非法集资犯罪的司法认定——兼评《刑法修正案(十一)(草案)》对本罪的修正

司伟攀

在刑法理论与司法实践中，非法集资犯罪属于“旧而新”的话题，国家一直重视对此类犯罪的打击，并为此发布了一系列指导性文件(1)如最高人民法院2010年12月13日颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]18号)；2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2014]16号)。。2018年7月12日，最高检发布了一起非法集资指导案例：周辉集资诈骗案(检例第40号)(2)最高人民检察院：《第十批指导性案例》，资料来源：http://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201807/t20180712_384673.shtml.最后访问日期：2020年6月9日。。该案在行为人行为性质的认定、非法占有目的认定、网络借贷平台向非法集资犯罪异化等问题上都具有相当的典型性。2020年6月28日，全国人大常委会对《刑法修正案(十一)(草案)》进行了初次审议，其中便包括对非法集资犯罪的修正。这既表现出司法实践中仍面临一些规制上的难题；同时也说明面对新的情况，立法也正在做出新的处置方式。因此，本文将以周辉集资诈骗案为切入点探析非法集资犯罪的司法认定，并对《刑法修正案(十一)(草案)》的相关规定加以评析。

一、案情回顾与争议焦点

周辉集资诈骗案中，被告人周辉成立中宝投资公司并担任法定代表人，同时公司上线运营“中宝投资网络平台”。在该平台的运作方式中，借款人通过注册成为该平台的用户后，可发布各种招标信息，投资人则可参与投标。参与投标的投资人通过银行汇款、支付宝、财付通等途径将投资款汇至周辉在平台上公布的8个其个人账户或第三方支付平台账户。之后借款人可直接从被告人周辉处得到所需的资金，当借款人还款时，周辉再将收益给予投标人。

但在公司运行过程中，因部分借款人未按时履行还款约定，导致公司亏损。周辉就使用本人身份信息在平台上注册了2个会员，还虚构34个借款人，并利用这些虚假身份大量发布虚假招标信息。同时，周辉还承诺支付投资人约20%年化收益率以及额外奖励作为诱饵，向社会不特定公众募集资金。但所募集的资金并未进入公司账户，而是全部由周辉本人进行支配和管理。这些资金中，除了部分用于返还投资人到期的本金及利息外，其余主要被用于购买房产、高档车辆、首饰等，且所购之物绝大部分被登记在其本人名下或供其本人使用。截至案发，周辉通过平台共募集资金10.5亿元，涉及全国1586名不特定对象。除支付本金和收益回报的6.91亿余元外，另有3.56亿余元无法归还。同时，公安机关扣押了其控制的账户内资金1.80亿余元。

本案中，公诉机关认为，周辉将募集的资金主要用于偿还本息及个人挥霍，而未将资金投入生产之中，故也就不可能出现利润回报的事实，据此可以判断其资金缺口状况将不断恶化，最终无法归还所募集的全部资金。因而，可以认定周辉在主观上具有非法占有目的，应以集资诈骗罪定罪量刑。

但周辉的辩护人则提出：首先，周辉的行为不属于个人的行为，而是单位行为；其次，周辉在主观上并不具有非法占有的故意，因为其一直在还款；再次，周辉利用网络从事P2P借贷募集资金，其行为应成立非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。

二、非法集资犯罪认定争议问题研析

应认为，辩护人提出的这些辩护意见成立与否会直接影响对周辉行为的定性，即对其罪与非罪、此罪与彼罪以及定罪量刑产生影响。那么，周辉的行为究竟性质为何？这需要针对上述争议作出准确地回答。

(一)非法集资个人犯罪和单位犯罪的界分

根据2001年1月21日最高院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号)的规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”2019年1月30日“两高一部”又联合发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(下称《意见》)，该《意见》旨在为惩治非法集资犯罪提供相关指引，根本目的是维护国家的金融管理秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。《意见》在第2条“关于单位犯罪的认定问题”中对这一规定作出了重申。由此可以看出，单位犯罪与个人犯罪界分的主要根据在于“以单位的名义”和“违法所得归属单位所有”这两个条件。

