动态质押中的权利冲突及解决

云晋升

（上海交通大学 凯原法学院，上海 200030）

在民法典编纂的背景下，是否应当将各种新型担保交易形式成文化，是一项极具争议性的问题。问题的核心在于既有规范体系能否周延解释新型担保手段，并解决背后的理论冲突。虽然以交易模式为对象的立法有助于现阶段纠纷的解决，但从长远考虑，这种做法不利于立法的科学化和体系化。一个引起关注但尚未在立法论和解释论层面达成共识的是动态质押的法律地位。中小企业可供融资担保的资产一般仅有原材料、半成品、成品等库存品，为了保证正常的生产经营，企业需要保留对担保物的占有。理想地看，最合适企业融资的担保手段是动产抵押，因为企业仍可继续利用生产资料进行生产。但由于信任的问题，债权人有时并不放心债务人对担保物的单独占有，希望通过自身占有的取得防止债务人恣意处分担保物。考虑到自身仓储条件和成本，债权人又不愿意采用单独占有型的质押作为担保手段，因而采用了折中路径，即通过共同占有的方式设立质押。这样既有利于债务人的生产经营，同时也便利了债权人的监控。为了保证库存品的正常流动，双方一般还会额外约定，在满足一定条件时，债务人可以自由提取质物。在这种担保模式中，质物在整个担保期间处于动态变化中，实践称之为“动态质押”。

学界对于动态质押已经有了一些研究结果，解释论层面集中于质权人与第三人权利之间的顺位安排[1]47-53以及监管人法律责任认定[2]，立法论层面认为动态质押应当被明文规定[3]。在此之后，2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）明确规定了动态质押的顺位安排和监管人的法律责任，但是上述规定尚不足以终结动态质押的学理讨论，例如《纪要》第63条对动态质押的规范尝试给学界留下了解释任务。亟需深入研究的是，质押客体从非生产资料扩展到库存品时对债务人利益的影响，因为库存品的合理流动是企业正常运作的保证。具体而言，在质物处于质权人占有的情况下，如何保障库存品的合理流动，确保债务人的正常经营，同时防止质权人攫取不必要的、超额的担保利益。本质上，这是债务人正常经营权利和质权人合法担保权利的冲突，需要在法律层面予以解决。

一、质押动态功能的实现方式

质物“动态”流动与动态质押的法律构造有着密切的关系。关于动态质押的构造学说有三种，分别为新型担保物权说、新型动产质权说、新型金融担保业务说。在《纪要》发布前，有法院认为动态质押是新型担保物权①江西省萍乡市安源区人民法院〔2017〕赣0302民初801号民事判决书。。随着《纪要》的发布，司法最终转向部分学者提出的新型动产质权说，认为动态质押属于特殊的动产质押，二者的构成要件有所不同。新型金融担保业务说则是本文所持观点，动态质押只是金融机构运用既有法律制度设立的普通动产质押，二者没有实质性差别。动态质押应当适用质权和担保物权的一般规定，立法没有必要在质权一般规则外另设特别条款。在未明确质权与所有权在交付形式和客体认定的区别前，贸然以实践中的业务描述作为法律规范会威胁体系完整性。根据新型金融担保业务说，质押客体的动态流动功能是借助于合同自由原则以及质物的法定交付方式而实现的。

（一）质押合同中质物约定的抽象性

质押合同是质权设立的原因行为，出质人依据质押合同负有交付质物占有的义务。《纪要》第60条在不动产抵押中承认抵押人基于抵押合同负有办理抵押登记的合同义务，同理，出质人基于质押合同同样负有交付质物占有的义务。根据中国的债权形式主义，认定物权合意时需从担保设立的原因行为，即债权行为中找寻双方当事人的物权合意[4]。任何一个产生物权效力的行为必须具有法律上的原因，单纯的交付占有不具有任何物权效力。只有借助质押合同对质物的描述，才能识别债务人交付占有的动产中用于质押的部分，所以质押合同对质物的约定需要符合特定性原则。

特定性原则是物权法的基本原则，一般认为物权必须指向特定的个体物。在学理上，特定性原则讨论的范围主要限定在所有权中[5]17。原因在于，所有权是一种完全物权，体现了对物的全面支配性，出于支配可能性和公示考虑，所有权仅能存在于单独的特定物上。而质权是担保物权，从理论和实践角度考虑，没有必要过于严格地遵守特定性原则。首先，虽然质权和所有权都属于物权范畴，具有对世性，但质权在支配性上弱于所有权。质权只是物上变价权，质权人不拥有对物的用益权，这在强制执行和破产中体现得更为明显，相较于所有权人拥有的第三人异议和取回权，质权人只享有优先受偿和别除权。其次，物的组合价值相较于个体物的单独价值在质权中具有更大的意义[6]。最后，质权的从属性能够保护出质人的利益。质权从属于担保债权，以担保债权存在为存续前提，在变价条件成就前不会对出质人利益产生实质影响。而在所有权移转中，如果承认集合物作为所有权客体，极有可能因偶然的目的共同性导致对原所有权人的利益产生不利影响。因此，特定性原则在动产担保领域没有必要过于严格地适用，或者说特定性原则的适用范围主要是所有权[7]66。

