我国建立自由贸易试验区临时仲裁制度的意义及路径

张超汉+丁同民

摘 要：我国根据有关国际条约承认国外临时仲裁裁决的效力，但国内立法中临时仲裁制度缺位，这不利于在国际交往中贯彻对等、互惠原则，不利于保护我国商事主体在国际商贸活动中的应有权益。自由贸易试验区是我国建设“一带一路”的基础平台和重要节点，其发展需要稳定、可预期、法治化的临时仲裁机制，使企业之间的民商事纠纷以及投资者与东道国之间的投资争端得到高效、及时的解决。《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》构建的以临时仲裁为主、仲裁机构和司法机构介入为辅的仲裁体系，对其他自由贸易试验区具有普遍借鉴意义。

关键词：自由贸易试验区；临时仲裁；司法机构介入

中图分类号：D925.7 文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2017）08-0062-04

2017年3月，国务院宣布在辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川和陕西7个省市设立自由贸易试验区（以下简称自贸区），加上此前的上海、广东、天津和福建4个自贸区，我国现有11个自贸区。自贸区内金融、航空、海商事、电子商务等领域的纠纷需要通过快捷、高效的仲裁程序予以解决，但传统机构仲裁的行政化色彩浓厚，仲裁程序过于死板、冗长拖沓。打造自贸区法治化、国际化、便利化的投资营商环境，需要构建稳定、可预期、法治化的非诉纠纷解决机制，为此，需要临时仲裁和机构仲裁“双轨并行”。采用何种路径、建立什么样的临时仲裁制度，才能使仲裁庭与仲裁机构、司法机构和谐互动，使仲裁庭管辖权与仲裁机构管理权、司法机构监督权的配置既符合我国仲裁法制现状又满足自贸区发展需要，这些问题值得我们深入思考。

一、临时仲裁在我国的现状

1.临时仲裁的特性

临时仲裁（又称特别仲裁、随意仲裁、非机构仲裁）与机构仲裁（也称常设仲裁、制度性仲裁）相对，是指双方当事人根据仲裁协议，将其争议交给临时组成的仲裁庭进行居中审理并作出裁决的仲裁形式。临时仲裁可以不依赖常设仲裁机构而由仲裁庭独立组织裁决案件，仲裁庭成员由当事人协商选定，争议得到解决后仲裁庭即告解散。与机构仲裁相比，临时仲裁具有程序灵活便利、成本低、针对性强、效率高等特点。

2.临时仲裁在我国法律上缺位

我国2009年修正的《仲裁法》第16条、第18条明确规定，“仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会”，“仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。可见，我国《仲裁法》并不认可在我国境内开展的临时仲裁的效力。

3.我国实务部门对临时仲裁的态度

从我国《仲裁法》实施20多年的实践来看，我国法院对仲裁协议的效力进行司法审查时，对约定在国内仲裁但未明确选定仲裁机构的仲裁协议，基本上认定无效，这意味着在我国作出的临时仲裁裁决不能得到国内法院的认可。但是，1958年6月联合国国际商事仲裁会议通过的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）第1款第2项规定，“‘仲裁裁决一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请之常设仲裁机构所作裁决”，该条款肯定了临时仲裁和机构仲裁均属《纽约公约》认可的仲裁范畴。我国在加入《纽约公约》时并未对该条款提出任何保留，这说明我国认可国际性临时仲裁的效力。另外，依据我国加入的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》，仲裁包括机构仲裁和临时仲裁。我国与一些国家签署的关于鼓励和相互保护投资的双边协定中也将临时仲裁作为一种纠纷解决方式。例如，《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》规定，可以适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》由临时仲裁庭对相关纠纷进行裁决；《中华人民共和国政府和厄瓜多尔共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》允许将争议提交专设仲裁庭进行仲裁，并规定了专设仲裁庭的组成及应遵循的程序规则。这些双边协定中的仲裁条款具有条约的性质，其效力不受我国《仲裁法》的限制，我国法院予以承认和执行。