这两个条件是认定单位犯罪成立的实质性要素。其中，“以单位的名义”蕴含着“表层”与“内里”两个层次的意义。就“表层”意义而言，即指在形式上单位本身是犯罪的外化代表；就“内里”意义来讲，是指由单位实施犯罪的决策是单位整体意志的体现，该意志是单位的决策机构依据一定的决策程序作出的，“是单位内部成员在相互联系、相互作用、协调一致的条件下形成的意志”(3)张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第135页。，犯罪行为也正是在单位的这种整体意志支配下实施的。因此，是否具备“单位的整体意志”就成为判断“以单位的名义”成立与否的关键因素。而顾名思义，“违法所得归属单位所有”既不是指谋取合法利益，也不是为单位的少数人、个别人谋取非法利益，而是需要为本单位或大部分单位成员谋取非法利益。

以“吴尚澧等22名被告人非法吸收公众存款案[(2015)皖刑终字第00037号]”为例加以说明，本案所涉及的亳州兴邦科技有限公司(以下简称“兴邦公司”)就被依法判决认定为构成单位犯罪。2002年下半年，因经营状况欠佳，该公司在未经金融管理部门批准的情况下，采用仙人掌种植模式开展集资。后来为缓解公司资金压力，兴邦公司董事长吴尚澧与公司高管石峰、廖开祥、王正君等人商议，采取约定回购、返本销售、投资入股等方式，相继推出万店工程、全员营销、窖酒收藏、房产开发等多种类型的集资模式，不断向社会公众募集资金。在这些项目中，兴邦公司不以房屋、商品销售为主要目的，实际却是以返本销售、约定回购等方式吸收资金，或以代种植、联合种植、虚假入股等方式募集资金。且各个项目均向客户承诺给予高额回报，客户无须承担风险。同时，为保证集资活动的顺利进行，该公司还通过举办周年庆典、刊登广告、巡回讲解、编发宣传材料等途径积极扩大影响。截至2008年12月，该公司共集资35亿余元，涉及全国27个省份4万多人。所募集的资金皆进入兴邦公司账户，由公司统一调配使用。最终，兴邦公司的行为因完全符合非法吸收公众存款罪之非法性、公开性、利诱性、社会性特征，而被人民法院依法判决构成非法吸收公众存款罪。

根据本案事实，可知兴邦公司实施非法集资的决策是由公司按照一定的决策程序作出的，代表了单位的整体意志，符合“以单位的名义”之要件。同时，所募集的资金皆被归入了公司账户，由公司统一调配使用，满足“违法所得归属单位所有”之特征。因此，该非法集资行为属于单位犯罪。

但需要注意的是，如果单位负责人“为了自己的利益，超越自己的职权或授权范围所实施的行为，则不能视为单位行为。”(4)孙国祥：《论单位犯罪与自然人犯罪的界限》，载《法学论坛》2001年第6期。因此，下面这两种情形表面上看是单位犯罪，实质上衡量却属于个人犯罪的范畴。此时，就要刺破笼罩在本属个人犯罪之外的“面纱”，透过现象抓住事物的本质。根据1999年6月25日最高院颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条、第3条之规定，(5)《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位的名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”应将个人为实施违法犯罪而成立单位或单位成立后以实施犯罪为主要活动的；或盗用单位的名义实施犯罪行为，但违法所得却由个人私分的情形排除在单位犯罪成立范围之外。从本质上考察，这两种情形并不符合前文所述单位犯罪成立所应具备的两个要件，没有体现单位的整体意志以及将违法所得归属于单位。《意见》第2条不仅对这两种排除情形进行了重申，还对认定“单位成立后是否主要以实施非法集资犯罪为主要活动”作出了判断标准。(6)该《意见》在“关于单位犯罪的认定问题”中指出：“判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。”

(二)非法占有目的的认定

按照《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪的成立需要行为人满足三个基本条件：一是主观上具备“非法占有的目的”；二是客观上使用了“诈骗方法”；三是“数额较大”。需要明确的是，刑法中所论及的“非法占有”是行为人意图改变财物的所有权，而非一般性的占有状态。(7)方彬微：《集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分》，载《人民司法(案例)》2016年第29期。

