妻财产关系,双方存在较大的自治空间,婚姻法允许双方约定夫妻财产制。当然,为了防止对缔约过程的扭曲,法律对于夫妻所达成的协议的控制超过对抽象人之间所达成的协议的控制。〔54〕刘征峰:《家庭法中类型法定原则:基于规范与生活事实的分离与整合视角》,载 《中外法学》2018年第2期。对于夫妻人身关系,基于对人格尊严的尊重,当事人达成的特殊约定一般认为无效。最后,应区分是自涉行为还是涉他行为。密尔认为,自由是按照我们自己的道路去追求我们自己好处的这种自由,只要我们不试图剥夺他人的这种自由,不试图阻碍他们取得这种自由的努力。〔55〕[英]约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆1959年版,第14页。这被称为 “伤害原则”,虽然这一观点本身被 “冒犯原则”等理论修正,但是仍然展示了自涉行为和涉他行为区分的意义。如果婚姻当事人的约定不涉及第三人利益,对自由的限制程度较小;如果当事人约定涉及第三人利益,效力设计时必须考量第三人利益,如夫妻财产分别所有的约定,不能对抗不知情的债权人。总之,相较于财产法领域,婚姻家庭法领域自由受到的限制更强;而在婚姻家庭法领域内,不同情形也应分别评价,不能一概而论。

理解婚姻家庭领域的自由价值,对于认定通谋虚伪婚姻的效力具有重要意义。尽管自由在婚姻家庭法中受到更强的限制,自由价值仍是婚姻家庭领域的重要价值。首先,婚姻成立相较于婚姻效力,应当更重视自由价值。自由价值的实现,要求维护当事人自由意志的载体意思表示符合当事人真意,通谋虚伪婚姻不符合当事人真实意思表示,原则应不承认其效力。其次,对于夫妻人身关系。除了尊重当事人真实意思外,还应重视婚姻强烈的伦理性,尊重业已发生的事实。如当事人虽然在婚姻成立时欠缺结为夫妻的真实意思,但是婚姻登记后已经共同生活甚至生育子女的,法律对此应予以尊重。最后,婚姻不仅对当事人产生效力,对第三人利益也会产生重要影响,应当协调保护善意第三人和尊重当事人真实意思之间的关系,尤其是应当注意对子女利益的保护。

(二)秩序价值

秩序,指的是自然进程和社会进程中都存在的某种程度的一致性、连续性和确定性。〔56〕[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法学方法》,中国政法大学出版社2017年版,第234页。秩序,是特定社会人类的一种基本追求和向往,法律是秩序的化身。〔57〕王人博、程燎原:《法治论》,广西师范大学出版社2014年版,第232页。相较于财产法,婚姻家庭法无疑更加重视对秩序价值的追求。在我国古代家国同构的背景下,家庭秩序的维护对于维护社会秩序和国家统治具有关键意义。〔58〕瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第27页。尽管随着现代社会发展,家庭的部分功能被学校、企业、政府、社团、媒体所取代,〔59〕同前注 〔23〕,第71页。但是家庭依然拥有无法取代的核心功能。斯丹德利教授指出:“家庭生活是我们的社区、社会和国家赖以建立的基础,对于政府设想的一个安全、公正和有凝聚力的社会来说,家庭是核心。”〔60〕[美]凯特·斯丹德利:《家庭法》,屈广清译,中国政法大学出版社2004年版,第6页。维护家庭秩序、保护家庭关系依然具有极端重要的意义。婚姻法中的秩序价值和财产法的秩序价值存在很大的差异。首先,财产法强调权利本位,重视对个人权利的尊重,国家只充当 “守夜人”角色,这就导致了自由价值处于核心地位,自治可以为法律行为提供伦理上的正当性,〔61〕易军:《法律行为制度的伦理基础》,载 《中国社会科学》2004年第6期。秩序价值限制自由价值需要充分且正当的理由。而在婚姻家庭法中,由于婚姻家庭极强的伦理性和所承载的社会功能,法律强调个人权利和家庭保障并重的价值取向。〔62〕丁慧:《再论中国亲属法的立法价值选择》,载 《西南政法大学学报》2016年第1期。在婚姻家庭法中,个人权利在很多时候必须服从于家庭秩序的稳定,两者共同支撑起婚姻家庭的根基。其次,亲属的身份关系秩序原本不是法律秩序而是人伦秩序,但因立法者之价值的法律认识而被编入法律秩序,但仍带有强烈的人伦秩序之色彩。〔63〕陈棋炎:《关于亲属的身份行为之研究》,载 《法学丛刊》1961年第23期。