为了克服特定性原则对于动产担保的束缚，德国学说做出了解释上的努力，从特定性原则分化出了确定性原则（Der Bestimmtheitsgrundsatz），形成与特定性原则不同的法释义学。如果对集合物的整体描述能够确定每一个个体物，即符合了确定性原则，因为已经具有支配物的可能①MüKoBGB/Stresemann，8.Aufl.2018，BGB § 90，Rn.39-41。。为了顺应频繁的质物流转，物权的特定性原则已被突破。例如在让与担保中，德国学说试图采用预期物权合意和预期占有改定缓和特定性原则对交易的阻碍[5]245。在特定性原则的要求下，无论是物权合意还是交付，所针对的必须是特定物。但是，在仓库货物发生必要流转时，当事人不可能就每一个新物重新达成合意，因而学说承认物权合意和占有改定可以先于物出现之前做出。这说明，为了顺应实践的需求，既有理论完全可以进行修正乃至于突破。

过于严守特定性原则的后果是，动态质押在与动产浮动抵押竞争时处于绝对的劣势，失去应有的担保功能。如果动态质押的运行在微观层面被认定为新质权产生、旧质权消灭的过程，那么新物实际被占有的时间则成为了质权的公示时间，根据《纪要》第64条的规定，动产浮动抵押的公示时间是登记时间，而非新物产生的时间。由此导致的结果是，即使动态质押在占有公示时间上先于动产浮动抵押，只要质物发生流动，动态质押就劣后于动产浮动抵押。在此不公平的结果下，有必要摆脱特定性原则对动产担保的禁锢。需要采用更为宏观的视角，承认物的集合利益也可以成为动产担保的客体。在动态质押中，既然物权合意可以先于物存在之前达成，不妨将质押客体认定为一种抽象利益。只要第三人能够从质押合同中清楚知晓质押货物的范围，就符合特定性原则。这种思路与动产抵押权登记是同一机理，在动产抵押登记中不需要明确登记抵押物个体，只需要对抵押物范围进行合理描述即可[8]。目前实践承认的识别质押客体的方法主要有两种，第一种是清单登记②浙江省高级人民法院〔2009〕浙商终字第80号民事判决书。和标签粘贴③江苏省宿迁市中级人民法院〔2016〕苏13民终1229号民事判决书。等个体物确定法，第二种是通过圈定独立存放区④中华人民共和国最高人民法院〔2017〕最高法民终891号民事判决书。的空间固定法。在优先权标准的认定上，应当将抽象利益的交付占有时间认定为质权的公示时间，以保障浮动担保的同等对待。

（二）动态质押交付样态的分析

动态质押的交付方式虽然不同于以贵重金属为客体的普通质押，并非采用现实交付的方式，而是采用了交付共同占有，但这仍属于质权交付的法定方式。此种交付样态的出现是质押客体扩展至生产资料的必然结果，通常还有作为第三方主体的监管人参与。实践中主要有两种模式，一种是债权人派驻监管人入驻债务人仓库，另一种是监管人单独占有质物。上述两种模式中的交付不同于通常质押的交付，因为债权人没有完全放弃对质物的占有。呈现的占有形态是债权人和债务人对质物的直接共同占有或间接共同占有。虽然《纪要》第63条初步规定了动态质押的交付方式，但主要以属于框架协议的三方协议作为背景，没有直接对交付中的占有形态进行规定。因此，需以三方协议中的具体约定为基础，认定其中占有媒介关系，最终回归到关于交付要件本身的分析。