根据这三个条件，在集资人具有非法占有目的认定过程中，应严格坚持“主客观相一致”原则，并防止、警惕与摒弃以下三种倾向：

第一种需要防止的观念是“唯结果论”，即不能单纯地以存在“集资款未能返还”这一结果事实就认定集资人具有非法占有目的，以防陷入“客观归罪”的窠臼之中。因为造成集资款未能返还的原因多种多样，集资人既可能的确出于非法占有的目的，采用诈骗方法，募集了数额较大的集资款；也可能其主观上并不具有非法占有的故意，而是将募集来的全部或大部分资金投入了生产经营活动，但由于市场经营本身具有不确定的风险，集资人因经营不善、决策失误、市场导向等因素造成较大数额或全部集资款不能返还时，不应认定其具有非法占有的目的。(8)比如2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此就认定具有非法占有的目的。该理念必须在司法实践中进行认真贯彻与执行，不能仅因存在集资人“无法返还集资款”这一客观事实就推定其具有非法占有目的，否则就会使集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪之间的界限发生混淆。(9)同前注〔7〕。

第二种需要警惕的倾向是单纯以集资人使用了“诈骗方法”就认定其具有非法占有的目的。即便集资人使用诈骗方法募集了数额较大的集资款，但其却将大部分集资款投入了正常的生产经营活动，而没有携款逃匿、由自己肆意挥霍或用来实施违法犯罪活动等。此时，如果出现了数额较大的集资款无法返还之结果，也不能因集资款是由行为人使用“诈骗方法”募集而来的就认定其具有非法占有目的，从而成立集资诈骗罪。

第三种需要摒弃的观点是仅仅凭借集资人自己的供述来判断其是否具有非法占有的目的。因为在刑事案件中，行为人为了逃避或减轻惩罚，往往会对需要交代的事实避重就轻，或者作出不实供述。这便需要结合具体案件具体分析，抽丝剥茧、去伪存真，以集资人利用集资款的具体行为来印证其是否具有非法占有目的。即便集资人拒不承认其主观上具有该目的，也能够根据其实施的客观行为推定出其具有此目的，进而认定其构成集资诈骗罪。

“但是‘非法占有目的’是犯罪人的主观心理状态，在缺乏直接证据时，对此进行认定颇有难度，而只能通过犯罪人的经济状况、行为手段、后续表现等各方面的证据来由办案人员进行事实推定。”(10)彭少辉：《非法集资的刑法规制与金融对策》，载《中国刑事法杂志》2011年第2期。那么，究竟该怎样认定非法集资犯罪中的“非法占有目的”呢，相关司法解释对此作出了七项较为具体的规定和一项兜底条款，共八项内容。(11)最高人民法院2010年12月13日颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]18号)第4条第2款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动的与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(三)携带集资款逃匿的；(四)将集资款用于违法犯罪活动的；(五)抽逃、转移资金、隐匿财产、逃避返还资金的；(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”这八项规定归根结底是通过“由果溯因”的反推方法阐释行为人具有“不归还集资款”的意思。

具体而言，在贯彻这八项规定时，还需要注意以下问题：

首先，第一项、第二项皆涉及集资款使用“度”的把握问题。申言之，第一项指出集资款完全没有用于生产经营的，显然不能因生产活动而获得收益，此时集资人具有非法占有目的是毋庸置疑的。但问题是用于生产经营的集资款与募集的资金总额“明显”不成比例时，该怎样把握“明显”的“程度”：多大规模的集资款没有用于生产经营才属于“不成比例”。同时，还要注重把握第二项集资款被“肆意”挥霍这一限定概念。详言之，并不是所有挥霍集资款的行为都会被纳入“肆意”的含义之内，只有集资人将全部或大部分资金进行挥霍时，才属于“肆意”的范畴，其只是将小部分或少量资金用于挥霍或个人消费的，不能被认定为“肆意”，即不能因此判定集资人具有非法占有目的。

其次，如何理解“集资人携集资款逃匿”之规定，因为该条并没有具体指明集资人“逃匿”的原因以及逃匿时携带集资款的“规模”。就“逃匿”而言，重点应把握集资人“为何”逃匿。其既可能是为了逃避刑事惩罚而逃匿；也可能基于躲避债务或再次去筹集资金，谋求东山再起等原因而逃匿。如果属于后一种情形，认定集资人具有非法占有目的恐怕还是缺乏较为充分的理由。同时，集资人仅仅携带少量资金逃匿，是否可以判定其具有非法占有的目的呢？本文认为，这种情况下大部分集资款并未被携带走，也不宜据此认定集资人在主观上具有非法占有的目的。

