网络交易平台的专利侵权责任研究

姚志伟+沈一萍

摘 要：我国《侵权责任法》第36条引入了美国《数字千年版权法》中的避风港规则，该规则能否在专利领域适用备受争议。将该规则适用于专利领域面临诸多困境，如网络交易平台有限的审查能力难以应对专利审查的复杂性，一些人会滥用该规则进行恶意市场竞争。基于专利的技术性、专利侵权认定的复杂性，网络环境下的专利侵权治理模式应由网络服务提供者中心主义转向网络用户中心主义，网络交易平台承担责任的规则应由“通知—删除”规则转变为“通知—转通知”规则。在我国《专利法》尚未作相应修订的前提下，法院在审理专利案件的过程中可对我国《侵权责任法》第36条的“必要措施”作扩大解释，要求不同类型的网络服务提供者承担相应的侵权责任。

关键词：网络交易平台；专利侵权；必要措施

中图分类号：D923 文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2017）08-0057-05

一、问题的提出

我国《侵权责任法》第36条是对网络侵权行为的规制，该条第2款规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，第3款规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。自《侵权责任法》颁布伊始，这两个条款就备受争议。很多学者认为，这两个条款明确了网络服务提供者承担侵权责任的一个重要规则——“通知—删除”规则。一些学者则认为这两个条款语焉不详，如第3款中“知道”的内涵就可以有不同理解。①随着法院系统在审判实务中不断拓宽这两个条款的适用范围，特别是将其适用于规制网络交易平台的专利侵权行为，更多问题相继产生，如是否对各类网络服务提供者以及不同侵權情形统一适用“通知—删除”规则，“必要措施”是否仅包括“删除、屏蔽、断开链接”。对于这些问题，有深入研讨的必要。

随着电子商务的规模不断扩大，网络环境下侵犯专利权的行为越来越多，一些大型网络交易平台每年都会收到大量专利侵权投诉。我国《专利法》未规定避风港规则，《侵权责任法》第36条作为规范网络侵权行为的一般性条文，是现行法律体系中用于解决涉及网络交易平台的专利侵权纠纷的唯一规则。近年来，有关部门有意将避风港规则引入《专利法》。由国家知识产权局起草，国务院法制办公室2015年12月公布的《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该条款引发了诸多争议。有学者认为：“互联网上侵犯专利权、商业秘密的判断对网络服务提供者的要求太高，‘通知—删除规则不适宜在民事权益中普遍适用。”②治理网络环境中的专利侵权行为能不能直接适用“通知—删除”规则，这一问题有待深入研讨。

入选2015年度中国法院十大知识产权案例的威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案（下文简称“嘉易烤诉金仕德、天猫案”），是最高人民法院公布的国内第一个涉及网络交易平台的专利侵权案例。该案中，法院采用扩大解释的办法对《侵权责任法》第36条进行了具体适用性解读。以该案的判决思路为基础，我们可以对网络交易平台承担专利侵权责任的规则进行重构，并在此基础上讨论我国《侵权责任法》第36条的重塑。

二、我国《侵权责任法》第36条适用于专利侵权领域的困境

1.网络交易平台有限的审查能力难以应对专利审查的复杂性

在较早适用“通知—删除”规则的网络著作权保护领域，热门音乐、影视作品的知识产权属性及其作者都较为明晰，网络交易平台可以比较容易地判断侵权行为。与此不同，卖家向网络交易平台上传商品图片和信息时，通常不明确指出所涉专利情况。由于网络交易平台仅是为买卖双方提供信息获取、交易实现的渠道，其自身通常不直接接触商品，所以对于商品的认知度很低。在商品上架、进入消费市场的过程中，网络交易平台基本上无法知悉商品的专利情况，更勿论判断发生专利侵权的可能性。

与著作权、商标权被侵犯相比，专利权被侵犯的认定更为复杂。例如，对于侵犯文字、音乐、影视等作品的著作权的行为，采用普通公众都能理解的“接触+实质性相似”标准即可进行初步认定，然而，某行为是否侵害发明专利权人的权利，要以相关领域技术人员的判断为基准。与著作权、商标权相比，专利权具有很大的不确定性。我国每年都有大量专利在授权后被宣告无效，实践中一些专利侵权诉讼长达数年。要求网络交易平台在短时间内对专利侵权行为作出认定，这显然不合理。

