论宪法中的行政诉权

谭宗泽，陈子祯

（西南政法大学 行政法学院，重庆 401120）

从宪法的角度看待行政诉权，历来是中国行政诉权研究中一个不可或缺的视角。20世纪80年代有关行政诉讼理论的教科书中，已有关于“行政诉权的宪法根据”的论述[1]。较早对行政诉权进行系统研究的学者主张“要超越诉讼权利的局限，在更高的层面定位行政诉权”[2]18-19。这里所言更高的层面，也包括宪法层面。如今，论及行政诉权的著述大都为其贴上了“宪法性权利”或“宪法基本权利”的标签。

对于行政诉权与宪法的关系的认识，学者们通常援引一些宪法条文来揭示大多数国家的宪法已将行政诉权上升为一项宪法性权利的事实。不过，在中国宪法中是否存在行政诉权依据的问题上，时至今日，学者们仍未达成共识。即使是在主张中国宪法中存在行政诉权依据的阵营内部，所认为的“依据”所在也有着微妙的差异。从晚近的相关文献来看，质疑和否定中国现行宪法中有关于行政诉权规定的观点在数量上已占上风。

对于宪法中的行政诉权是一种什么样的权利的认识，相关文献多未直接言明，但从其逻辑上来看，通常认为宪法中的行政诉权是一项程序性权利。有学者在指出行政诉权是一项“宪法性权利”的同时，亦强调其是一种“典型的程序权利”[2]20。有少数学者则直接表述出来，宪法中的行政诉权是“宪法予以确认和保障的程序性权利”[3]40。

一、中国现行宪法中的行政诉权

（一）理论争议

时至今日，对中国现行宪法是否存在行政诉权根据的认识仍颇具争议。即使是持中国宪法中存在行政诉权依据的观点内部，也存在着微妙的分歧。早期的一种见解认为行政诉权是行政诉讼法对宪法中申诉权、控告权、检举权进一步明确的结果[4]。另外一种同为早期的观点则认为，中国宪法第41条“暗含着对行政诉权的肯定”[2]19-20。此后的学者将行政诉权与宪法中的某一具体权利相联系。一种说法认为，行政诉权来源于中国宪法中的控告权[5]。另一种说法则认为，申诉权“为公民提起行政诉讼提供了宪法依据”[6]。显然，上述解释对“依据”的具体定位有不同的认识，但“依据”被圈定在宪法第41条中的申诉权、控告权和检举权的范围内。

这并不是没有反对的声音。有的学者认为，将行政诉权认为是申诉、控告、检举的权利具体化的观点，是对行政诉权的误解[7]756-757。有的学者不认可将申诉权作为行政诉权的宪法依据[3]41。还有学者认为，该条文并不能引申出司法救济权，也并不是要确立中国的诉讼制度，而仅是一种政治宣言而已[8]。另外有学者并未涉入上述争论，而是直接指出，中国宪法条文并没有明确地规定行政诉权[9]。

与此形成鲜明对比的是，学者们对那些援引外国宪法以及中国民国时期宪法以说明这些宪法或宪法性文件中有关于行政诉权的规定的观点并没有任何异议。因此，我们先从中国现行宪法以外的其他宪法中去寻找有关行政诉权的规定，并对其进行考察。