除了上文提及的八项标准外，《意见》中也给出了认定非法占有目的其他路径。比如，考察集资人是否使用虚假的身份从事相关业务、是否存在虚假宣传、是否虚假订立协议、是否传授逃避监管的方法等，这些都为认定集资人的主观目的提供了根据。

(三)集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分

在周辉集资诈骗案中，辩护人认为周辉以P2P网络借贷募集资金的行为应成立非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。那么，这两个罪名之间界分的标准应怎样把握呢？

诚如上文所述，根据《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪的成立在主观上需要具备非法占有的目的，客观上使用了诈骗的方法，并达到了数额较大的标准。因此，按照本罪的规定，凡是符合此三项条件的行为人皆满足集资诈骗罪的构成要件。但非法吸收公众存款罪作为非法集资犯罪的一种类型，与集资诈骗罪的成立具有相似性，应注意二者构罪的区分。

首先，在客观行为方面，非法吸收公众存款罪主要是通过非法或变相的行为吸收公众存款，这两种类型的吸储行为都不以采用“诈骗”的方法为要件。而集资诈骗罪的构成必须强调行为人的行为手段：使用了诈骗方法。即行为人通过虚构事实、隐瞒真相等方式，隐藏、掩饰其非法占有集资款的意图，蒙蔽投资人，获得其信任，最终实现非法占有集资款的目的。

其次，在主观目的上二者具有明显的不同。按照《刑法》第176条“非法吸收公众存款罪”的立法意旨，本罪的成立并不需要行为人在主观上具有特定的目的，即“非法占有的目的”。而与之不同的是，集资诈骗罪的成立，要求行为人必须具有非法占有的故意，否则就失去了本罪成立的主观基础。

再次，二者的法定刑也存在重大的不同，这也是某些犯罪人在犯罪后力图隐瞒自己具有“非法占有目的”的重要原因。就非法吸收公众存款罪而言，本罪的法定刑分为两个层级，其中最高刑为10年有期徒刑。而集资诈骗罪的法定刑则分为三个等级，其中最高刑为无期徒刑。同时，针对犯罪数额较大的，前者只能判处3年以下有期徒刑或者拘役，而后者则可以判处5年以下有期徒刑或者拘役。这也就导致在“数额巨大或者有其他严重情节”的情形中，前者的起刑点为3年，后者的起刑点为5年。另外，后者也比前者多出了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”层级的法定刑设置。

值得注意的是，非法吸收公众存款罪存在向集资诈骗罪异化的情形。如果起初行为人是为了非法吸收公众存款而募集资金，但在募集资金的过程中行为人又产生了非法占有集资款目的的，不应以非法吸收公众存款罪定罪量刑，而应成立集资诈骗罪。

(四)网络借贷平台向非法集资犯罪的异化

周辉集资诈骗案还表现出了另一重要特征：通过网络借贷平台实施集资诈骗行为。鉴于我国网络借贷行业的运营现状，如何化解该种借贷模式带来的风险，防止其向非法集资犯罪异化，就顺理成章地成为必须要考虑的问题。

1.网络借贷平台的异化风险现状

网络借贷平台作为一种新兴的融资方式，相对传统的融资方式而言，其具有借贷对象范围广泛、贷款门槛较低、方便快捷、收益高等独特优势。正是因为其作为一种新型的融资方式，能够给社会急需资金的中小微型企业提供资金便利，国家也在大力规范其发展模式，努力保证其在正确的轨道上运行，目的就是为了防止这种网络融资行为向非法集资犯罪异化。

就网贷行业经营状况来看，截至2019年12月底，正常运营的网络借贷平台数量仅为343家，相比2018年底减少了732家，数量上已经不及2013年的水平(见图1：2010-2019年网贷运营平台数量走势)；2019全年网贷行业成交量达9649.11亿元，相比2018年减少了46.24%，同时创下近5年的新低。(12)网贷之家：《2019中国网络借贷行业年报》，资料来源：http://osscdn.wdzj.com/upload/2019wangdainianbao.pdf，最后访问日期：2020年6月9日。

图1：2010-2019年网贷运营平台数量走势(数据来源：网贷之家研究中心)

从上述数据可以看出，网络借贷虽然在金融创新、为中小微型企业提供贷款等方面发挥了巨大的作用，但一个不争的现实却是：网络借贷平台鱼龙混杂，正常运营的平台数量近年来不断减少，问题平台过多。