通谋虚伪婚姻中,双方欠缺长期结为夫妻的意思,只是为了追求短期的利益,一般不会共同生活组成家庭或者生育子女,从秩序价值角度没有保护的必要。对于单纯的登记,笔者认为没有从秩序价值角度予以保护的必要,因为单纯办理婚姻登记不会产生值得法律保护的人伦秩序,对于登记对第三人产生的公信力,可以通过设计规则保护善意第三人利益即可。如果双方共同生活,尤其是已经生育子女后组成了家庭的,对于家庭秩序稳定的保护能否补正双方意思瑕疵? 不乏学者持肯定结论。〔64〕同前注 〔3〕,金眉文;杨大文:《亲属法与继承法》,法律出版社2013年版,第76页。笔者认为,这需要对秩序价值和自由价值进行衡量,应区分讨论,不能一概而论。

婚姻的成立必定需要婚姻合意,婚姻合意不仅体现在婚姻行为成立时,更体现为婚姻关系存续过程中持续的合意。通谋虚伪婚姻中双方在办理婚姻登记时欠缺婚姻合意,但登记后可以补正,补正后可以和婚姻登记共同支撑起有效的婚姻。但笔者认为,单纯的共同生活不能补正婚姻合意。不同于财产秩序,婚姻秩序具有强烈的人伦秩序色彩,人伦秩序中当事人并不是原子主义的个人和利己主义的个人,而是具有很强的利他主义和整体主义。单纯共同生活无法形成人伦秩序。共同生活是一种客观事实,以夫妻名义共同生活仅形成了夫妻共同生活的外观,而人伦秩序的形成毫无疑问需要探求当事人的主观意思。夫妻人伦秩序的基础在于夫妻之间同甘共苦、相濡以沫的共同体。通谋虚伪婚姻中如果双方当事人欠缺结为共同体的意思而为掩人耳目短暂地共同生活,这时双方欠缺利他主义的基础,没有形成伦理秩序和家庭秩序,没有保护的必要。笔者认为,共同生活同时具有结为夫妻伦理实体的意思,才能补正婚姻登记时欠缺的婚姻意思。此时,婚姻共同体本身,要比遵守法律秩序就婚姻的缔结所规定的前提更为重要。〔65〕同前注 〔24〕,第660页。对于结为夫妻伦理实体的意思,在裁判时可结合共同生活的时间、共同生活的目的等因素综合考量。

但如果双方共同生活并生育子女,应当认定婚姻有效。现代法律规范中,家庭主要指的是由合法缔结的婚姻与婚生子女为要素而组成的核心家庭。〔66〕施慧玲:《家庭、法律、福利国家——现代亲属身份法的主要研究课题》,载 《家庭、法律、福利国家——现代亲属法论文集》,台湾元照出版公司2001年版,第4页。一旦生育子女,父母和子女组成核心家庭,家庭作为一个承载秩序价值的伦理实体,存在利他主义的基础,有进行特别保护的必要。此外,现代法律强调对子女利益的特殊保护。儿童最大利益原则是现代婚姻家庭法的一项基本原则。此时,如果允许双方以通谋虚伪为由主张婚姻无效,无疑解散了双方和子女组成的核心家庭,对子女成长产生不利。至于双方共同生活后收养子女能否补正瑕疵婚姻的问题,笔者认为原则上也可以补正婚姻瑕疵,但双方恶意收养规避法律的除外。此时,对秩序价值的保护,应当处于更为优先的地位。