1.直接共同占有

动态质押交付中争议较大是债权人派驻监管人至债务人仓库进行监管的模式。有法院认为共同占有中质权人未获得单独占有①福建省高级人民法院〔2015〕闽民终字第1902号民事判决书。，进而从交付要件和公示角度否定了质权的设立。而在类似案件中，也有法院认为质权的设立有效②广西壮族自治区河池市中级人民法院〔2016〕桂12民初4号民事判决书。。在比较法中，这一交付方式得到了普遍、明确的承认，比如《德国民法典》第1206条③《德国民法典》第1206条[因共同占有之让与以代交付]（台湾大学法律学院等译本，北京大学出版社2016年版）动产在所有人与债权人共同保管之中，或由第三人占有，而其返还仅得向所有权人及债权人共同为之者，得让与共同占有以代交付。和DCFR第IX-3：201条④《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（DCFR）》（徐强胜译本，法律出版社2014年版）第IX-3：201条 占有有形财产之上的担保物权，可以通过担保权人占有担保财产而生效：（a）担保物权人或担保权人的代理人（非担保权人）对担保财产实施直接的物理控制；（b）第三人（非担保权人）占有担保财产的，第三人和担保权人达成协议，仅为担保权人占有担保财产；（c）担保权人和担保人共同占有担保财产，或第三人为双方当事人占有担保财产的，未经担保权人的明示同意，担保人不能使用担保财产。。法院否定此种交付方式多半处于误解，混淆了所有权交付和质权交付的区别。

根据《物权法》第212条的规定，质权自出质人交付质押财产时设立，交付共同占有是否属于此处“交付”便成为问题的关键。正确理解交付的含义，需要回到交付的一般规定即《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。该条所规定的现实交付含义大于传统意义上的现实交付。在德国法、日本法中，现实交付被规定在动产所有权移转条款中⑤《日本民法典》第178条：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”《德国民法典》第929条：“关于动产所有权之让与，应由所有人以物交付予受让人，并由双方就此为所有权移转之合意。受让人已占有其物者于所有权之合意时，即生让与之效力。”，被限定于狭小的语境中。在所有权移转中，现实交付要求出卖人必须完全放弃占有，如果占有人仅交付了共同占有，并不满足所有权移转中的交付要件[9]154。不能将所有权移转中的交付等同于质权设立中的交付，所有权移转中的交付必须使购买人获得了自主占有[10]298。在质押中，即便质权人获得了占有，仍属于他主占有。因此，所有权移转中的交付与质权设立中的交付并不相同。《物权法》第23条是对物权设立和转让的规定，交付并未被严格限定在所有权移转的语境。之所以德国对共同占有型的质权做出单独规定，主要是因为其交付语境被严格限定在动产所有权移转中，需要在《德国民法典》第1205条之外另行规定，肯定共同占有也可以作为交付的替代形式。因此，尽管中国未对交付共同占有形式的质权设立进行规定，但实质上该种方式未被《物权法》排除。

动产质权主要借助于留置效力实现担保功能[11]969，交付形态的认定需要结合留置效力的实现能力。占有改定无法保障质权人实现对质物的留置能力，自然在质权设立中被否定[12]121。直接共同占有还需要进一步排除债务人对物的单独管领力，必须形成公同共同占有形式。共同占有分为通常共同占有和公同共同占有，最为常见的是通常共同占有，公同共同占有仅在质权交付中谈及[13]95。在通常共同占有中，每个占有人可以在顾及其他占有人的情况下，单独对物行使事实上的管领力，比如套房内的多个承租人对客厅的占有。而在公同共同占有中，对物的使用和支配只能由全体占有人共同为之，物始终由占有人共同管领[14]553。质权人未获得对质物的单独支配力与质权内容也是相符的，因为质权人负有不得擅自使用处分质物的义务[15]279。在公同共同占有中，在债务人违约时，质权人可以行使对质物的留置功能，迫使债务人清偿债务。因此，在债务人交付质物的占有后，即使还保留直接占有，只要债权人能够阻止出质人对质物的单独支配力，即符合了动产质权的交付要件。

直接共同占有的取得不一定必须由债权人亲自参与，也可以由债权人的占有媒介人取得直接占有。反映在实践中的是债权人委托监管人入住债务人仓库，形成公同共同占有的样态。通过监管人创设质权的前提是债权人获得间接占有，这以监管人取得直接占有为前提。《纪要》第63条对此做出明确规定，如果监管人未履行职责，则质权未有效设立，其中的原因是占有媒介人直接占有的缺失导致债权人未获得间接占有，因而没有满足交付要件。

2.间接共同占有

除了债权人派驻监管人与债务人形成直接共同占有的模式外，还存在仅由监管人单独直接占有质物的模式。典型情形表现为，质物不发生物理上的转移，债务人将自己的仓库租给监管人，债务人退出对质物的直接占有①中华人民共和国最高人民法院〔2018〕最高法民终932号民事判决书。。债务人依据合同获得质物的间接占有，监管人在协议到期后负有交还质物占有的义务。依据排除债务人单独管领力即满足质权交付的基本原则，只要通过法律关系的设计达到排除监管人单独向债务人返还占有的可能就满足了法定交付要求，在此过程中监管人只能向债权人和债务人二者共同交付物的占有。