我国网贷经营模式主要存在以下三种：(13)刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第567-569页。第一，纯平台模式。即平台自身严格坚持纯信息中介的定位，仅提供信息发布、信息撮合、资金结算等技术性服务。但这一模式在P2P领域中为数甚少。第二，担保模式。根据担保主体的不同又分为平台自担保类型与第三方担保类型两种。其中前一种类型已经不再具有纯信息中介的性质，而是已经发生了异化，即信用风险由平台承担。第三，债权转让模式。这种模式主要以“宜人贷”为代表，采用由第三方个人(此个人一般为平台的内部核心人员)先放贷给借款人，再通过第三方个人将债权转让给投资人。这三种模式除了第一种是为我国法律所允许的外，另外两种皆存在巨大的刑事风险。尽管网络借贷平台都宣称自己为“信息中介”，但纯信息中介模式的平台几乎绝迹，部分平台甚至已经异化为“信用平台”，这种平台更容易碰触非法集资的红线。(14)国家检察官学院课题组：《P2P网络借贷平台异化的刑事规制》，载《国家检察官学院学报》2018第1期。

为了管控网络借贷平台的风险，国家对此类平台的性质定位为“信息中介”。(15)比如2015年7月18日由中国人民银行等十部门联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中明确指出：“个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。”资料来源：http://www.gov.cn/xinwen/2015-07/18/content_2899360.htm，最后访问日期：2020年6月9日。早在2014年，国家处置非法集资联席会议的有关人员就明确指出网络借贷平台运营中必须坚守四条红线：坚持平台的中介性质；平台本身不得提供担保；平台不得归集集资款搞资金池；不得非法吸收公众资金。(16)和讯网：《三类P2P平台涉非法集资，资金池业务首当其冲》，资料来源：http://iof.hexun.com/2014-04-22/164129613.html，最后访问日期：2020年6月10日。2016年8月17日由中国银行保险监督管理委员会等四部门联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第三章第10条也规定，网络借贷平台不得从事或接受委托从事“为自身或变相为自身融资；直接或间接接受、归集出借人的资金；直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息……”之活动。据此可知，国家在对网络借贷平台的管控上明确禁止其实施违背平台“信息中介性质”的行为，禁止平台归集资金搞资金池，也不得对出借人承诺保本付息。否则，就有可能涉嫌非法集资犯罪。

但网络平台具有开放性、面向对象广泛性的特征，而非法集资犯罪的典型之处就是向社会不特定的对象进行公开宣传，因此网络借贷与非法集资犯罪的构成要件具有较高的契合度。东方创投案与优易网案分别是P2P借贷中首例被判非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪的案件，就凸显出了这种契合性。又因网络具有传播速度快、覆盖面广、隐蔽性强等特点，致使造成的危害也十分严重。如南京警方发布公告称，江苏兴佳利业股权投资基金管理有限公司涉嫌非法集资，导致上千名投资者可能血本无归，公司的实际控制人施某明因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕。(17)网贷之家：《超17亿未兑付！这家私募涉非法集资4人被捕》，资料来源：https://www.wdzj.com/news/hydongtai/4713640.html，最后访问日期：2019年6月10日。又如2019年上半年，国家在对网络借贷平台整治、核查中发现，平台机构普遍偏离了“金融信息中介”定位。(18)搜狐网：《2019年最新P2P监管政策汇总》，资料来源：https://www.sohu.com/a/361584891_660924，最后访问日期：2019年6月10日。

为研究网络借贷平台异化后在刑事法方面的构罪情况，同时也为该行业的风险防控从刑事政策的角度提供可借鉴的策略。有研究人员根据裁判文书网上搜索到的190份(截至2017年11月13日)网络借贷平台涉犯罪判决书进行实证分析，其中有高达83%的罪名被认定为了“非法吸收公众存款罪”，被认定为“集资诈骗罪”的判决书约占15%。(19)齐力莼：《P2P借贷的刑法规制现状研究》，载《法律适用》2018年第11期。这也从侧面说明“非法吸收公众存款罪”是网络借贷平台涉非法集资犯罪认定的主要罪名，是该行业异化风险防控的主要方向之一。有学者认为，非法吸收公众存款罪带有一定的“计划经济”的色彩，不符合当今“市场经济”发展的需要，故无论从金融有序发展的角度，或是从此罪本身具有的宿命来讲，都应在刑法中废除本罪。(20)同前注〔13〕，第561页。但本文认为，面对大量问题平台不断出现的现状，废除本罪并不是促进网贷平台健康发展的最佳选择。虽然从本罪的构成要件上考察，网络借贷平台似乎很容易就触碰到该罪，但究其根本原因，网络借贷平台频繁出现异化情形并不是由于本罪的设置才造成的。亟需要做的是如何紧随时代发展设置较为完备的前置性法律规范和规章制度，引导网络借贷平台在正常轨道上发展，而非直接将本罪在刑法中予以废除。