(三)公平价值

古往今来,公平正义是人类社会一直追求的美好价值。对于正义的标准,无数先哲创造了伟大的理论。为了解决正义价值对于通谋虚伪婚姻效力的影响,笔者接受这一观点:法律规范结果问题也属于正义性检验,在制定法律规范时进行结果衡量是富有意义的利益评价前提。〔67〕同前注 〔51〕,第171页。充分衡量通谋虚伪婚姻不同处理方法可能给当事人造成的不同后果,对于倡导婚姻家庭法的正义价值和制定合理完善的解决路径具有重要意义。婚姻的效力具有复杂性,承认或者否认婚姻效力对当事人及利害关系人的利益会产生至关重要的影响,对此有必要进行类型化分析。

1.主要效果和次要效果

主要效果在于男女在法律上的结合,次要效果如个人所得税法上的优惠税率、姓名法上的效果等,次要效果也以有效的婚姻为前提。〔68〕[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第50页。笔者认为,在我国法律秩序中,主要效果指的是结婚直接产生的相互忠实的义务、扶养义务、法定财产制等后果;次要后果指的是通过配偶身份连接的如诉讼权利、申请宣告失踪与宣告死亡的资格等法律后果。对于婚姻效力的考量,应该首先考查其中的主要效果。主要效果具有强烈的伦理性,在法律上的执行力较为有限。〔69〕同前注 〔68〕,第62页。婚姻是基于配偶之间以互惠利他主义为基础形成的伦理实体。在通谋虚伪婚姻中,双方欠缺缔结婚姻的真实意思,也欠缺这一伦理实体形成的土壤。因此,在通谋虚伪婚姻中,婚姻的主要效果在当事人之间不发生效力。婚姻登记只是双方谋取利益的工具,一旦利益谋取完成,婚姻对于双方来讲便成了负担,必须赋予双方摆脱婚姻关系的途径。而正如前文所述,通过离婚制度处理通谋虚伪婚姻存在一系列弊端。因此,对婚姻的主要效果进行考量,应当否认通谋虚伪婚姻的效力。

有学者从规制目标与规制手段之间是否符合比例原则角度出发,认为否定通谋虚伪婚姻无效欠缺必要性,只需使其所欲达成之目的不能实现即可,如为获得购房资格而假结婚,只需要剥夺购房资格即可。〔70〕申晨:《论婚姻无效制度构建》,载 《中外法学》2019年第2期。笔者认为,这种观点忽视了婚姻的主要效果。的确,婚姻的次要效果没有必要直接否定婚姻效力,但是婚姻的主要效果是夫妻之间在法律上的结合,通谋虚伪婚姻欠缺这种结合的基础,原则上不应承认其效力。比例原则主要作用于国家公权力可能对私人的权利及自由产生影响的活动领域,〔71〕郑晓剑:《比例原则在民法上的适用及展开》,载 《中国法学》2016年第2期。而通谋虚伪行为无效的原因正是双方欠缺效果意思,是对双方自由的保障而不是对双方自由的限制,通过比例原则对通谋虚伪婚姻效力进行检验,显属不当。

2.次要效果的类型化分析

(1)受益性后果和负担性后果

互惠利他主义是婚姻伦理实体存在的基础。一方面,婚姻首先会为双方当事人带来利益,如继承权、诉讼权利、《领事特权与豁免条例》等特别法及有关政策赋予的特殊利益,这是婚姻产生的受益性后果。另一方面,婚姻作为伦理实体,夫妻之间一定程度上丧失个体性,法律规定了一些对特定人员的管制性规定,将范围扩大到配偶,如诉讼法中规定配偶属于回避范围、《公务员法》规定公务员的配偶不得参加经营性活动等,这是婚姻产生的负担性后果。