网络交易平台大都是普通的市场主体，而并非专业的知识产权服务机构，其没有知识产权局的行政监管职责，也不具备专业的专利侵权认定能力。鉴于专利侵权认定的专业化、复杂化，如果一定要网络交易平台对侵权行为进行审查认定，网络交易平台就必须配备大量具有相应专业知识的人员，同时要耗费大量的财力、物力，由此势必大幅度增加其运营成本，最终阻碍电子商务发展。

2.将“通知—删除”规则适用于专利领域会产生不良影响

面对专利的技术性、专利侵权认定的复杂性，网络交易平台的审查能力显得十分有限。网络交易平台接到专利权利人发出的包含被侵权内容的通知后，容易因判断错误而错误地采取删除、屏蔽、断开链接等措施。由于网络具有积聚效应，网络交易平台一旦采取删除、屏蔽等措施，卖家被禁售的经营损失就难以估算。在一定程度上，“通知—删除”规则实质上赋予权利人司法程序以外的“禁令”救济，使得被投诉侵权的卖家无法正常销售商品，同时使网络交易平台具有高于一般市场经营主体的准司法机构的职能。③这种制度功能会被一些人滥用，进行恶意市场竞争。实践中，一些人利用实用新型专利和外观设计专利需要接受形式审查、面临较大无效可能性的特点，滥用“通知—删除”规则，恶意投诉卖家。曾经有人以其实用新型专利被侵犯为由向某网络交易平台发出通知，涉及该平台上7000多家卖家、36万件商品。④如果该网络交易平台不进行审查就按照通知中提出的要求采取删除措施，造成的后果将非常严重。

3.移植于域外法的“通知—删除”规则对我国专利领域的不适应性

我国《专利法》中没有规制网络服务提供者利用网络侵犯他人专利权的条款，在处理网络环境下的专利侵权问题时，仅能适用《侵权责任法》第36条。该条第2款、第3款引入了美国《数字千年版权法》中的避风港规则，明确了网络服务提供者对间接侵权指控的免责条件。因此，对我国《侵权责任法》第36条进行阐释与适用时，有必要追本溯源，了解美国《数字千年版权法》的制定背景。

美国《数字千年版权法》的制定与互联网技术的发展密不可分。传统作品传播方式主要是出版纸质书籍、制作影碟、进行现场演出等，而互联网使传播手段发生了巨大改变，使复制、传播的成本几乎降为零，传播对象却是全球各地的网络用户。这种网络效应带来的侵权行为泛化现象对版权人造成了极大侵害，很多版权人主张对信息网络传播行为加以规制。然而，网络的隐蔽性导致真实侵权者难以确定。于是，版权人纷纷将目光转向网络服务提供者，认为其应当对提供网络服务所引发的版权受侵犯问题负责。但是，对于网络服务提供者而言，这种要求是不合理的：其并未直接实施侵权行为，也很难控制网络用户的行为。面对侵权指控，网络服务提供者认为其主观上不具有侵权故意，客观上也无信息审查义务，因而不应担责。为了平衡权利人与网络服务提供者之间的利益，美国《数字千年版权法》规定了避风港规则（即国内学者通常所说的“通知—删除”规则）。该规则为网络服务提供者提供了免责理由——网络服务提供者收到权利人发出的涉嫌侵权的有效通知后采取了必要措施，控制了损害后果的扩大，其就不再承担侵权责任。

为何美国在版权领域制定了《数字千年版权法》，在专利领域却无类似法案呢？其原因在于，受版权法保护的作品如小说、电影、音乐、摄影作品等可以通过互联网的传播而使用户直接获得作品信息，用户无须再去购买书籍、光盘等作品载体，这会导致版权人的经济利益遭受巨大损失，因此，必须对网络平台传播作品的行为加以规制。刪除措施可以直接遏制损害后果扩大，缩小作品信息传播范围。那么，专利产品的网络销售是否会直接产生替代效果？网络交易平台并不直接销售商品，网络交易中直接侵犯专利权的行为仅限于销售、许诺销售专利产品的行为，所涉客体也大多是以实体商品为载体的专利产品。与作品信息直接在互联网上传播造成的后果不同，专利产品在网络交易平台上展现并不会产生实质替代效果，因而网络交易平台无须采取删除措施来控制专利产品的传播范围。

