加密数字货币行政监管的制度逻辑

陈姿含

（北京理工大学 法学院，北京 100081）

比特币为代表的加密数字货币是区块链技术最为经典的应用场景。伴随新技术应用与发展，加密数字货币产生多元的利益与价值冲突，并寻求程序性的救济，监管的需求应运而生。加密数字货币受到行政法律调控的方式，取决于规范的约束程度，以及行政审查的密度。行政法对加密数字货币的界定存在两个前提，一是一般价值观的讨论与形成；二是法律法规所需求的目的能够结合客观的情势予以实现。在全球范围内，数字经济经历了虚拟货币与数字金融被应用到银行和投资领域，P2P借贷平台作为众筹方式对于传统银行模式的挑战，以及货币体系、金融系统甚至经济模式所面临的去中心化与新中心化的讨论[1]。既有的研究倾向于对数字货币进行历史的研究[2]，以保障数字货币推动既有的规范价值实现[3]，包括论证数字货币的理论基础[4]、价值产生机制、数字货币有关交易是否可逆、数字货币同法定货币之间的交换问题[5]。也有的学者为了寻求数字货币的存在的合法性，或者进行数字货币法律属性的界定[6]，或者强调有价证券、国家法定货币和电子证券存在的意义不同，因此功能也不必是相互替代的[7]。这些研究意义重大且集中于对加密数字货币监管所依据的价值共识的探讨，但更为重要的是，加密数字货币被期待为数字经济中的重要组成部分，纳入法定监管的过程中，除了需要在较为宽松的规则体系中寻求一般伦理和公平正义的实现，还必须明确加密数字货币所必须完成的技术、市场以及管理职能，既有研究强调区块链技术带来的利弊分析，忽略了货币对于制度体系的架构性需求，虽然二者在加密数字货币领域密切结合。

一、监管对象：技术性特征产生规则需求

加密数字货币可以降低发行成本，在支付和结算时可以实现匿名性与安全性，并且跨地域实现国际支付，避免高昂的交易成本，因此时常超越地域管辖在更广泛的空间中运行。无论发行主体是谁，都希望在用户体验、投资流程与运营层面较之于传统的金融服务和市场交易有更实质性的进步。技术的发展不仅让货币发行实现了转移的可能，而且与实体经济互动产生了区块链应用和加密数字货币的多样性。关注事实状态中的加密数字货币，是对监管对象的类型化的区分以及规范界定的前提。

（一）加密数字货币的种类与界定

目前全球范围内的数字货币多样性强，特征也较为复杂。加密数字货币这一术语，本身也并非完全确定的概念。数字货币是一个产生历史较早、内涵丰富随着时间发展变化且存在争议的问题。概念的复杂不仅因为这是一个伴随技术发展和市场交易更新的概念，也因为概念的争议本身代表了技术选择和价值判定的过程。

以投资价值作为判断标准可以大体将目前的加密数字货币分为比特币、代币以及草币[8]——这种分类方式依据是单位时价的排行总体趋势，愈有投资价值，交易愈加频繁，产生的争议和解决对策也愈加受到关注。草币这个略带俗语化的表述也反映了投资者并不认可其具有保值或者流通价值的态度。但这并不意味着草币就不该被监管，利用新开虚拟货币募资后消失，哄抬币价后全面抛售的欺诈时有发生。按照发行主体的不同，可以分为非主权加密数字货币、主权加密数字货币和超主权加密数字货币[9]。按照功能而言，颇受投资者青睐的比特币、比特币现金以及莱特币因结合区块链技术没有管理者存在，有利于降低成本和提高效率，因此偏重被应用于跨境支付领域；以太币、柚子币、埃欧塔币等由于将智能合约作为开发工具而可以被更广泛地应用在投资与结算之外的领域，因此更多地带动了企业组织的参与，扩大了交易的主体范围；而瑞波币、恒星币等为追求价值传导的速度和效率，又放弃了区块链工作量证明机制而只采用分类账方式，拥有强大的中心机构，所以较之于区块链上运行的数字货币，它们能够更有效地传导价值，但是也极其容易受到中心化决策的影响。加密数字货币的分类还会受到监管主体具体职能的影响，具体到监管需求，财政部和中央银行可能立意于金融秩序与货币运行状况的稳定；商业银行和金融监管机构要求降低投资与消费风险，也呼吁反洗钱和反恐融资的立法和执法问题；商务部期望经济枢纽建立与市场规模的扩大，并需求制度性保障。