4.我国建立自贸区临时仲裁制度的必要性

我国根据国际条约承认临时仲裁裁决的实践与国内立法中临时仲裁制度缺位相矛盾，这不利于在国际交往中贯彻对等、互惠原则，不利于保护我国商事主体在国际商贸活动中的应有权益。自贸区作为我国建设“一带一路”的基础平台和重要节点，其内部企业之间的民商事纠纷以及投资者与东道国之间的投资争端需要得到及时、高效的解决，为此需要优质的法治环境和完善的争端解决机制。我国要适时建立自贸区临时仲裁制度，以扭转国内外临时仲裁裁決在承认和执行上的不对等局面。

二、我国建立自贸区临时仲裁制度的思路

目前，理论界关于我国建立自贸区临时仲裁制度的路径主要有以下三种观点。

1.“一步到位”式直接引入

有学者认为，我国设立临时仲裁制度的理论障碍、特定历史阻碍已经被克服或消除，11个自贸区的陆续设立也为引入临时仲裁制度提供了良好的时机和条件，因而可以一步到位地直接引入国际上比较先进的临时仲裁制度。这种设想遭遇国内许多仲裁机构反对，并且，其实现需要经过修订《仲裁法》和相关法律的烦琐程序，这并非一朝一夕之功。

2.“局部试点”式特别授权

意识到“一步到位”式路径不符合我国实际，有学者希望抓住国家鼓励自贸区进行制度创新的有利时机，探索通过立法机关对国务院特别授权的方式，由国务院出台政策允许自贸区先行先试、局部试点临时仲裁，进而形成可复制、可推广的经验，推动《仲裁法》的修正。这种思路希望先实践后立法，避开直接引入临时仲裁制度所遭遇的阻力。但是，我国《立法法》第8条、第9条明确规定，诉讼、仲裁制度属于立法机关绝对保留事项，须由全国人大及其常委会制定法律，不能授权国务院先行制定行政法规。因此，这种“特别授权”思路不具备可行性。

3.“暂停适用”式双轨并进

国内多数学者认为，“暂停适用”式双轨并进的路径具有现实可行性。理由有三：第一，“暂停适用”符合局部试点的要求。“暂停适用”仅发生在自贸区范围内，不会与反对推行临时仲裁的众多仲裁机构发生直接冲突。第二，“暂停适用”具有法律依据和实践基础。根据我国《立法法》第13条的规定，国务院可以向全国人大及其常委会提出申请，请求在自贸区内暂时停止适用《仲裁法》第16条、第18条中“仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会”的规定。中国（上海）自贸区的立法实践已经证明这种做法的可行性。第三，“暂停适用”与最高人民法院对临时仲裁的态度相一致。2016年12月最高人民法院印发的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）第9条第3款规定，各级人民法院可以将包含特定地点、特定规则、特定人员的仲裁协议认定为有效，这突破了我国《仲裁法》对仲裁协议必须选定仲裁机构的实质限制，意味着自贸区内可以有限度地实行临时仲裁，从而使自贸区内临时仲裁和机构仲裁“双轨并行”成为可能。

三、我国建立自贸区临时仲裁制度的模式选择

1.自貿区临时仲裁制度的实践范本

如上所述，“暂停适用”式双轨并进的思路具有比较充分的理由，笔者对此亦表示赞同。那么，如何贯彻《意见》第9条第3款的精神，结合自贸区的实际，建立有利于自贸区发展的临时仲裁制度呢？对此，中国（广东）自由贸易试验区珠海横琴新区片区（以下简称横琴新区）的探索具有普遍借鉴意义。2017年3月，横琴新区管理委员会和珠海仲裁委员会在对国际上比较先进的仲裁规则进行比较研究的基础上，结合我国仲裁法制现状和横琴新区的实际情况，联合发布了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称《横琴自贸区仲裁规则》），为临时仲裁在横琴自贸区内实施提供了必要的制度保障。《横琴自贸区仲裁规则》是我国第一部临时仲裁规则，该规则第2条第1款规定的临时仲裁的定义与《意见》第9条第3款的规定相一致。该规则构建了具有中国特色的“一体两翼”仲裁体系：司法机构和仲裁机构适时适度介入争议解决过程，作为临时仲裁的积极协助、必要补充和有效制约。

2.《横琴自贸区仲裁规则》的文本分析

《横琴自贸区仲裁规则》共8章61条。该规则以机构介入为制度设计的逻辑起点，既将机构介入作为当事人意思自治的补充，又通过机构介入对仲裁庭的独立性和权威性进行监督和制约。介入主体主要包括作为司法机构的人民法院和作为相对独立的民间性仲裁机构的常设仲裁委员会。