相比之下，《纪要》第63条所规定的情形过窄，只承认三方协议所形成的间接共同占有形态。《纪要》过度细化的规定仅描述了交易典型形态，反而回避了更为核心的交付规定，可能会限制质押的发展空间。一方面，间接占有的基础不仅包括《纪要》规定的委托合同，还包括租赁和借用等其他合同。另一方面，限制债务人对物管领力不一定只能通过三方协议。三方协议只是功能实现途径之一，在该协议中债权人和债务人成为共同债权人，二者借此成为了质物的间接占有人，监管人必须向债权人和债务人共同交还质押物占有，只有经过债权人和债务人双重同意才能使质物占有发生变动。不过，对于监管人交还占有的限制不一定只能通过三方协议的形式。即使协议仅由债务人和监管人两方主体签订也可以实现，只要明确约定监管人的占有必须向债权人和债务人共同交还，使得作为合同外的债权人获得占有利益，同样可以视为满足了质物的交付要求。如果监管人未按规定交还占有侵害债权人的利益，由于不是合同的相对方，债权人不能依据《纪要》第63条的规定基于违约责任获得保护，但可以依据《侵权责任法》第6条以占有受侵害为由获得保护。所以，以《纪要》为例，以实践交易模式为对象的立法模式回避了对质权交付方式的深入研究，实际上限缩了质押设立的其他合法方式。动态质押仅是一种交易形态，只有在整个物权领域解释构造，才能更好地扩展实践创新空间。

二、质物流动引发的权利冲突

由于质押客体的流动，同时担保期间债务人亦可能偿还部分债务，质押客体的变价价值和债权数额的比值会处于变动之中。质押作为占有型担保，对生产资料管领力的限制会影响企业的正常经营活动，债务人权利极易受到损害，因此需要在法律层面对质权人和债务人的权利进行平衡。

（一）动产担保中的过度担保理论

过度担保是德国动产担保制度中经常被提及的问题，也是学说和判例重点关注的难点，针对此发展出了较为成熟的过度担保解决途径和学说。中国由于存在法定的动产抵押制度，德国让与担保所附带的过度担保理论没有引起深入关注。但是，动产让与担保和动态质押都以库存品为担保客体，尽管二者的法律结构并不相同，面临的问题仍有一定的相似性。

过度担保主要表现为非暂时性的担保物变价与担保债权的大比例失衡，可以理解为债务人按照担保合同提供的担保物变价价值远远高于担保债权金额，而且担保权人对此具有应受谴责的态度（eine verwerfliche Gesinnung）[16]213。过度担保分为两种：一种是事前的过度担保，另一种是事后的过度担保。事前的过度担保在任何让与担保中都有可能出现，即担保合同订立之初，担保物的变价就确定地超过债务金额。事后的过度担保的产生前提则较为特定，主要出现于担保客体为流动库存品的情况下。例如当事人约定，只要担保人的库存品流入约定的仓库内，库存品的所有权将会移转给担保权人。尽管债务人可将后续增加的库存品运转别处，但增加的物流和仓储成本会使债务人背上沉重负担，极大损耗了社会生产成本，因而事后过度担保问题的解决更需要在法律层面提供制度供给。

让与担保中过度担保的危害主要体现为对债务人和债务人的其他债权人的损害。首先，过度担保使债务人失去了剩余资产的融资可能性，理论上称之为“锁定作用”（Blockadewirkung）[17]410。原因在于，失去所有权的担保人在法律上难以继续在担保物上设立次一级的担保权。其次，“锁定作用”也会给债务人的其他债权人带来危害。让与担保的设立使其他债权人对债务人财产的执行变得复杂和困难，因为担保权人能够提起第三人异议以阻止债务人的其他债权人对担保财产的执行。最后，让与担保中的过度担保会限制债务人的经济自由。随着仓库内库存品的急剧增加，债务人的资产有可能全部汇集到库存品中，此时债务人必须依赖担保权人方能继续利用库存品，这种依赖构成了对债务人经济自由的束缚（Kneblung）。