在通谋虚伪婚姻中,双方欠缺缔结婚姻的真实意思,没有形成互惠利他主义基础上的伦理实体,基于伦理实体产生的受益后果如继承权也就缺乏了价值基础。比较法上不乏类似规定。如 《德国民法典》中婚姻废止原则不发生溯及力,但是配偶一方在结婚时如果知道婚姻是可废止的,就不会享有法定继承权。〔72〕同前注 〔68〕,第58－59页。因此,对于通谋虚伪婚姻的受益性后果,原则上不应承认其效力。但对于其中的负担性后果,笔者认为在登记存续期间,应当承认这些规定对登记名义配偶同样具有约束力。首先,这是基于法律秩序的稳定性和保护第三人利益的需要。第三人无法知晓婚姻登记双方当事人不是出于真实意思,对于其申请回避等权利不应限制。其次,通谋虚伪婚姻中当事人双方欠缺利他主义存在的基础,但是诸如公务员配偶不得经商的规定的规范目的恰恰是为了限制谋取不正当利益。双方通谋办理虚假婚姻登记,虽然欠缺利他主义基础,但是却存在较大的双方共谋谋取不正当利益的可能性。否认限制性规定的效力,反而给了通谋虚伪婚姻双方以可乘之机。因此,对于通谋虚伪婚姻中的负担性后果,应限制婚姻无效的溯及力。

(2)程序性受益后果和实体性受益后果

婚姻的受益性后果,可以分为程序性受益后果和实体性受益后果。正当的法律程序是解纷效率的保证,是法律权威的保障。〔73〕张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2007年版,第187－188页。因此,相较于实体法律关系,程序法律关系必定更加重视维护秩序价值和效率价值。如在程序法上,基于配偶与当事人之间密切的人伦关系,配偶享有一系列的诉讼权利;基于存在 “亲亲相隐”的立法传统和亲情伦理观,配偶享有一定程度的拒绝作证权。〔74〕华小鹏:《刑事诉讼中的近亲属拒证权问题研究》,载 《中州学刊》2009年第4期。一方面,效率价值和秩序价值在程序关系中更值得保护,婚姻无效溯及既往会造成程序瑕疵,从而再次恢复已经进行的程序,影响纠纷效率,也会对司法权威造成破坏;另一方面,程序性法律后果不影响当事人之间的实体权利义务,允许通谋虚伪婚姻当事人获得程序性受益后果,不会导致严重的价值评价的不妥当性。对程序性受益后果,应限制婚姻无效的溯及力。

(3)对第三人产生影响的法律后果和不对第三人产生影响的法律后果

婚姻的法律后果可以分为对第三人产生影响的法律后果和不对第三人产生影响的法律后果。对第三人产生影响的法律后果,就会涉及善意第三人的保护问题。通谋虚伪婚姻中,双方通谋办理虚假的婚姻登记,不属于值得保护的诚信当事人。但对于诚信第三人,应设计对其正当利益保护的制度。根据对婚姻效力的梳理,可以将第三人分为子女、其他特定亲属和不特定的第三人。对于子女利益保护,如前所述,按照子女最大利益原则,应当认定通谋虚伪婚姻有效。对于其他特定第三人,主要是因婚姻关系产生的姻亲,笔者认为即使对通谋虚伪婚姻不知情,但也欠缺从中获取利益的正当基础,可以参照通谋虚伪婚姻在当事人之间的效力进行处理。对于不特定的善意第三人,我国法律虽然没有就无效婚姻与可撤销婚姻专门规定善意第三人利益保护,但是也存在表见代理、善意取得等保护善意第三人的制度,可从中抽象出对善意第三人利益保护的一般性评价从而适用到无效与可撤销婚姻中善意第三人的保护。双方通谋虚伪办理婚姻登记,形成了婚姻外观,具有可归责性;陌生人社会中第三人对此很难知晓,对其利益有保护的必要。笔者认为,对于一般的善意第三人保护,没有必要赋予通谋虚伪婚姻效力,只需要使通谋虚伪婚姻效力瑕疵不对第三人产生不利影响即可。

通过类型化分析,我们可以看出原则上应不承认通谋虚伪婚姻的效力。但是,从次要效果考量应当从构成要件和法律后果方面对其进行限制 (见表1)。

表1 婚姻的效力类型化考查及对通谋虚伪婚姻效力的影响

四、通谋虚伪结婚的法律效力

(一)通谋虚伪结婚的效力选择

通过上述分析,可以得出原则上通谋虚伪结婚存在效力瑕疵这一结论。关于婚姻的效力瑕疵,《民法典》婚姻家庭编规定了可撤销婚姻和无效婚姻两种类型。对此,应做何种选择,需要深入探究。