单纯从现象进行判定，我们这个时代诸多的交易形式已经是数字化的。比如我们就习惯于用虚拟货币去指代没有锚定币值但是影响巨大的比特币，但是虚拟货币的概念并不完全局限于比特币，一定程度上还涵盖了广义的其他电子交易方式。英格兰银行（Bank of England，BOE）将数字货币作为电子支付手段，国际清算银行下属的支付与市场基础设施委员会 （Committee on Payments and Market Infrastructures，CPMI）将数字货币界定为数字形式的资产。虽然数字货币准确的概念还存在争议，但是较之于依赖于企业、运营服务商，适用范围有限，仅可购买虚拟产品，因为不加密而可以迅速追索到消费者的平台代币和传统型虚拟货币，今天的加密数字货币因为适用加密技术，可以跨国、跨领界支付，完成瞬时交易，逐步具有了部分的货币职能[10]。目前中国没有法定数字货币的相关规定，数字货币的交易是基于通证还是基于账户模式，是由中央银行批发还是私营部门零售，币值锚定还是完全依赖于共识，在哪个环节进行加密目前都不能一概而论。数字货币在发展趋势中，可能是一种单纯的支付方式，一种更广泛应用的记账方式，或者抛却区块链技术的法偿货币的数字形式，这样的界定意义也具有现实场景，但是法律规范在解决此类问题时具有经验。

（二）加密数字货币的技术特征影响价值稳定

加密数字货币监管需要解决技术安全问题，这是基础，同时加密数字货币被作为交易工具，价值交换和聚集价值，是数字货币规制较之于其他区块链技术在不同场景应用所必须解决的问题。首先必须考察价值生成机制的问题，以比特币为例，其价值生成机制取决于工作量证明机制，即俗称的挖矿，本质上是一个技术问题，因为设定了2 100万枚的上限，保证了其作为稀缺数字产品的特征。根据货币供应的既有逻辑经验，充当货币的贵金属虽然稀缺，但是供应总量并不确定。人们根据社会生产需要去挖掘更多的稀缺资源，用来保持或者增加货币的价值。但是当货币的供应量被了解，或者不等供应量完成，人们对比特币作为交换价值的认识和预期将受到影响。与之相伴随的是通货紧缩持续发生所带来的货币和市场体系的崩溃。由于货币价格持续上涨，物价持续下跌。人们习惯于存储货币以期待未来购买更多的物品。其次，加密数字货币的职能离不开安全性问题，比如2014年的Mount Gox破产事件和2018年Coincheck的NEM大量被盗，都让投资者对数字货币安全性和区块链自治能力产生了信任危机，每当此类事件发生，加密数字货币的价格就会大幅度波动，我们从信用结果来衡量加密货币是否可以承担货币职能，但货币职能、信用体系和技术保障是不能够分离的。所以加密货币作为交易工具的过程也离不开信用的建立。区块链“扣块攻击”或者“51%攻击”从理论上的可能到在现实中发生，都标明系统风险如果不克服，对加密货币的安全性将是致命的打击。以太坊的出现，以及对2016年“the Dao”黑客攻击后对危机的克服，本身就是区块链技术在加密货币应用层面的进步。再次，加密数字货币的价值要维持稳定的安全性，获得更广泛的应用，也必须改善可扩展容量与提升交易速度的数据库问题，还必须不断提升加密能力以应对“量子计算机”对安全性的挑战。

（三）加密数字货币的风险产生监管需求

加密数字货币所运行的底层区块链技术，其核心要素为：它是一种点对点网络，通过加密算法，分布式信息存储，分布式决策形成的共识机制。这种分布式共识依靠区块链存储信息：每一个区块都包含了区块链上的交易信息，对前一个区块的引用和揭秘，以及对后一个区块解密的验证。基于区块链的技术特性，其被广泛应用在数字货币、智能合约、加密权益凭证领域，也可以服务于审查通讯、文件共享、防欺诈投票平台等。作为区块链技术发展的产物，因其技术稳定性和价值传输效用被推崇。但技术本身存在的风险与利用技术特征而在应用中产生的乱象，有待规则的介入。加密数字货币在发展初期，因与违法、犯罪行为密切相关而备受质疑。比如在“丝绸之路”暗网上比特币的有关交易，大多数都与受管制物品和麻醉物品交易有关，直到2013年该网站被美国FBI关闭。在中国，有关当事人利用比特币转移违法所得的案件也已经发生，罪名涉及到信用卡诈骗罪①Openlaw.张明亮、张伟红信用卡诈骗罪一审刑事判决书.2014年9月24日，http：//openlaw.cn/judgement/200cee8010c24b3d9f2402ed 350580a2。、抢劫罪②Openlaw.陈鹏飞、张佳、吴玉平犯抢劫罪二审刑事裁定书.2014年11月6日，http：//openlaw.cn/judgement/85d81a85788d471a895b0457bbe 857f8。以及职务侵占罪③Openlaw.郭明磊职务侵占刑事裁定书.2015年9月28日，http：//openlaw.cn/judgement/5ac5ba7637154b3298c34f94f1201917。等。

数字货币被纳入法律监管体系的意义是重大的：第一，发挥数字货币的便捷性是大势所趋，人民银行更因是在全球范围内率先推出数字货币计划的央行而备受关注；第二，客观情况是诸多的大型数字企业发布数字货币，与央行展开竞争，甚至再次将20世纪70年代以来的货币国家化还是社会化的论证推向新的高潮，法律需要作出决策；第三，区块链技术的应用依然存在风险，有些风险是潜在的系统风险，有些风险是运营风险，随着技术应用而出现欺诈、侵犯消费者权益，或者是新的金融犯罪方式和类型，法律必须确保参与人的预期利益，维护市场秩序，防范网络安全风险；第四，以区块链技术应用为纽带，法律依然面临国家利益和个体权利保护衡平这一经典但是重要的问题，在现实层面，国家依然把反洗钱和打击恐怖融资作为监管的重要目的，而这一过程就牵涉如何调整区块链服务商和交易场行为，是否实现运营者对个体消费者更多的调查权，利用区块链实名交易特征较之于传统金融工具获取用户更多的信息，一方面是各国对数字货币监管的切入点，实现对区块链以点带面的规制，另一方面，决定个人信息是否必要时为国家所有，又不是财产法或者合同法可以解决的问题。