2.司法实践中应注意的问题

在具体的定罪方面，司法实践应注重贯彻2010年12月13日最高院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《2010解释》)第3条第2款的规定，(21)该款规定：“非法吸收或者变相吸收的公众存款，主要用于合法的经营活动，并能够及时清退所吸收资金的，可免于刑事处罚；情节轻微的不作为犯罪处理。”避免落入客观归罪的窠臼之中。司法实践中，在处理此类案件时还存在客观归罪的不当做法。只要符合公开性、非法性、利诱性、社会性的条件，即便集资人将大部分集资款用于了正常的生产经营活动，也可能会被认定为非法吸收公众存款罪。(22)同前注〔19〕。如在“宋某非法吸收公众存款案[(2015)铜官刑初字第00009号]”中，被告人宋某成立“诚宜创投”P2P投融资互联网交易平台实施非法集资，共吸收资金1500万余元，返还投资人集资款1300万余元，法院认定造成损失298万余元。判决书中认定宋某所非法吸收的存款被用于生产经营、归还债务等，但最终法院仍认定宋某构成非法吸收公众存款罪，进而被判处了有期徒刑。从这个案例中，可一窥司法机关对待此类案件的态度，但这却与宽严相济的刑事政策相违背。

“P2P网贷行业作为一种新生业态，一直以来都徘徊在‘非法集资’的边缘，或许从出生那天起就被打上了非法集资的印记。”(23)李庚南：《有几家P2P能洗清非法集资嫌疑?》，资料来源：http://finance.sina.com.cn/zl/bank/2016-05-05/zl-ifxryhhh1628656.shtml，最后访问日期：2020年6月10日。这也导致了平台需对同一借款人的借款数额和人数进行限制。(24)肖怡：《我国P2P网贷平台触及非法集资犯罪红线的研究》，载《法学杂志》2019年第1期。《2010解释》第3条从非法吸存数额和对象人数两个方面规定了非法吸收公众存款罪的入罪标准，(25)依据《2010解释》第3条规定，个人非法或变相吸收公众存款20万元以上的或对象30人以上的或给存款人造成直接经济损失10万元以上的；单位非法或变相吸收公众存款100万元以上的或对象150人以上的或给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的；造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当依法追究刑事责任。此罪的入罪门槛非常容易达到。因为现实中的非法吸收公众存款案件所涉的资金数额一般非常巨大(通常远高于入罪的20万元最低标准)，而且因为网络的开放性，涉及的人数更是众多，导致网络借贷更容易达到非法集资犯罪的门槛。因此，严格考察各类集资人非法吸收公众存款的行为大多已触碰非法集资的犯罪底线，成立事实上的非法集资。但为了严格贯彻司法解释有关“免于刑事处罚”或“不作为犯罪处理”的理念，应注重集资人存在集资款“主要用于正常的生产经营活动，并能及时清退”这一情节，避免客观归罪。

尽管国家已经出台了多部文件来防止网络借贷平台向非法集资犯罪异化，但问题平台的频发似乎让这种金融模式走向了“落幕”，退出与转型将是其发展的方向。2019年1月，互金整治办、网贷整治办联合发布了《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》(整治办函〔2018〕175号)，该意见提出“将坚持以机构退出为主要工作方向，除部分严格合规的在营机构外，其余机构能退尽退，应关尽关，加大整治工作的力度和速度。”2019年11月，互金整治小组和网贷整治小组联合下发《关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见》(整治办函〔2019〕83号)，该意见指出要引导部分符合条件的网贷机构转型为小额贷款公司，以化解相关风险。但鉴于当前仍存在一些正在运行的网络借贷平台和诸多有待处理的问题平台，在适用刑事法时，须注意避免出现上文所提及的各种问题。