一般认为,法律行为无效与可撤销的区别在于:其欠缺的要件若有关公益,则使之无效;如仅有关私益,则使之可撤销。〔75〕王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第457页。金眉教授认为,通谋虚伪婚姻并不一定涉及公益要件,将之规定为可撤销婚姻比一律规定无效更有制度弹性,也更加符合自治精神。〔76〕同前注 〔3〕,金眉文。但是,无效和可撤销法律行为的区分标准仅具有相对意义。确实,大多数无效法律行为影响公共利益,但并非绝对。法国法上相对无效制度,便是为了保护私人利益。〔77〕朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第312页。通谋虚伪行为表面行为不应生效系双方合意的结果,〔78〕同前注 〔77〕,第261页。双方欠缺缔结婚姻的真实意思,婚姻不应生效,这恰恰是契合自治精神的。私法自治指个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。〔79〕同前注 〔24〕,第1页。如果双方没有形成法律关系的意思,也就当然不能产生法律效力,这也是私法自治原则的本质体现。如果认定通谋虚伪婚姻可撤销,撤销之前婚姻有效,然而双方欠缺缔结婚姻的真实合意,婚姻有效的基础是什么? 此外,主张通谋虚伪婚姻无效,并非就是缺乏制度弹性的表现。法律行为无效在后果上具有多样化和复杂性的特点,〔80〕殷秋实:《论法律行为的效力评价体系》,载 《比较法研究》2017年第6期。完全可以从构成要件和法律效果方面对通谋虚伪婚姻无效进行限制,以契合婚姻行为的特性。因此,对于通谋虚伪婚姻的法律效力,原则上应当认定无效。

(二)通谋虚伪结婚无效的限制

1.构成要件限制

法律行为无效不会因无效原因的消失而得到补正,但这也并非先验性的公理。〔81〕同前注 〔24〕,第656、659页。通谋虚伪婚姻原则应当无效,但如果双方生育子女,基于子女最大利益原则,应当认定婚姻有效;如果双方已经作为夫妻同居,同样可以补正婚姻瑕疵,认定通谋虚伪婚姻有效。单纯的共同生活不能认定为夫妻同居。认定夫妻同居,需要综合考察双方共同生活的时间、共同生活的连续性、是否存在性生活、双方是否存在恶意同居规避法律的约定等因素。对此,单纯采用要件列举方式进行规定可能会过于僵硬,笔者认为可采用动态体系论模式立法,因为经动态体系化了的规范在法律效果的弹性问题上优于固定构成要件的规范。〔82〕解亘、班天可:《被误解和被高估的动态体系论》,载 《法学研究》2017年第2期。可通过共同生活时间、连续性、是否存在性生活、是否存在相反约定等四个要素,构建认定构成夫妻同居从而认定通谋虚伪婚姻有效的动态体系。当然,如果双方因通谋虚伪婚姻而获取了不正当利益,即使无效原因被补正,不当利益也应被剥夺。

2.法律效果限制

法律行为无效时,不发生当事人依该法律行为所欲实现的法律后果。无效,指法律行为当然、自始、确定不发生效力。〔83〕同前注 〔75〕,第459－460页。《民法典》第1054条规定:“无效或被撤销的婚姻,自始没有法律约束力。当事人不具有夫妻的权利和义务。”但是,基于通谋虚伪婚姻的特性,应当对婚姻无效的后果进行限制,可借鉴相对无效制度对通谋虚伪婚姻效力进行规制。有学者认为我国学者对于相对无效的讨论相当混乱,应从有权主张无效的主体界定相对无效,从受影响的主体范围角度界定相对不生效力。〔84〕同前注 〔80〕。对于通谋虚伪婚姻的效力,应主要从相对不生效力方面进行限制。