二、监管目标：加密数字货币职能的规则性明确

加密数字货币与经济互动的多种形式，以及技术发展产生的应用问题，是从事实层面对加密数字货币监管必要性的考察，而以监管目标和货币职能作为出发点对加密数字货币的研究，代表对监管措施价值的考量，这是规范追求的目标，也是进行评估的标准，因此是各国进行具体的监管模式必须考量的因素。

（一）监管确认加密数字货币作为公共产品的社会共识

加密数字货币是否可以承担货币的职能，就这一问题，经济学者和法律学者给出了完全不同的解决思路。经济学上的货币概念，从经验的角度包含着三个显著的特征，就是作为记账单位、作为交换手段、以及具有存储价值[11]。对待货币抱持乐观态度的人认为从目前的实际现状来看，虚拟货币显然没有达到以上的标准。比如虚拟货币并没有脱离法定货币标明商品价值的地位，我们依然关注虚拟货币同法定货币之间的实时兑换价格；而虚拟货币的流通性也必须在双方都同意使用虚拟货币作为交换的时候才可以；另外虚拟货币也的确展现出了高价值波动，这显然与存储价值要求不符。而在法律角度，主权货币理论、社会货币理论、甚至社会货币理论衍生出的机构货币理论，都在强调权力分配问题。这两种解释方法虽然都审慎地判断目前加密数字货币同法定货币的关系，并未认同货币替代，但是却将货币建立在共识基础之上[12]，将比特币的出现同哈耶克的货币发行权转移进行比较和相互佐证，事实是哈耶克的货币社会化并非是单纯依靠“机器算法或者虚构的事物可以实现”[13]。在法律监管视角当中，货币职能当中背后的国家权力行使是不可能被否认的，因为中央银行是依照授权去实现货币内部和外部的价格稳定。货币的职能除却自然的共识，必须要经过社会一致的同意，这一过程需要作为强制性规则的确认，以实现对秩序的保障。所以数字货币是否可以承担货币的职能，不能仅仅依靠经济职能，还必须特定的货币政策系统，把加密数字货币纳入稳定的货币系统，监管成为必要的评估性因素。

加密数字货币的经济职能目前看来只是一个时间问题。欧洲中央银行已经承认了其价值性，并肯定其在一定程度上可能会成为货币的替代品：加密数字货币也具有价值，作为交换媒介，又是记账单位似乎已经日渐形成共识。但是依然有人基于数字货币的虚拟财产性质，而强调与实物货币的不同。并突出货币具有主权性质，而虚拟货币可以是一种超越地域的世界货币。2017年3月3日，单位比特币的价格超过了黄金，所以以比特币为代表虚拟货币的经济价值一直在扩张。所以核心的问题还在于如何界定加密数字货币的属性，以及采用何种监管模式的问题。虚拟货币是国内货币还是超主权的世界货币的核心不是虚拟与否。虽然，传统意义上的货币的计量单位都是与重量、密度、介质等物质因素密切关联在一起的，但随着商品经济的发展，货币更加侧重于信用价值而非作为实物的价值，这也就是货币法定化和货币国家化的重要原因之一——以规则确定公共产品的提供，并以强制性对社会共识形成的决策加以确定，最大限度地降低决策成本和交易的成本。诸多的法定货币愈加注重数字支付的形式，以时间脉络来看是社会共识形成的一种必然产物。

（二）监管评估加密数字货币形式对宏观政策工具的影响

如果把货币认为是一种交换的媒介，那么货币首先应该在实体交换中实现最小的交易成本，很显然，加密数字货币在一定程度上可以满足这样的需求。但在更广泛的现实需求中，货币很显然承担着更多的社会职能，比如作为会计单位，不仅仅是一种支付和债务结算手段，货币还是一种信用债务的社会结构，国家通过征收税款，决定支付税款的条件与能力，从而创造了一种货币的需求[14]。从这个意义上说，货币的使命是它是不同经济实体彼此刺激进而带动经济活力的媒介，而不仅仅是自然交换状态下的媒介或者市场经济中的记账单位。因此货币的形式，关系的不仅是货币作为媒介、会计单位、存储价值的功能，还必须考察对宏观政策的影响。国家的监管是对公共服务产品的形式确认，也是确保社会成员从国家的信用体系中平等地受益，它代表权力的分配和义务的承担方式。