三、周辉集资诈骗案及《刑法修正案(十一)(草案)》对本罪修正的评析

(一)对周辉集资诈骗案的评析

在前文针对非法集资犯罪有关问题分析的基础上，本文下面结合周辉集资诈骗案的具体案情对其辩护人提出的三点辩护意见加以探讨。

首先，周辉的行为是否属于个人行为？如果周辉的行为被认定为单位行为的话，尽管对周辉本人而言可能在量刑方面不会产生很大的影响，但一个突出的表现却是犯罪主体发生了改变，即由个人犯罪转化成了单位犯罪。

通过案情可知，周辉成立的是一人公司，该公司由周辉本人进行控制。所作出的实施非法集资犯罪之决策，完全是周辉个人的意志，而非体现单位的意志。因此，周辉实施的非法集资行为没有体现出成立单位犯罪必须具备的“以单位的名义”这一条件。同时，所募集的资金也是直接进入周辉的个人账户，即其在平台上公布的8个个人账户或第三方支付账户，而非公司的账户之内。这些集资款实质上是由周辉本人进行控制与管理的，并不在公司的掌控之下。据此，也缺乏“违法所得归属单位所有”这另一成立单位犯罪所需的条件。

故从这两个方面分析，周辉的行为完全属于其个人行为，而非单位行为，辩护人提出的“周辉的行为属于单位行为”这一辩护意见并不成立。

其次，周辉是否具有非法占有的目的？该目的的有无将决定周辉构成此罪还是他罪，也将直接对其量刑产生影响。案件事实显示，周辉通过高息利诱向不特定对象募集而来的资金并未进入公司的账户，而是由其本人掌控。同时，这些集资款并未用于正常的生产经营活动之中，且仅有部分资金用来偿付出资人的本金及利息，其余资金主要被其本人用于挥霍，如购买房产、首饰等。因此，通过上文论述的“非法占有目的”认定标准，周辉并没有将募集而来的资金投入生产经营，而是用来肆意挥霍，最终造成集资款不能返还的结果。此外，周辉还采用欺骗的方式进行集资，即虚构借款人，并利用这些虚构的身份发布招标信息，其归本还息的实现主要是以借新还旧的途径来完成的，从根本上考察，周辉已经不具备偿还能力。上述这些事实皆已经可以推定出周辉在主观上具有非法占有的故意。据此，辩护人提出周辉一直在偿还集资款，因此周辉不具有非法占有目的的辩护意见亦不成立。

再次，辩护人提出周辉是利用网络借贷从事的融资行为，其应构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。此辩护意见其实和周辉主观上是否具有非法占有目的的认定具有紧密联系。针对此辩护意见，可以确定的是通过上文的分析周辉在主观上已经具有了非法占有的目的，据此衡量，周辉其实已经不可能构成非法吸收公众存款罪。同时，根据我国有关法律规范、规章制度的规定，网络借贷平台只能是“信息中介”的性质，而不能自建资金池、不得提供担保、不得非法集资。但周辉在其所建立的“中宝投资”网络平台中自建了资金池，平台性质已经发生了异化。所以，周辉的行为已经符合集资诈骗罪的构成要件，其成立集资诈骗罪，辩护人提出周辉应构成非法吸收公众存款罪的辩护意见不能成立。

(二)对《刑法修正案(十一)(草案)》修正本罪的评析

《刑法修正案(十一)(草案)》第12条、第13条分别对“非法吸收公众存款罪”“集资诈骗罪”作出了新的修正，(26)《刑法修正案(十一)(草案)》第12条规定：“将刑法第176条第1款修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。”第13条规定：将刑法第192条修改为：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”对比现行《刑法》的规定而言，该修正主要涉及刑罚结构的调整，并表现为以下两种改变：

一是法定刑层级的改变。就非法吸收公众存款罪而言，依据现行《刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款罪共设置了两档法定刑(最高为10年有期徒刑)，没有单独对犯罪“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的行为规定更为严重的刑罚。而《刑法修正案(十一)(草案)》中则对该种情形增设了一档刑罚，将现行的两档法定刑修正为三档法定刑。该变化实际上是将某些按照现行《刑法》只能认定为“数额巨大或者有其他严重情节”进行处罚的行为，剥离出来认定为属于犯罪数额“特别”巨大或犯罪情节“特别”严重，并以此加重处罚，即判处10年以上有期徒刑。