司法机构介入临时仲裁，既对临时仲裁进行监督和制约，也为临时仲裁提供必要的协助和支持，前者称为积极介入，后者称为消极介入。对于司法机构以何种方式和程序对临时仲裁进行多大程度的协助和监督，《横琴自贸区仲裁规则》第3条、第8条、第13条规定：在尊重当事人意思自治的基础上，司法机构只在仲裁当事人协议同意且需要时介入临时仲裁进行合法性监督。在国际商事纠纷解决过程中，裁决作出地和裁决执行地并不一定位于同一个国家，仲裁程序中当事人申请财产保全、证据保全以及采取临时性措施时都离不开法院的支持和协助。对此，《横琴自贸区仲裁规则》第13条规定，一方当事人申请对另一方当事人的财产进行保全的，可以直接或者通过仲裁庭向有管辖权的法院提出，由法院予以协助。司法机构对临时仲裁最有力的支持和协助，体现在对临时仲裁裁决的承认与执行上。

尽管临时仲裁具有高效、灵活、适应性强、所耗费的时间和金钱成本较低等优势，但在临时仲裁中，当事人可以不接受既有仲裁规则，而根据案件特点自行决定仲裁员的选定、仲裁庭的组成方法和审理方式、仲裁庭开庭的时间和地点、仲裁所适用的法律、仲裁费用的承担方式等事项。临时仲裁程序具有较大的弹性、可变通性，仲裁结果的可预见性较低，因而可能产生道德风险。临时仲裁裁决效力的终局性与当事人权益保障之间也会发生矛盾。这些问题的解决需要通过仲裁机构的适时适度介入来增强临时仲裁程序的规范性。

临时仲裁与机构仲裁的区别在于有没有常设仲裁机构对仲裁程序进行管理。鉴于我国临时仲裁实践还没有成熟的制度支撑和牢固的观念基础，现阶段应发展机构介入下的临时仲裁，由常设仲裁机构对仲裁庭予以协助和支持，主要是协助当事人组成仲裁庭、提供可资适用的临时仲裁规则、提供必要的程序服务以及协助执行仲裁裁决等。《横琴自贸区仲裁规则》在双轨制框架内，变以往仲裁机构的管理模式为新型服务模式，将机构仲裁的管理优势与临时仲裁高效灵活的特点相结合，这些都是符合我国国情的制度设计。由于临时仲裁尚未获得我国《仲裁法》承认，实践中临时仲裁裁决有可能成为一纸空文。基于先前有效的临时仲裁协议，当事人不能再向法院提起诉讼，其权益保障可能陷入仲裁庭、仲裁机构和人民法院“三不管”的困境。为了解决这些问题，《横琴自贸区仲裁规则》第47条创造性地提出了裁决书和调解书相互转化的思路，即通过仲裁机构的确认将临时仲裁裁决书或调解书转化为机构裁决，以此保障临时仲裁裁决在我国现行仲裁法制下得到有效执行。

不可回避的问题是：根据《横琴自贸区仲裁规则》的相关条文，常设仲裁机构包括仲裁员指定的机构和珠海仲裁委员会，如此，常设仲裁机构介入临时仲裁更像“双重机构”仲裁，临时仲裁不仅不省时省事，反而显得费时费事。另外，《横琴自贸区仲裁规则》没有规定法律保障体系、第三方监督机制、仲裁员职业化机制以及临时仲裁运作失败时当事人的救济方案等。这些问题都需要在实践中通过不断试错来逐步解决。