规制现代性要解决的一个重要问题就是技术性和流动性在空间中的展开。加密数字货币作为区块链技术应用尤其如此，权力的分配与公共管理结构的转变，传统模式被打破，治理主体的多元的转换似乎已经能够达成共识。社会空间的扩展本身就是一种权力的来源和构建方式，它打破了传统的政府对于既有的社区生产和生活组织的垄断。规制的切入点在于新型的领导权的出现能否维护人们业已形成的共识。就是数据是否会取代独立的人，成为新型的被监管的对象，尤其是网络机构的极简化可能会伴随技术的复杂化形成对个体的绑架，也可能造成对自由和自主的捆绑[15]。网络平台与新型的网络机构又会衍生出新的公共管理产品——也就是权利非正式的私有化，成为新的公权力代言人，还是做出完全迥异的价值选择，这些必须通过规则介入作为衡量标准。当讨论货币的法偿性，即法定货币不能被拒绝接受，还代表国家的罚款和税收政策可以有效地加重生产者责任，如果仅仅将货币视为一种共识机制，而没有国家信用的背书，那么私人部门发行的虚拟货币同法定货币的竞争，可能会导致国家的其他工具的失效。如果以私营部门发行的货币作为结算工具，将导致需要承担的税收、付款等国家义务，转变为生产者的其他生产负担，而不是国家义务。

（三）监管保障央行对加密数字货币政策的实现

中央银行为实现货币稳定，必须利用自己的调整工具，这其中主要涉及到三个方面的内容，分别是关键利率的设置、公开的市场操作（通过购买流通中的货币、出售诸如国库券或者外币等金融工具）和准备金的要求[16]。其中关键利率是常规货币政策的核心，同央行的公开市场操作一起，保障货币的供应量。中央银行虽然在各国的性质、传统和法律具体定位有多不同，但是在非危机时刻，中央银行在一定程度上都不过多参与对政府或者私营部门的贷款，也不购买政府、公司或者其他部门的债券。当考察货币政策和监管能力的时候，还必须考察中央银行等国家权力机关能否依照法律规定的方式有能力控制基于区块链而具有分散化特征的加密数字货币。

央行货币政策目标可以概括为四个部分：实现货币国内价格稳定；维持货币国外价格稳定；促进经济发展和就业增长；实现金融秩序稳定。这里就会出现两对矛盾，一个是货币价格虽然与金融稳定具有相关性，历史经验说明如果一个国家法定货币价格高频率大幅度的波动，的确毫无金融秩序，但是二者的目标并不总是保持一致。国内价格和国外价格政策也不总是一致，因为国际货币价格一定程度的通货膨胀率有助于经济的增长与促进就业。因此货币的国内价格倾向于通货膨胀率的控制，并且作为央行货币政策的首要目标；而货币的国际价格要追求一定的通货膨胀率，以实现国际贸易的顺利开展。为了协调不同之间的目的，央行的货币政策应当反映社会供求关系，但也是一个规范选择的结果。中国人民银行的地位、职责、业务范围等依靠《中国人民银行法》为核心的银行法律体系予以明确。根据全国人大常委会向十三届全国人大三次会议报告显示2020年立法工作包括修改《中国人民银行法》，即是对数字时代的货币政策和金融秩序予以回应与构建。

目前中国央行数字货币计划审慎推行，不仅仅因为要对技术做出选择，还代表了国家面对宏观且体量庞大的体制做出的选择，不仅仅是一项新技术和新产品的开发，而是必须在微观的合规与整体制度构建的合法层面给出回答。因为较之于“利益去中介”“货币社会化”“网络乌托邦”等理论作为一种理想模型，央行数字货币似乎从开始就承担了利用市场，服务于国家技术更新换代的诉求，在维护国家利益层面，必须维持金融秩序稳定，也要防止“加拉帕格斯现象”；必须做出承诺去满足消费者利益的保护与公民的隐私，同时还必须让数字货币与国家主权货币一样可以传导社会的需求总量，实现货币政策对于宏观调控的服务职能。

目前，包括中国人民银行在内的诸多国家如加拿大、新加坡、日本等国央行正在积极探索数字货币法定化途径，根据国际清算银行对全球央行调查数据显示，超过八成的银行正在参与到央行数字货币的研发当中。很显然人们也许不是因为货币价格问题而拒绝现金的使用，人们也依然相信国家背书的货币的价值和信用。一方面数字化是一种不可避免的趋势，另一方面国家建立在货币上的信用受到零售业务与基础设置的技术稳定性和安全性影响。央行数字货币的优势是信用问题、安全性问题，但法律必须妥善解决数字货币制度推行后的平等权问题。法律如果承认央行发行加密货币同人民币完全相同的法定地位，那么使用加密数字货币的人较之于使用银行账户业务的人有可能获得对中央银行匿名的权利。银行或者要提供更多的业务，如无息或者更低利率的贷款，或者是足以产生新的保险用以吸纳存款，或者为了防止对现有金融体系的冲击而存在的分级管理制度，这些措施又有可能相对加重数字货币使用者的负担或者减少获益。央行数字货币也并非一蹴而就的过程，需要解决利用加密数字货币技术作为支付工具，然后满足货币政策的需求，这一复合的过程有待技术完善、机制的顶层设计、也需要法治的完善，是一个国家权力借助技术和市场发展成果的过程，也是公私权力结合并予以协调的过程。