为了解决过度担保所带来的问题，德国判例做出了许多努力，并历经变化。对于事前的过度担保，判例认为除了担保合同违反《德国民法典》第138条无效之外，以担保合同为基础的动产所有权移转通常亦会无效①SoergelBGB/Henssler（2002），BGB § 930Ahn，Rn.95。。此时，担保权人会回复到普通债权人的地位，如同当初没有设立担保一样。一般认为，担保物变价超过通常担保所需200%时即符合了客观要件②AnwKBGB/Looschelders，BGB § 138，Rn.257。。对于事后的过度担保，判例则历经转变。起初，如果双方未在让与担保合同中约定适格的交还条款（qualifizierte Freigabeklauseln），即担保人依据合同具有返还超额担保物的债法义务，那么如同事前的过度担保一样，担保合同和所有权移转都无效。不过，针对事后过度担保的处理方法招致了诸多批评，德国法院在2015年判定，即使缺少了上述明示约定，让与担保也不会无效，并从让与担保的法律结构信托行为入手，认为交还条款是信托关系的当然条款③BGH NJW 2015，1952。。

德国司法实践以过度担保的发生时间为划分点，区分了事前过度担保和事后过度担保，对二者采取了不同的规制路径。事前过度担保违反善良风俗导致让与担保无效，而事后过度担保不构成违反善良风俗的行为。在事后的过度担保中，德国法院以担保信托关系为基础，构造了担保人要求担保权人返还超额担保物的债法权利。

（二）动态质押中的过度担保问题

虽然动态质押与让与担保的法律构造并不相同，但二者同属于流转补充型概括担保（revolvierende Globalsicherheit），都采用了担保物抽象约定的方式，导致动态质押同样会面临过度担保的问题。不过，传统动产质押主要服务于短期贷款，事后过度担保问题体现不太明显，因为所担保的债务清偿期将会很快到来，不会给债务人方面带来持续的压迫。之所以库存品质押在德国过度担保理论中未引起讨论，原因在于在库存品中通过公同共同占有方式设立的质权基本已被让与担保取代④StaudingerBGB/Wiegand（2019），BGB § 1206，Rn.4。。但是，一旦市场主体采用共同占有交付方式设立质权，同时将以库存品为客体的质押运用到中长期贷款时，过度担保问题依然会显现。

相较于动产让与担保，《物权法》第172条确立的动产质押从属性给担保人提供了更为深入的保护，担保物权与债权同命运、共存续，同时动产质押也不会彻底剥夺债务人利用质物继续融资的可能性。但是，动产质权具有的不可分性使得过度担保的危害仍不容小觑。担保物权的不可分性是指“被担保债权于债务履行期届满时未受全部清偿的场合，担保物权人可以就担保物的全部行使权利”[18]737。质权作为一种占有型担保物权，质权人享有物的占有，占有权利一直持续到债务人清偿完债务为止。在债务存续期间，即使债务得到部分清偿，或者质物随后增加，债务人也不得请求质权人交还超出债务额度部分的质物。质权制度⑤《德国民法典》第1230条：“质物有数宗时，除另有约定外，质权人得选择而为出卖。质权人所得出卖质物之数量，仅以清偿之所必要者为限。”流质条款的限制见《物权法》第221条。对出质人的保护仅在质物变卖期间得到体现。在出卖过程中，质权人不得将所有质物变价，而仅能在债务清偿范围限度内出卖适量的质物，并需要将超出债权额度的变卖价款返还给出质人。因此，质权制度对于出质人的保护仅体现在债务清偿之后，之前则允许质权人占有超额的质物。在以金银贵金属为客体的质押中，过度担保的问题不会凸显，因为贵金属不具有使用价值，通常也不会用于生产。而流动库存品则不同，流通限制会给债务人的正常生产经营带来巨大危害。

过度担保在库存品中会阻碍债务人正常生产经营。由于抽象性的质物约定，如果债务人对库存品进行加工，附加了劳动值的成品依旧会成为担保物。债务人面临两难的选择。一方面，债务人必须通过库存品的生产流转取得利润，以维持正常的运营生产。另一方面，生产的新品依然会成为担保物。所以，让与担保中过度担保的危害在动态质押中同样会显现。第一，会造成对债务人正常经营的束缚。因为加工后增值的库存品会成为质物，债务人对物的加工存在犹豫，造成对债务人经营的束缚。第二，会对债务人的其他债权人造成危害，尤其是库存品买受人。即使债务人在质押期间出卖多余库存品，买受人只能取得负担质押的库存品。第三，过度担保会阻碍债务人的再融资。在让与担保中，担保人失去了就担保物的再担保可能，属于法律上不能。而在动产质押中，尽管债务人还保有所有权，事实上也很难继续取得融资，因为潜在的信贷人很难放心在已质押的库存品上继续提供信贷，这使得再融资变成事实不能。不管是法律不能，还是事实不能，理论上都可总结为担保物“锁定作用”。所以，动态质押作为流转补充型概括担保，虽然具有从属性，但因不可分性的特征，依然会产生与让与担保相同的过度担保危害。