从有权主张通谋虚伪婚姻无效的主体来看,不同于财产法领域的法律行为无效一般为当然无效,在身份法领域,无效的身份行为一般需要特定机关宣告才能无效。《婚姻法司法解释一》第7条规定:有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体,包括婚姻当事人及利害关系人。关于利害关系人的范围,根据婚姻无效情形不同规定了不同的范围,总体包括当事人近亲属与基层组织。笔者认为,通谋虚伪婚姻无效的申请主体应只限于婚姻当事人而不包括其他利害关系人。因为虽然通谋虚伪婚姻可能对第三人产生不利影响,但这属于婚姻的次要效果范畴,只需要规定剥夺通谋虚伪婚姻当事人从虚伪婚姻中获得的不当利益等手段,消除不利影响即可,欠缺宣告婚姻无效的必要性。

从受婚姻无效影响主体范围角度来看,应限制通谋虚伪婚姻无效的影响范围。弗卢梅认为,如果当事人所实施的虚伪行为在第三人看来属于有效行为,那么该行为对于第三人而言构成真意保留。〔85〕同前注 〔24〕,第488页。通谋虚伪婚姻同样可能会对第三人产生效力,为了保护第三人利益,应当规定通谋虚伪婚姻无效不对善意第三人产生不利影响。在婚姻当事人之间,也应当在次要后果中限制程序性受益后果和负担性后果的溯及力。对于婚姻的主要效果及实体性受益后果,应当认为通谋虚伪婚姻具有溯及力。

此外,由于通谋虚伪婚姻中双方恶意通谋办理虚假登记,对婚姻无效情形均知情,双方也没有形成婚姻共同体,通谋虚伪婚姻无效后,原则不产生任何抚养请求权,除非是在为了照顾子女利益所必须范围内。〔86〕同前注 〔68〕,第59页。

3.宣告婚姻无效的程序

对于申请宣告婚姻无效的期间,《婚姻法司法解释二》第5条规定:“夫妻一方或者双方死亡后一年内,生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理。”这也就意味着夫妻双方均生存的,生存期间可以随时申请宣告婚姻无效。在通谋虚伪婚姻中,双方办理婚姻登记之后较长时间没有申请宣告婚姻无效,一方面意味着消极对待权利,一方面因为时间流逝,稳定的法律秩序更加值得保护。因此,有必要规定从办理婚姻登记之日起算申请宣告婚姻无效的期间。

对于宣告婚姻无效的机关,我国宣告婚姻无效的机关是人民法院。对此,通谋虚伪婚姻无效情形没有必要单独规定特别的宣告机关,当事人及利害关系人可向人民法院申请宣告婚姻无效。

《婚姻法司法解释一》第9条规定:“人民法院审理宣告婚姻无效案件,对婚姻效力的审理不适用调解,应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。”这一规定基于宣告婚姻无效的案件不同于一般的民事权益争议案件,而是非诉案件的观点,因此,不允许调解和上诉。〔87〕黄松有主编:《婚姻法司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第39－40页。有学者对此表示质疑,认为宣告婚姻无效案件并非非诉事件。〔88〕余延满:《亲属法原论》,法律出版社2007年版,第199页。通谋虚伪婚姻中当事人对是否欠缺缔结婚姻的真实意思可能存在很大争议,显然不属于非诉案件。双方当事人自愿达成调解,符合自愿合法原则,欠缺对此规制的必要性。双方当事人对一审判决不服,应当允许上诉到二审法院。

五、余论:法典编纂后的总则编与婚姻家庭编的关系研究

在新中国婚姻法的立法过程中,经历了从 “独立法律部门说”到 “回归民法说”的发展历程,直至民法典出台,这一问题才有了盖棺定论的可能。承认婚姻家庭法是民法的组成部门,丝毫不能否认,相较于民法婚姻家庭法确实存在很大的差异,这种差异,不会因为将婚姻家庭法纳入民法典而消弭。总则编的规定,大多以财产法领域为规范原型,无法无差别的适用于婚姻家庭领域。当然,也不能完全排除总则规范对婚姻家庭制度的适用,否则,提取公因式的立法技术便失去了意义。因此,有必要进行深入研究和细致梳理,具体问题具体分析,明确相关规范的适用范围,才会避免法律适用中可能存在的偏差,妥善地处理相关主体间的利益关系。