三、监管模式：各国的多元尝试

对加密数字货币合法性问题研究，需要回答什么是监管的目标、监管的依据以及监管的方法，还有对监管的评估。有些问题的回答似乎并不困难，比如货币的流通应当维护市场秩序、金融的监管应当维护消费者权益、技术的应用应当被鼓励创新、且有利于提升市场与系统应对风险的能力等等。但是这些目标是否应该一体化实现，就涉及到有无价值的冲突与选择问题。关于什么是好的监管办法目前也有争论，比如是应该体现出对生态的适应性，还是对问题的回应，还是应该是基于危机意识的主动出击。监管的切入点也可能很多，比如是制定规则，还是依靠原则进行衡量；是系统性的预防风险，还是只对运行机构进行管控；对参与主体的准入是侧重于功能还是侧重于资质，都是值得探讨的问题。各国对待数字货币的态度，真实地反映了过去十余年法律与技术的互动。在已有的监管模式当中可以简单分为放任、控制与风险预防模式；对待加密数字货币的法律属性也有不同，体现出多元性的尝试与一定之规。

（一）宽严不一的加密数字货币监管模式

全球范围内对待加密数字货币的监管模式因对技术认识和应用程度和各国数字化与风险防范能力差别，可以简单地分为放任、控制与风险预告三种。对加密数字货币的放任模式以英国在2013年对比特币的态度作为典型，英国宣布比特币不作为货币，不受监管，还将比特币挖矿和相关服务等同于货币流通与产生的收入，不作为商品收益作为纳税对象。2019年1月英国根据市场流通的交易状况发布《加密货币资产指南》将加密数字货币分为三类，去中心化的交易代币、证券型代币、效用型交易代币等。但7月31日，英国金融市场行为监管局 （Financial Conduct Authority，FCA）在发布最终指南时，重点对证券型代币（security token）作出了定义，认为证券型代币的发行同股票、债务工具和所有权的发行一样归属于“特定投资品”类型，并受到FCA的监管，比特币和以太币在不违背反洗钱监督规则下，作为交易型代币不受监督，而效用型代币只有在做电子支付的前提下受到监管。

控制模式的典型代表为2013年中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》①中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会发布《关于防范比特币风险的通知》，http：//www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/2804576/index.html。：但中国采用的控制模式，并非是全面对比特币的禁止，一定意义上由于国际货币的自身属性和对全球资本市场的独特优势，很难让比特币作为一种现象被彻底地遏制。但是该通知明确了金融和支付机构不能买卖比特币，不能作为比特币交易的中央对手方，不能提供相关保险产品，也不得直接或者间接开展比特币有关的服务。当然关于控制的宽严方式，也略有区别，比如瑞士、瑞典、法国等国家明确要求比特币有关的金融机构必须经过注册，欧盟要求建立有关的交易“数字货币用户中央数据库”，可以为金融情报机构能够获取交易地址并向用户做出声明[17]；韩国要求加密数字货币的实名交易；波利尼亚、黑塞哥维那、纳米比亚禁止了加密数字货币兑换法定货币，而印尼、科威特、伊朗、哥伦比亚等国家禁止金融机构提供有关加密货币的金融业务[18]。

风险预防模式源自以美国为代表采取了对区块链加密货币较为宽松的政策，并没有禁止金融或者支付机构的虚拟货币业务，但是也并非完全放任虚拟货币不管。2016年美国财政部、美联储和证券交易委员会就通过年度报告形式发出警告，提示比特币交易存在的风险。美国财政部下属金融犯罪执法局（The Financial Crimes Enforcement Network，FinCEN）明确要求虚拟货币业务必须遵守反洗钱制度。美国证券交易委员会（U.S.Securities and Exchange Commission，SEC）要求虚拟货币交易机构必须经过授权，并且向投资者发出警告，告知比特币交易可能存在的风险。美国的国税局（Internal Revenue Service，IRS）认定了虚拟货币的“财产”性质，并对由此产生的交易产生的价值作为纳税对象。通过这一系列的举措，比特币为代表的虚拟货币交易被纳入美国与之相关的法律监管当中。

（二）加密数字货币的法律性质界定

各国或严、或松、或放任的态度，与对虚拟货币的法律性质认定密切相关。

首先在欧洲存在一种趋势，即倾向于将加密数字货币认定为货币，进行监管②European Central Bank（ECB）.Definition of Price Stability.https：//www.ecb.europa.eu/mopo/strategy/pricestab/html/index.en.html。。德国也承认了加密数字货币的价值，但是金融监管局（Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht，BaFin）并非将其作为法定货币，而是类似于外币的记账单位。在法国，加密货币作为货币的地位被更加侧面的方式证明——商事法院判定比特币交易机构为金融中介，间接地承认了比特币的货币属性。欧盟法院C-264/14号决议显然明确了欧洲司法管辖区倾向于认定加密数字货币为货币的趋势，案件的核心是比特币与本国货币的兑换的增值税应税问题，但最后的结论是适用于传统货币的规定也应用于比特币为代表的加密货币，隐含地宣布了比特币的货币性质。