（三）现行法对动态质押中过度担保的规制及不足

一般认为，在中国法中与解决过度担保的《德国民法典》第138条起相同作用的是《中华人民共和国民法总则》（简称《民法总则》）第151条规定的显失公平条款[19]1083[20]610[21]209。该条一方面将《中华人民共和国民法通则》中的“乘人之危”和“显失公平”合一规定，另一方面重新规定显失公平的法律效果是可撤销，删去了以往《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）规定的可变更效果，最终形成现行的显失公平条款。根据同类事物同等处遇的法律内在原则[22]252，既然动态质押同样面临着过度担保的危害，需要检验的是，中国的显失公平制度是否能够解决过度担保的问题。

1.事前的过度担保

对于事前的过度担保，债务人可以基于《民法总则》第151条行使撤销权获得保护。从时间来看，过度担保形成于合同订立时，符合显失公平条款规定的时间要求。从客观上看，过度担保构成双方的利益失衡。大部分学说认为显失公平条款绝对不适用于无偿行为，因为无对价则无权益失衡[23]576[20]620，但对于担保合同是否构成例外还有继续探讨的空间，比如有学者提出对公平的考量不应仅包括给付和对待给付，还包括从公平原则角度出发的整体考量[24]。担保合同虽然是无偿合同，担保权人不需要向担保人支付对价①最明显地体现为有时担保人是第三人。，但其作为借款合同的从合同，与借款合同形成了整体上的权利义务对比。质权人如果试图攫取远超债权额度的担保物，应构成双方权利义务的失衡。从主观上看，质权人须具有主观上的恶意，试图攫取不必要和多余的担保物。恶意程度需结合过度担保的具体额度进行整体分析[25]。如果质权人具有明显的故意，旨在攫取过度担保，例如为了束缚债务人经营，只要过度担保的额度超出了正常合理范畴即构成显失公平。如果质权人仅是过失，只是未顾及债务人的经营自由，过度担保超出额度则要达到严重的程度。

2.事后的过度担保

对于事后的过度担保，情况显得更为复杂。首先，从时间来看，事后的过度担保产生于合同订立后，而非合同订立时，债务人出于经营的需求不断增加仓库内的库存量，导致质物价值逐渐高于债权额度。债务人不可能再基于显失公平撤销担保合同。其次，贸然承认事后过度担保的可撤销会引发道德风险，对债权人过于不利。在中国的学说中，物权合意已经内嵌在合同中[26]，债务人后续只要将货物运至仓库，运进的货物都会成为质物②实践中普遍采取类似约定，不管任何物流入了仓库，都会成为质物，如“约定的质物与实际交付的质物不一致的，以实际交付占有的质物为准”（湖北省武汉市中级人民法院〔2015〕鄂武汉中民商初字第00853号民事判决书）。如“质押物以监管区实际存放的数量、品种为准；监管过程中，如有非清单记载的品种、规格、型号入库，自动构成对质押物清单品种的增加”（浙江省湖州市中级人民法院〔2016〕浙05民终486号民事判决书）。。如果贸然承认了事后过度担保的可撤销，债务人有可能不断运入库存品，以达到撤销合同的目的。质押合同撤销的后果是债权人授予无担保的贷款，对于债权人不利。因此，无法通过显失公平制度解决事后的过度担保问题。

在现行法中，事前的过度担保能够通过显失公平制度解决，当事人可以撤销质押合同以达到威吓债权人的目的，防止其过度攫取担保物。事后的过度担保无法在现行法中得到合理解决，有必要在现行框架之内找寻到更为合适的解决方式，以合理协调债务人和质权人在动态质押中的权利冲突。

三、动态质押中权利冲突的解决

在动态质押中，事后过度担保导致债务人和质权人的权利发生冲突。权利冲突的一方是质权人享有的质权，另一方是债务人正常经营并且不受压迫的权利。尽管债务人的正常经营利益不属于法律所规定的有名权利，但基于比较法的视角和同等事物同等处理的原则，仍可归为“消极的普遍个人利益”。在比较法上，如果让与担保权人的担保权达到侵害债务人经营自由的程度，让与担保权人将受到失去担保权的惩罚，处于与普通债权人相同的位置。债务人该项权利是一项未被法律明确规定但受到法律保护的无名权利[27]296-333。问题是，面对事后的过度担保，既有的法律制度无法解决其中的权利冲突。

尽管比较法中的让与担保对事后过度担保的解决提供了启发，构造了担保权人的法定交还义务，但该义务的构造根基于让与担保的信托结构之中，与质押的担保物权构造有所不同。所以，在担保物权的框架下找寻到解决双方权利冲突的法律基础是本文的最后也是最重要的部分。