美国司法实践中也没有将“通知—删除”规则适用于专利领域，法院并不因网络交易平台上有侵犯他人专利权的商品而认定网络服务提供者构成专利侵权。在“米露盖比公司诉亚马逊公司案”中，法院就指出：原告主张被告间接侵犯其专利权，必须证明被告已经知道涉案专利且实际知晓销售涉案产品的行为构成专利侵权。⑤近年来，在美国，涉及网络交易平台侵犯专利权的案例很少，判决结果基本上都是网络交易平台胜诉。可见，网络服务提供者是否因其交易平台上有侵犯他人专利权的商品而构成专利侵权，在这个问题上美国法律的标准非常清晰。

三、网络环境下专利侵权治理模式的转变

在世界范围内，治理网络环境下侵权行为的制度设计主要有两种模式：网络用户中心主义和网络服务提供者中心主义。前者重在追究实施直接侵权行为的网络用户的责任，后者则通过对网络服务提供者课以一定的义务和责任来促使其控制网络侵权行为。⑥美国《数字千年版权法》明显采用了网络服务提供者中心主义的治理模式，由网络服务提供者在收到权利人发出的涉嫌侵权的通知后，直接采取删除措施对侵权行为进行控制。这种制度设计的合理性在于：对于版权侵权，网络服务提供者具有一定的判断力和控制力。尤其是在网络用户匿名的情况下，权利人追索直接侵权用户存在现实困难，此时，对侵权行为具有控制力是网络服务提供者承担相应义务和责任的正当性基础。吴汉东先生认为，网络服务提供者对网络用户侵犯著作权承担连带责任的法理依据之一是，网络服务提供者对侵权行为有控制力且其控制成本比权利人的低。⑦但是，对于网络交易平台上的专利侵权行为，采用上述制度设计进行治理就不具有合理性。

我国对网络环境下的专利侵权行为应采取网络用户中心主义治理模式，即由权利人直接向实施侵权行为的网络卖家进行追索，必要时向法院提起诉讼。作此制度设计的理由在于：其一，按照我国《网络交易管理办法》的相关规定，网络交易平台上的卖家需经过工商登记或者向网络交易平台提供真实的身份信息（第7条第1款、第2款）；进行工商登记的卖家要在其网站主页或首页的显著位置公开其营业执照信息或相关电子链接（第8条）；没有进行工商登记的卖家，网络交易平台要审查、登记并定期核实、更新其提交的姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等信息（第23条第2款）。因此，在我国，网络交易平台上卖家匿名的问题基本上不存在，权利人可以比较容易地对实施侵权行为的卖家进行追索。其二，如前文所述，网络交易平台基本上没有判断专利侵权的能力，其因错误判断而采取制止措施所导致的损害后果极为严重。其三，我国对于专利领域尚未建立反通知制度，一旦网络交易平台采取删除、屏蔽、断开链接等措施，多数情况下网络卖家就只能通过司法途径维权，所获得的救济相当滞后。即使我国在专利领域引入反通知制度，使网络卖家能够在履行反通知程序后恢复销售商品，卖家在被禁售期内的经济损失也仍然可能很大。

四、网络交易平台承担专利侵权责任的规则重构

法院在个案审理中，可以通过对我国《侵权责任法》第36条中的“必要措施”作扩大解释，将“转通知”认定为“必要措施”，从而将“通知—删除”规则改造为“通知—转通知”规则后在专利领域适用。更好的办法是，在《专利法修订草案（送审稿）》中规定网络交易平台的专利侵权责任认定适用“通知—转通知”规则。