对加密数字货币的第二种模式，是将其认定为一种商品。这一点在美国体现得尤为典型，根据美国《宪法》第一条第8款的规定，铸币权属于国会，美元是唯一合法的货币。美国商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission，CFTC）得依“衍生品法令”将加密数字货币界定为一种衍生的商品。在中国，五部委下发的《关于防范比特币风险的通知》否认了加密货币作为货币在市场上流通的能力，明确地将之界定为“特定的虚拟商品”。从实践来看，人民币与比特币之间的兑换，并非是作为外币的兑换用于支付，更多的使买卖比特币将其作为一种价值投资，而在全球范围内，诸多的个人投资比特币也的确是出于长期投资的目的。

第三种监管方式，是将加密数字货币作为一种新兴的技术进行监管，并因此创造更多鼓励投资的政策，最为典型的就是英国FCA的创新项目，自此之后，亚太地区诸多国家和地区，诸如澳大利亚、新加坡、马来西亚和中国香港，纷纷展开仿效。作为一项技术，区块链上运行的加密数字货币，其目的在于通过平等且分散的运行机制——分布式共享账本与工作量证明机制，试图防范风险，并实现不损害每一个人的利益，并且试图消除因为传统的账户机制而存在的歧视问题，并实现可持续的利益共享。加密货币运行所依托的区块链技术，愈加得到各国政府支持，受到抢占区块链技术应用的市场所驱动。美国政府对新技术发展，尤其是技术产业进步抱持了比较积极的态度，在区块链应用层面体现明显。2019年7月美国参议院商业、科学与运输委员会通过《区块链促进法案》，要求在商务部成立囊括区块链产业发展广泛社会参与的统一工作组，并寻求联邦共识层面的区块链定义，为区块链技术进一步应用和秩序建立奠定基础③财经新闻：美国参议院商业、科学和运输委员会通过区块链促进法案.载中国区块链新闻网http：//www.chinablockchainnews.cn/bi/2019/07/14/11502.html（2019-07-14）。。

（三）加密数字货币监管的趋势

不同国家对待加密数字货币管控的态度、法律属性的界定、立法进路的选择有所差异；一个国家在不同时期也可能对加密数字货币采取不同的策略，比较典型的是俄罗斯的做法：根据《俄罗斯联邦宪法》第27条禁止发行俄罗斯联银行（联邦中央银行）发行货币的替代物的规定，俄罗斯财政部先是出台了禁止比特币活动的法案与修正案，规定违法进行比特币活动的行政罚款；2015年财政部将在俄罗斯进行的数字货币活动列为违法，并进行刑事处罚[19]，但是随着数字货币在全球范围内扮演愈加重要的作用，俄罗斯也在推进有关加密货币的积极政策，促进了有关加密数字货币的产业发展，而2018年有关货币替代品法案又促使诸多的企业将加密货币兑换为卢布。加密数字货币监管横向上具有多样性，纵向是一个变化的过程，各国通过自身的行政监管实践，厘清加密数字货币对传统监管模式进行冲击的特性：

首先，因为交易主体不可识别，而造成洗钱问题或者其他黑市交易，这是不可否认的事实；由于虚拟货币的价格波动较大，所以也存在消费风险；伴随新技术而产生的新型交易中介可能会冲击金融秩序；由于区块链上所有的交易信息都是公开的，个人交易虽然经过了加密，但是交易的整个过程仍然处于被透明化的状态，所以个人信息存在较大的风险。当然，加密货币也存在其他新技术共同的问题，比如会加速因为知识、地理、资本而造成的不平等，甚至创造更多的无用阶层。其次，在于权力分配层面，加密货币在区块链上运行，也可能造成与区块链和共享经济背道而驰的情形，比如利用信息完成垄断，利用技术规则排斥其他竞争者的加入。基于这些问题导向，数字货币的发展提出了监管需求。第三，加密数字货币的特点不仅在于加密，更在于自主，通过点对点的交换，对于个人来说去除了中介的影响，同时掌握了自身的数字身份，那么过去侧重于对中介机构监管的体系可能会面临失控的风险，但是中心化的结构也因此从保护当中解放出来。个体用户拥有了对个人财产更大的自主权，不再绑定于第三方结构，能够实现同线下财产真正的分离。第四，加密数字货币较之于传统的金融服务，大量节省了基础设施的建设，但是在边界上更加具有模糊性：一方面模糊了金融的边界，也拓展了金融服务和产品的延伸，另一方面，突破金融生态，可能发生货币替代，那么私营部门和公共管理部门的责任应当被重新分配，公共职能部门的创新能力和私营部门的公共责任应当被强化。第五，在规范层面，“离岸”“小额”“分散”等词汇的界定较之于传统标准发生变化，创造了更多的行政不确定概念，给制度框架造成冲击。

虽然对加密数字货币，各国基于本国国情的不同，采取了不同的态度，也制定不同的政策和法律，但随着技术成熟和产业市场的发展，政府的监管举措也体现出一些共通的趋势，比如寻求数字货币发行或者运行中的政府主导权；健全加密数字货币制度体系，或者通过立法和法律解释将加密数字货币纳入既有的法律框架，或者通过反洗钱与反恐融资、公司治理以及税收制度，限制加密货币运行的场所与方式；各国政府针对加密数字货币Libra所体现出的超主权性质，也在寻求积极的国际合作，探寻治理新模式。