（一）质权人交还义务

1.交还义务的产生条件

交易主体针对过度担保问题的解决已做出了尝试，比如在协议中订立条件：债务人在满足一定的条件之下可以提取仓库内的货物。这些条件多种多样，有以数量和价值作为双重标准①黑龙江省高级人民法院〔2016〕黑民终32号民事判决书。辽宁省葫芦岛市中级人民法院〔2014〕葫民撤字第00001号民事判决书。，有仅以数量作为标准②湖南省长沙市中级人民法院〔2015〕长中民执异字第00198号执行裁定书。安徽省高级人民法院〔2013〕皖民二终字第00217号民事判决书。，有仅以货物价值为标准③江苏省盐城市中级人民法院〔2013〕盐商初字第0083号民事判决书。，但并非所有交还义务的约定都解决了过度担保。

冲突解决的关键在于，将质权人所拥有的，会对债务人正常经营权利造成阻碍的多余担保物释放出来。当事人约定类似条款旨在缓解事后过度担保所导致的利益冲突，但是由于认识的局限性，有时采用了数量作为单一标准或者数量和价值作为双重标准。而上述约定并没有在本质上解决问题。如果当事人轮换了质物，导致了质押物品种的变化，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称《担保法司法解释》）第89条规定以实际交付占有的财产为准④《担保法司法解释》第89条：“质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。”。例如当事人将低品质钢铁轮换成高品质的钢铁，或者相反，此时当事人对于数量的约定会变得没有价值。因而，不管当事人对交还条件如何约定，最终都需要回归到质物的价值上。

合同目的是决定当事人意思表示解释的重要因素[28]214，《合同法》第125条对此有明确的规定。从质押内容分析，当事人的目的仅是为了保障债务的清偿，应对上述合同进行修正的合同解释，使交还义务的产生条件回归到债务担保的本旨中[29]711-712。作为担保物权，背后真正重要的是用以清偿债务的担保物变价。交还义务是为了防止质权过度覆盖质物，导致债务人无法开展正常经营。债权人更希望债务人正常经营盈利，使债权到期得到清偿，而不是最终变价担保物。所以，从交还义务的条件约定来看，双方目的是保障债务人正常经营，最终保障担保切实实现。不论当事人表面如何约定，是数量还是重量，最终具有规范意义的表达都是具体金额。例如，如果合同约定以1 000吨某类型钢铁为交还义务产生的条件，实质规范表达是1 000吨某类型钢铁的价值。如果超过该价值，质权人即负有了交还义务。

2.交还义务与物权变动

在确定交还义务条件后，随后需要确定的是交还义务的具体内容，或者说交还义务如何实现多余质物的释放。从当事人的约定来看，多采用了提货或换货的表述⑤“在监管期间，无论联琦公司提货或换货，库存质物都应符合《通知书》列明的要求。”（湖南省长沙市中级人民法院〔2014〕长中民二终字第04691号民事判决书）。，即债务人可以从仓库中取回质物。质押作为一项占有型担保物权，随着占有的返还，质权也会随之消失。但是，交还义务的规范内容却不仅仅局限于请求占有的返还，而是连接着《物权法》第218条第1句⑥《物权法》第218条第1句：“质权人可以放弃质权”。，具有更为广泛的含义。

有学说认为，质权的抛弃必须同时做出抛弃的意思表示和占有的放弃[30]99。实践的约定也遵循了该种学说，但交还质物不是当事人无意思的行为，而是包含了当事人的意思[31]，从中可推断出当事人抛弃质权的意思表示，否则当事人根本不会返还质物。问题在于，单纯做出抛弃的意思表示而不伴随占有的放弃能否实现动态质押中的交还，或者说，履行了交还义务。动态质押的客体具有特殊性，基本是大宗货物，储存要求较高。因而，在转移占有的情况下谈及动态质押权的放弃并无太大意义，债务人不可能通过移动质物的方式消灭质权，然后再进行出卖。

对于质权放弃的理解仍应回到质权的成立要件中，即设立质权的物权合意和交付。中国虽然采取了债权形式主义，但物权行为仍然是独立的，这在物权抛弃行为中体现得尤为明显[4]55-65。所以，即使当事人不交还占有，而是采用意思表示的方式，仍可以实现交还义务的履行。这一意思表示属于单方的，需受领的意思表示⑦StaudingerBGB/Wiegand（2019），BGB § 1255，Rn.5。，必须向出质人或所有权人发出。该意思表示是处分行为，直接引起物权变动，也需符合确定性原则。质权人可以通过放弃质权的意思表示实现质权的消灭，例如相关文件的签发。一方面，质权人的占有辅助人或占有媒介人可以据此让债务人提货，债务人也可以放心地生产加工货物。另一方面，债务人也可借此向货物的买受人证明，该部分货物上不负担有质押。所以，当事人交还义务既可以通过交还占有的方式实现，也可以采用质权放弃的意思表示实现，后一种方式最大限度地保护了债务人的经营自由，债务人不需要为正常经营售卖而再度转移货物位置。