1.将“通知—删除”规则转变为“通知—转通知”规则

要实现网络环境下专利侵权治理模式由网络服务提供者中心主义向网络用户中心主义的转变，就具体规则而言，需要把“通知—删除”规则转变为“通知—转通知”规则。在“通知—删除”规则下，网络交易平台要承担判断专利侵权行为存在和采取制止措施的义务；而在“通知—转通知”规则下，网络交易平台无须承担“删除”义务，只需承担“转通知”这一程序性义务。当然，为配合专利权人向实施侵权行为的卖家进行追索，网络交易平台还应承担向权利人披露所掌握的该卖家的真实身份信息的义务。具体而言，在“通知—转通知”规则下，网络交易平台应承担两大义务：其一，转通知义务。在收到专利权利人发出的被侵权的有效通知后，在合理期限内，将该通知转给通知中提出的涉嫌侵权的卖家。其二，披露义务。应专利权人要求，向其披露通知中提出的涉嫌侵权的卖家的真实身份信息。

“通知—删除”规则的一个明显弊端是，容易成为一些人进行恶意竞争的工具。网络服务提供者为了避免权利人对其提起诉讼，通常只对权利人发出的被侵权通知进行形式审查后就直接采取删除措施，由此导致其他网络用户的利益受损。“通知—转通知”规则合理地考量网络服务提供者的中介地位，明确其功能主要是链接用户和提供信息，其并不直接参与内容的形成，因而无法也不需要承担对海量的网络信息进行审查的准司法职能。在“通知—转通知”规则下，网络服务提供者只需要将投诉转告侵权人，从而避免陷入诉讼纠纷，专门为网络用户提供稳定的商业环境。⑧网络环境下专利侵权纠纷的复杂性、专业性等特点，使其非常适合在“通知—转通知”规则下得到合理、高效的解决。

将“通知—删除”规则改造为“通知—转通知”规则，在域外法中是有先例的。当世界上许多国家的立法直接套用美国《数字千年版权法》中的“通知—删除”规则时，加拿大并未盲从，而是从本国发展情况出发，先在实践中由相关行业带头适用“通知—转通知”规则，继而通过2015年1月1日起生效的《版权现代化法案》第41.25—41.27条将该规则成文化。按照该法案，版权人发现侵权行为后，可以向网络服务提供者发出被侵权通知；网络服务提供者接到通知后，应向通知中提出的涉嫌侵权的网络用户予以转发，并告知权利人转通知的完成情况（包括转通知失败的原因）。同时，网络服务提供者应将相关网络记录保存6个月，以供版权人查询。如果网络服务提供者没有履行转通知、保存义务，将承担5000美元至1万美元赔偿金的法定责任。⑨

2.司法层面对“必要措施”作扩大解释

在我国，要确立网络用户中心主义的专利侵权治理模式，可以由司法机关对《侵权责任法》第36条进行擴大解释，使其在专利领域的适用更加合理化。具体而言，法院可以对该条的“必要措施”作扩大解释，免除网络交易平台的“删除”义务，而对其课以“转通知”“披露”义务。司法实践中已经有这样的探索。在“嘉易烤诉金仕德、天猫案”中，二审法院将“转通知”视为网络交易平台在专利侵权纠纷中应采取的“必要措施”。⑩法院对“必要措施”作扩大解释是有依据的。我国《侵权责任法》第36条第2款条文本身在“必要措施”前就有“等”字，可见，该款采用的是“列举+兜底”的立法技术。全国人大常委会法制工作委员会也明确指出：“根据所提供的技术服务的类型不同，不同类型的网络服务提供者在接到侵权通知后所应承担的义务应当有所区别。”?笔者建议，法院在司法实践中可以借鉴“嘉易烤诉金仕德、天猫案”的审理思路，采取扩大解释的方法，通过对不同网络服务提供者设定不同的“必要措施”标准，从而在不修改《侵权责任法》第36条的情况下实现该条文的灵活适用。