四、监管路径：公共领域合作治理的合法性实现

加密数字货币的产生、发展和可以预见的未来，对于传统的监管模式带来了挑战。人们所熟悉的监管，是建立在公私分立基础之上的。但是加密数字货币发展依托的区块链技术和经济职能的实现离不开市场主体和技术驱动的自主性实现，货币政策为代表的政治职能必须依赖公权力的确认和引导。所以对加密数字货币的监管公中有私、私中有公。这意味着私权利寻求积极的参与公共管理，甚至可以通过一定合理合法的方式去进行公共职能的承担。公权力不仅仅通过听证、调查等方式吸纳行政相对人的意见，可以允许不同主体同公权力进行讨价还价。在既有的经验当中，监管协商的方式包括行政执法的合作，也包括立法中的技术参与。外包的业务从侧重于行政服务、公共生活，也开始涉及到审查、审批、许可乃至处罚等公权力的核心手段。毫无疑问，当今的监管职能正面临深层次的改革，既有的监管模式从单一的管理转向服务，现如今可能再次转变，走向合作。

（一）以双链结构作为技术架构的规则嵌入

数字货币自身的发展历程，代表了一种合作治理的趋势。从1988年离线交易的产生，1995年电子现金方案，到区块链工作量证明机制，加密数字货币在区块链上运行十年后，央行在2017年参与并主导基于区块链的交易平台测试运行良好[20]，是中心化系统的突破，社会化的尝试，与公私部门合作的治理方式的体现。

如果货币数字化的方案是去中心化的虚拟货币发行规模扩大，公有链运行模式将被更加广泛地应用，随之而来的问题是缺少有效的节点或者机构来协调数字货币的流通，纯粹的技术问题难以由政府进行监管，有效的货币政策无法实施，进而导致持续的经济衰退。所以数字货币中的监管问题有的是与技术问题密切结合在一起的，由于区块链应用了加密算法，造成了伪匿名性，所以较之于传统的账户模式，国家监管难度较大。由于进行数据共享和伪匿名性，区块链上的交易很容易进行信息泄露并且不可删除；再比如能合约自动执行，也让合同、加密货币流通、产业经济中的意思自治被弱化，个体的自主性很容易受到技术的捆绑。由于行为的依据是技术，不再是法律，那么权利的行使方式、义务的强制性以及责任的承担，权力的分配都有可能造成根本性的变化。因此加密数字货币需要借助虚拟货币运行成熟的技术优势。但有的问题必须依靠公权力的渗透，完全放任技术的自我发展，既不能实现技术的中立和网络乌托邦，也无法促进市场的优化和经济的持续发展。

从技术的发展和应用而言，联盟链对于用户更像是客户端，与传统的服务器中心化的方式区别不大，而公有链具有更强的加密和自主，但频繁更换数字钱包和地址等方式对于普通用户便利性较差。且单纯的公有链通过不断加密以确保安全性的做法容易导致技术的工具化。因此未来的加密数字货币在运行机制上更倾向于使用双链结构，以联盟链的方式进行交易信息的记录、确认、存储，并作为形成共识的决策机构，决定系统的状态，同时将联盟链锚定在公有链上，尽可能地保证广泛的用户和群体对联盟链记录信息的监督，并进行广泛的参与。因此加密数字货币技术发展的趋势也将作为系统内部监督、追溯的能力，以确保区块链被纳入既有的规范体系提升被接受程度，同时发挥经典公有链对隐私和自主性的保证，维持系统的稳定与安全，在此基础上尽可能地确保广泛的参与和公共治理。

（二）回应性监管中的价值导向

价值之所以在加密数字货币监管的规则制定中被强调，主要基于三个原因：第一，防止法律与压迫性的融合——区块链架构在不同领域的应用尤其是比特币的诞生和发展是一种知识经济的产物，依据知识创造生产力，作为分配依据，消费知识产品并依靠知识生产在就业市场竞争。反对将区块链纳入监管甚至探索公共管理从区块链中获益的人，对此产生的担忧来自于知识经济时代如同哈贝马斯预言的那样，区块链不再是批判性的基础。在资源分配中占有优势的人将自己的意志内化为被统治者的心理意识，优势者对于弱势者的压迫将在成长的制度中获得合法性意识[21]，且个体意识和个体权利不仅缺乏了工具，而且丧失了反思的可能。第二，行政法作为监管加密数字货币的主要依据，体现出明显的回应性特征，以澳大利亚为例就是频繁的行政法修改。这种频繁的依据修改带来的结果是对法律整体性和稳定性的冲击。对行政相对人而言，个体对行为产生的法律后果的预见性会受到影响，同时法律的不可知会造成对执法行为控制力的减低。第三，监管依据回应性的特征除了对执法者素质的强调，还依赖于认识和运行区块链所形成的实践性共识，区块链技术员和矿工等精英团体的选择有可能同法律展开竞争，甚至与物质世界的既有价值出现背离。