（二）法定交还义务的构造

对于交还义务的条件和内容的解释需要回归到交还义务的制度构造中，即这一种自发的、普遍的权利冲突解决方式具有何种规范上的意义，比如当事人虽然采用质物抽象描述，但未明确约定交还条款①例如仅约定债权人有决定是否换货的权利，而不是其义务，参见“经元通某某书面同意后，星岛××可变更质押物”（浙江省高级人民法院〔2009〕浙商终字第81号民事判决书）。。《担保法》和《物权法》对于质押合同的规定非常简单，而且大多属于重复规定。相反，《合同法》中的典型合同拥有完善的任意性规范，以补充当事人的意思表示，发挥漏洞填补作用[32]。动态质押在缺少任意性规范时，有必要通过合同解释填补当事人订立合同时留下的漏洞。

根据学理分类，合同漏洞可分为明知的漏洞（bewusste Lücke）和不明知的漏洞（unbewusste Lücke）。当漏洞为明知的漏洞时，当事人可以根据《合同法》第61条前半句②合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。协议补充。而在当事人未明文约定交还条款，出现争议且无法协议补充时，不管合同主体是有意遗漏交还条款的约定，还是根本未考虑交还条款，二者都是相同的。只要构成了合同的重要事项，都需要根据《合同法》第61条后半句③不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。进行漏洞填补，其中重要依据是交易习惯。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第7条对“交易习惯”做出定义，“（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”从实践做法的普遍性来看，当事人通常都会在动态质押合同中订立交还条款，这在实务界和理论界都得到认可[1]47-53[33]。此处的习惯不等同于习惯法[34]，二者发挥的功能不同。习惯法发挥直接效力[35]，在符合相应规范前提的情况下，产生特定的法律效果。合同解释中的习惯需要借助于《合同法》第61条产生效力，仅作为漏洞填补的依据存在④StaudingerBGB/Roth（2015），BGB § 157，Rn.22。。

在出现合同漏洞时，需要将交易习惯作为漏洞填补的依据。在补充解释时，起决定性作用的是，假设合同当事人在认识到合同漏洞时会怎么做[36]67。此时，法官所假设出的理性人的意思就会替代真实合同中的当事人的意思[37]，确保个案中当事人利益的平衡。为最大限度地防止想象中的理性人破坏了合同自由的基石，通过补充的合同解释解决合同漏洞时，不仅需考虑交易习惯，还要符合诚实信用原则[38]，以保证实体正义的实现。核心在于，在动态质押的特定场景下，假设中的当事人是否会在质押合同中约定交还义务条款[39]31。具体的路径是，现实存在的交易习惯首先会塑造一个理性人的雏形，这是大多数交易主体选择的顾及彼此商业运作的惯常做法。之后，这一理性雏形还要经过诚实信用原则的检验，即在权利义务上是否平衡了当事人利益，确保这一假设的正确性和可靠性。基于此，在动态质押的特定场景中：质押客体属于生产资料并需经常轮换、质物价值远超债权担保需要、质物存在买卖或者加工的高度可能。在满足条件时，可补充解释出合同中的交还条款，以解决当事人的权利冲突，即当事人在认识到上述情形时，都会订立交还条款。因此，依据《合同法》第61条，法院可以补充解释合同条款，肯定法定交还条款的存在。

四、结语

在当事人对质物采用抽象描述以方便交易时，欠缺交易常识的当事人可能会在动态质押合同中遗漏交还条款的约定，进而产生过度担保的问题。质权人会合法地获得超出债权担保需要的担保物，最终危害到债务人正常的生产经营。质权人的合法担保权利和债务人的正常经营权利发生了冲突，这一冲突需要在合同层面予以解决。通过运用简单和补充的合同解释可以解决这一权利冲突，最终结果是，债务人的正常经营权利超越了质权人超额部分的担保权利。质权人有义务交还超过债权担保需要的多余质物。法定的交还义务对质权人的担保权利不会造成损害，债务人对此不需要支付任何补偿[40]。动态质押的理论构造和权利冲突能够在既有规范体系下得到解释和解决，过度实践化的规定会对规范的体系性造成冲击，因此民法典物权编等相关立法没有必要将动态质押进行明文化规定。