3.机构介入下的临时仲裁应遵循的原则

自贸区临时仲裁制度中机构介入的功能，是实现临时仲裁庭管辖权与仲裁机构管理权、司法机构监督权的平衡配置。为了既发挥临时仲裁的优势，又协调不同仲裁体系之间的关系，笔者认为机构介入下的临时仲裁应遵循两个原则。第一，仲裁机构介入临时仲裁须遵循仲裁庭管辖权原则。允许仲裁机构介入临时仲裁并不意味着仲裁庭的程序性管理权要让渡给仲裁委员会，而是指在仲裁庭需要且当事人提出申请时，仲裁机构可以介入临时仲裁，提供一些基本服务。临时仲裁庭的管辖权并不受仲裁委员会制约，仲裁委员会无权对临时仲裁的程序性事项提出管理要求。第二，司法机构介入临时仲裁须遵循仲裁庭优先权规则。允许司法机构介入临时仲裁表明临时仲裁不排斥法院的司法管辖权，但法院行使司法管辖权应遵循仲裁优先的规则。在临时仲裁中，仲裁庭管辖权和法院司法管辖权往往呈现出消极竞合的情形，当出现管辖权异议时，应给予仲裁庭优先权，让仲裁庭成为管辖权的首个裁定者。

四、结语

机构介入对临时仲裁的协助、补充和制约功能，以及机构介入的方式、限度、可能产生的负面效应等，这些问题还需要进一步研究。目前，我国国家层面尚未建立关于临时仲裁的法律规范体系，临时仲裁的意义还没有得到充分彰显，当事人选择临时仲裁属于比较冒险的决定，有可能望而却步。另外，临时仲裁在灵活性、高效性、裁决质量等方面的实际情况可能不够理想，因此，实践中的临时仲裁案例在短期内可能不会大量增加。

不过，《横琴自贸区仲裁规则》已经在制度层面规定了临時仲裁，这会倒逼机构仲裁改革，推动我国仲裁体系完善。尽管《横琴自贸区仲裁规则》的实施效果还需要通过临时仲裁规则的普及、临时仲裁裁决的承认与执行等实践得到检验，但可以预见的是，临时仲裁将成为自贸区内争议解决的主流方式。《横琴自贸区仲裁规则》通过机构介入的制度设计，从整体逻辑功能与具体功能解构的双重视角构建了机构介入下的临时仲裁制度，以仲裁庭管辖权原则和仲裁庭优先权规则作为机构介入的基本遵循，将机构仲裁与临时仲裁的各自优势相融合，形成了机构仲裁和临时仲裁“双轨并行”的仲裁体系。认真审视、科学诠释《横琴自贸区仲裁规则》的价值和功能，有利于充分发挥包括临时仲裁在内的多元化非诉争端解决机制的作用，早日将我国建设成为具有竞争力的国际商事仲裁中心。

参考文献

[1]孙威.参加国际商事仲裁的几点感受[J].北京仲裁，2007，（1）.

[2]张贤达.我国自由贸易区临时仲裁制度的构建[J].国家检察官学院学报，2017，（3）.

[3]Alan Redfern， Martin Hunter. Law and Practice of International Commercial Arbitration[M].Sweet & Maxwell Press of Hong Kong，1991， p.35.

[4]李宏伟，黄国良.试论我国环境金融制度的构建[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2015，（2）.

[5]翁国民，黄子凯.仲裁庭的自裁管辖及其与仲裁管辖权司法监督的程序竞合[J].法律适用，2001，（11）.

[6]杨国平.论民事纠纷信访调解及其司法确认[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2015，（6）.

[7]王瀚，李广辉.论仲裁庭自裁管辖权原则[J].中国法学，2004，（2）.

[8]杜承秀.论多元纠纷解决机制中法院的作用[J].河南财经政法大学学报，2015，（3）.

The Significance and Methods on Establishing Ad Hoc Arbitration System in China′s Pilot Free Trade Zones

Zhang Chaohan Ding Tongmin

Abstract：China recognizes the validity of the foreign ad hoc arbitration awards in accordance with the relevant international treaties. However， the absence of no ad hoc arbitration mechanism in domestic legislation is not beneficial to implement the principle of reciprocity in international relations and is not in favor of protecting the rights and interests of Chinese commercial subject in international business and trade activities. Pilot Free Trade Zone is the basic platform and crucial juncture of China′s "one Belt and one Road" construction. Its development requires a stable， predictable and rule-by-law ad hoc arbitration mechanism， which efficiently and timely solves the civil and commercial disputes between enterprises and investment disputes between investors and host countries. The mediation system built by Ad hoc arbitration rules of Hengqin Free Trade Zone， which is mainly based on ad hoc arbitration with the arbitration institution and the judiciary involved as a supplement， has a general reference meaning at home.

Key words：Pilot Free Trade Zones； ad hoc arbitration； institution involved