与之不同的是，《刑法修正案(十一)(草案)》将集资诈骗罪由三档法定刑修正为了两档法定刑。即取消了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”这一最高层级的刑罚设置，而是将该原有刑罚融合到了“数额巨大或者有其他严重情节”这一层级之中。

二是法定刑具体适用的改变。本次草案对非法集资犯罪作出了另一大修正在于法定刑具体适用的变化，并同时表现在主刑和附加刑适用两个方面。首先，从主刑方面考察：①非法吸收公众存款罪增加了10年以上有期徒刑的设置，即最高刑变为了15年有期徒刑；②集资诈骗罪的基础刑由原来的判处“5年以下有期徒刑或者拘役”修正为“3年以上7年以下有期徒刑”，将数额巨大或存在其他严重情节的刑罚由“5年以上10年以下有期徒刑”修正为“7年以上有期徒刑或者无期徒刑”。其次，从附加刑方面考察，主要是取消了罚金的数额限制，改为无限额罚金制。根据现行之规定，因行为人所符合刑罚层级的不同，分别在不同的数额范围内处以罚金。(27)《刑法》第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。”第192条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。”但《刑法修正案(十一)(草案)》中取消了罚金数额的限制，同时集资诈骗罪中没收财产的适用标准也变为了“数额巨大或有其他严重情节”。

《关于〈刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》中指出，要“从严惩处非法集资犯罪”，这是对草案修正精神的体现。本次对条文的修正，提高了犯罪的违法成本及刑法的威慑力。这主要体现在犯罪人的人身自由成本和经济成本两个方面：

人身自由成本方面，显然加大了对非法集资犯罪的惩罚力度。在非法吸收公众存款罪中，将最高刑提高为15年有期徒刑；在集资诈骗罪中，不仅将基础法定刑的最高刑提高至了7年，而且还作出了最低刑的限制(3年有期徒刑)，这既改变了现行5年以下有期徒刑的设置，也表明行为人不再具有适用拘役的可能。同时，还将集资诈骗罪中原来需要符合“数额特别巨大或有其他特别严重情节”之条件，才可适用最高层级刑罚的情形融合进了第二档法定刑中。即行为人只需要符合“数额巨大或有其他严重情节”之规定，便存在适用更高刑的可能(如无期徒刑)，这也意味着刑罚标准的相对降低。

经济成本方面，按照现行条文的规定，对构成非法集资犯罪的行为人判处罚金时，罚金的金额要受到明确数额范围的限制，法官在此方面的自由裁量权相对较小。而根据草案中的规定，已经将所有刑罚层级中的此种限制予以取消，修改为了无限额罚金制，司法自由裁量权得到了明显的扩大。非法集资犯罪都表现出较强的逐利性(集资诈骗罪更是如此)，大量的案件已经表明，该类犯罪涉案金额往往达到数亿元，甚至百亿元。但依据现行刑法的规定，对实施该类犯罪的行为人最高只能处以50万元的罚金，只有集资诈骗“数额特别巨大或有其他特别严重情节的”，才可判处没收财产。因此，加大在行为人实施此类犯罪获得利益上的剥夺力度，是有效惩治该类犯罪的刑事法手段。

面对非法集资犯罪多发、涉案金额巨大、涉及人数多、波及地域广的现实情况，《刑法修正案(十一)(草案)》将非法集资犯罪的刑罚结构加以调整之举措，可有效提高犯罪成本，增强刑法的威慑力，对打击非法集资犯罪起到重要作用。

结 语

非法集资犯罪严重扰乱了我国的市场经济秩序、金融秩序，对其进行严厉打击正是维护经济平稳发展、金融秩序稳定的应有之义。但非法集资犯罪无论在刑事法理论还是在司法实践中，除了本文所提及的上述问题外，还面临一些其他有待进一步研究的问题。比如，非法集资“非法性”的认定、管辖、刑事政策适用、涉案财物处置、集资参与人的权利保障、行政法与刑事法的衔接等。针对这些疑难问题的研究分析，都将有助于刑事法理论的发展以及司法实务的顺利进行。