技术理性本身就包含着技术工具规则和战略活动两个层次。当我们讨论技术理性和技术中立的时候也往往是以经验展开进行有条件的预测。但是战略作为一种分析基础就必然涉及到价值系统和普遍准则的推论。加密数字货币的监管问题，从区块链诞生之初到区块链突破自身的封闭系统，成为技术应用和社会治理的一环，代表着一种目的理性向社会规范的转换。因此失去稳定性和普遍性的形式支持，法律的目的价值就必须被强调，不仅仅是对纯粹工具主义的反驳，更为重要的是证成劳动收入在加密数字货币运行中作为原初权利的正当性，让加密数字货币获得其他社会规则诸如道德、伦理和政治的支持。

（三）合作治理中的行政主体责任

有关加密数字货币的监管，首先需要执法依据的完善，但法律规则的建立自身存在明显的机制矛盾，一方面法律试图为技术开发创造良好的环境，同时限制有关技术应用，以免对人类和生态造成不可遏制的破坏；另一方面法律必须协调现有的基础设施同区块链技术的融合，必须防止产业创新对本国既有资源的破坏。在法律依据层面，首先行政权力进一步扩张的趋势体现明显。法律对于新技术的回应所体现出的趋势，是在解决原则性和灵活性的问题，所以当规范中的原则性较强的时候，就留有行政裁量的可能和必要，而较之于刑事和民事普遍性的立法方式，行政的手段更多地被加以运用[22]。立法权经由授权向着行政机关转移，特别立法在不断改变着法典作为普遍化的意见，一些特别措施甚至对于传统的法律原则或者模式进行了修改，以至于影响了传统的法律机能。规范的第二个趋势是公私权混同为代表的公法和私法领域的突破。较之于20世纪初期出现的法律社会化运动，加密数字货币的立法趋势更加明显体现出对个人价值的再思考，以及是国家权力同社会机构拓展空间权力的共同的需求。在新的立法中，虽然增长社会福利始终是追求，但是公权是以扩大私权为基础，同传统的公权力与私权利在空间领域彼此的挤压，权力与自由扩展体现出同构性。第三个趋势是有关数字货币的行政立法突破了各国的立法传统，并非是在寻找自然法或者实在法的正当性依据，也并非在民族精神或者习惯法当中发现法律，体现出更多的构建性。

诸多的学者已经意识到区块链的去中心化技术特征和中心化的实践问题，加密数字货币的监管需要利用定量的方法，比如Libra的节点控制，也需要明确行政裁量的基准，还需要通过专家意见增强自由裁量权行使的合理性与说服力，以及民主性。任何公共政策可能都会涉及到多方参与者，需要整合多种工具，并借助市场、政治、技术、规则等多种机制进行评价，这种对象和工具的多元，是否就意味着合作治理。合作治理强调的是责任[23]。里面有两个问题需要明确，第一，健全的责任制度强调职能部门而非私权利，不仅仅要求程序正义，也强调实质理性，比如货币政策的建立，不仅在于决策透明机制，还必须要求结果的实质性评估。第二，自由裁量权的多元利益考量强调控制性要素的确定；但是协商机制应当强调的是适应性问题。要求对加密数字货币的政策能够适应新的货币生态。严格依法行政的前提是法律依据的明确和法律职权的履行。货币政策作为公共治理事项，通过立法监督、行政监督、行政诉讼约束公权力机关的行为与其他机制的协调而实现合法性构建的。合作治理并不意味着混合行政，即私人部门同政府发挥着同样的作用，所以准许不同类型的加密数字货币发挥一定的替代作用，并不意味着其发行主体可以作为货币政策的制定主体，在借助技术优势的同时，传统货币政策所蕴含的监督机制和审查控制也必须向承担节点的机构延伸。因为缺少传统的程序性审查和行政责任的承担，或者是任由公权力部门借助技术或者市场力量造成自由裁量权的不规范，都将威胁治理合法性的实现。

五、结语：货币政策的包容与排他性设计

加密数字货币是技术进步和市场交易发展的结果，其监管问题带有公私权融合的特点，面对新技术、新问题，无论是规范的制定还是权力的行使，都体现出多元利益保障的需求。在这一过程中，加密数字货币发行的方式、技术和系统稳定性强化、跨领域的产业应用具有多样态特征。作为事实状态，可能影响对监管对象的认知，以及监管手段的应用。单纯因为发生机制不同于法定货币而禁止加密数字货币运行，或者采用单一的金融机构监管模式，从理论构建和实践经验的角度都将影响治理的结果，因此，货币政策的调整对象和调整手段应当兼容并蓄。但从价值选择和责任承担的视角出发，货币不仅是自然共识的发展结果，还是一种社会一致同意的制度性保障，是国家宏观调控工具的一环，因此政策的制定、货币职能的实现、宏观经济运行的评估，都必须由公权力通过制度构建：经由依据、程序、目的和主体的保障，实现在顶层设计的主体性和责任性层面的排他性特征。加密数字货币监管的制度逻辑，在于衡量多元利益，借助多种手段，目的在于强化货币职能，服务于货币政策，更好地实现货币治理。