3.《专利法修订草案（送审稿）》的修改建议

《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款仍然采用的是类似于《侵权责任法》第36条第2款的表述，这意味着立法技术上并没有进步。笔者建议修改《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款，对网络交易平台的专利侵权责任认定适用“通知—转通知”规则。第一，明确规定网络服务提供者的转通知责任。网络服务提供者接到专利权人发出的网络用户利用网络平台实施专利侵权行为的通知后，应当进行形式审查，只要通知在形式上成立，就应及时将该通知转给相应的网络用户。形式上成立，是指通知中包含权利人的姓名（名称）、联系方式、地址，以及被指侵权的商品名称和网络地址。转通知应采取书面形式，如电子邮件。第二，删除网络服务提供者“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的义务性规定。虽然法院在审理专利案件的过程中也可以通过对我国《侵权责任法》第36条中“必要措施”的扩大解释来实现这一义务的免除，但通过专利法的修订来实现法治统一，是更加妥当的选择。可以通过立法解决的问题，没必要留待司法解决。第三，规定网络服务提供者的披露义务。网络交易平台收到专利权人发出的被侵权通知，经形式审查确认该通知有效后，如果权利人要求网络交易平台披露其掌握的涉嫌侵权的卖家的真实身份信息，在该卖家未进行工商登记且未以合适方式披露身份信息的情况下，网络交易平台应当予以披露。

4.我国《侵权责任法》第36条的重塑

对于网络环境下侵权行为的治理，我国《侵权责任法》第36条既不应单一地限定适用“通知—删除”规则，也不应要求一概适用“通知—转通知”规则，而应结合著作权、商标权、专利权、人格权等不同类型权利的特点，对不同类型的网络服务提供者规定不同的“必要措施”义务。立法者应当认识到不同的“必要措施”具有不同程度的影响力。互联网的特性是互联互通，屏蔽、断开链接就是切断网络之间的联系。屏蔽、断开链接的行为既可能损害网络用户的利益，也会危及互联网产业的发展。因此，对于“必要措施”的认定必须慎重。笔者认为，应从措施所产生的法律效果的角度来界定何谓“必要措施”。只要网络交易平台采取的措施能够合理控制侵权行为的扩散，避免侵权后果发生，同时兼顾专利权人、普通网络用户的利益，就可以视为其履行了采取必要措施的义务。

注释

①相关讨论参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第三十六条解读》，《中国人民大学学报》2010年第4期；吴汉东：《侵权责任法视野下的网络侵权责任解析》，《法商研究》2010年第6期。

②刘迪：《刍议电子商务平台服务提供者专利间接侵权中“通知—删除”规则的完善》，《电子知识产权》2015年第6期。

③参见刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则》，《知识产权》2009年第2期。

④参见司晓、范露琼：《知识产权领域“通知—删除”规则滥用的法律规制》，《电子知识产权》2015年Z1期。

⑤“米露盖比公司诉亚马逊公司案”判决书，美国联邦上诉法院网站，http：//www.cafc.uscourts.gov/node/21987，2017年5月22日。

⑥參见徐伟：《网络服务提供者侵权责任理论基础研究》，吉林大学2013年博士学位论文，第131页。

⑦参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。

⑧参见[加]迈克尔·盖斯特：《为了公共利益——加拿大版权法的未来》，李静译，知识产权出版社，2008年，第236页。

⑨加拿大《版权现代化法案》，加拿大国会网站，http：//www.parl.ca/DocumentViewer/en/41-1/bill/C-11/first-reading/page-66#1.

⑩参见《威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案》，《人民法院报》2017年3月16日。

?王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》（第2版），法律出版社，2013年，第215页。

Research on Patent Infringement Liability of Online Trade Platform

Yao Zhiwei Shen Yiping

Abstract：Article 36 of Tort Liability Law of the People′s Republic of China introduced Safe Harbor Rules of the United States′ Digital Millennium Copyright Act. The application of such rules in patent field is controversial. Many dilemmas in patent field are as follows： the limited examination capacity of online trade platform is difficult to cope with the complexity of patent examination； some people abuse such rules for malicious market competition. The governance model of online patent infringement shall be shifted to network user-oriented from network service provider-oriented and the rules of assuming patent infringement liability for online trade platform shall be turned to "notice-transfer-notice" from "notice-deletion" based on technicality of patent， complexity of identification for patent infringement. On the premise of not making consequential amendments to Patent Law of the People′s Republic of China， judiciary authorities shall expand explanation for "necessary measures" in article 36 of Tort Liability Law of the People′s Republic of China and make requests of assuming corresponding tortuous liability against different network service providers.

Key words：online trade platform； patent infringement； necessary measures