（二）外国宪法有关行政诉权的规定

在宪法文本中明确规定诉权，是现代宪法发展的普遍性趋势之一[10]。20世纪末有学者对142部成文宪法所作的统计资料显示，在条文中规定保护公民提起行政诉讼的宪法达到了75部[11]。这一统计所设定的标准并非那么严谨①划归“保护私人对行政行为提起诉讼”的宪法文本，不仅只是那些涉及保护行政诉讼的宪法，也包括规定了一般意义上的权利保护的宪法。并且，该书2007年重译出版后，此部分内容被翻译成“保护个人对抗行政行为”，显然，这与行政诉权有关联，但并不等同。，严格来讲，明确规定行政诉权的文本并非有如此之多。从相关文献来看，学者们多援引宪法文本《德意志联邦共和国基本法》第19条第4款第1句：“无论何人的权利遭到公权力的侵害，均可提起诉讼。”《意大利共和国宪法》第113条第1款：“对行政机关的行为不服时，可随时向法院或行政司法机构提出请求，以寻求对其合法权益的司法保护。”如果按照这两个宪法文本为模板，当今世界各国的现行宪法中还有 《智利共和国宪法》（第38条）《摩洛哥王国宪法》（第118条）《1990年新西兰权利法案》（第27条）《阿根廷国家宪法》（第43条）等宪法文本都明确规定了行政诉权。

除了援引外国宪法以外，学者们也多引用中国民国时期宪法或宪法性文件中的相关规定。他们认为，诉权的范围在民国时期就不仅限于民事诉权、刑事诉权，还包括了行政诉权[12]21。规定行政诉权的成文法载体可追溯到建立中华民国的1912年[7]754-755。1912年3月11日公布实施的《中华民国临时约法》第10条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权。”1914年5月1日公布的《中华民国约法》第8条规定：“人民依法律所定，有诉愿于行政官署及陈诉于平政院之权。”

仅对条文字面含义进行理解，上述法律条文的中较为明确的是：行政诉权针对的对象是行政权；与行政诉权相对应的义务主体是司法机关（法院）；行使的方式是提起行政诉讼。但是，有两点不易弄清。其一，行政诉权是否以权利受到损害作为必要的法律要件，是否存在仅是对行政机关违法履职而提起诉讼，此时，并非有具体的个人权益受到损害。其二，公民可否因行政权力侵害公共利益或他人利益而提起行政诉讼，此时，作为起诉人的公民并非行政相对人，也不是利害关系人。对这些疑问的不同解答，将会对理解行政诉权的性质产生不同的影响，这也意味着宪法中的行政诉权恐怕不仅仅是作为一种获得权利救济的权利。

（三）中国宪法中行政诉权的法律性质

中国《宪法》第41条由3款构成，涉及到行政诉权依据之争的是其中的第1款后半部分②宪法第41条中有关行政诉权的条文内容为：“（中华人民共和国公民）对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”，这个句子说明了三个问题。首先，如对语句彻底分解，它创设了三项权利：申诉权、控告权和检举权。其次，它规定了这些权利的享有者是公民，关于公民身份的定义可在宪法第33条中找到，义务主体是“有关国家机关”。最后，它规定申诉权、控告权和检举权作为一项公民的宪法权利理所当然所具有的内在界限，即不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。后两个方面并未引起太多争议③但这不是说“捏造”“歪曲”“诬告陷害”的含义不需要立法者进一步作出解释。。但对于第一个问题，则存在不同的解释，究其缘由，虽然文本中创设了这几项权利，但并未给出这些权利的定义，它们的含义是不明确的。

显然，与被认为规定了行政诉权的宪法条文相比较，中国宪法第41条中并没有直接表达出创设行政诉权的意思。

早期的一种解释认为，（1）申诉的权利包括法律诉讼中的申诉权和非法律诉讼中的申诉权。其中，法律中的申诉是指公民对已经发生法律效力的裁定、判决不服时，有权向法院或检察院提出重审的要求。（2）控告的权利是指公民有向有关机关进行揭发和指控任何国家机关及其工作人员的违法失职行为的权利。（3）检举的权利是指公民有向有关机关揭发任何国家机关及其工作人员的违法失职行为，并请求依法处理的权利。”[13]与此大致相同的另一个解释，增加了控告权和检举权行使途径，包括向司法机关、同级人大或者上级单位提出[14]。

针对上述解释中控告权和检举权容易混淆的情况，有学者将是否出于保护自身权益作为区分控告与检举的标准，出于保护自己权益目的是控告，为了公共利益则为检举[15]267-268。有学者对此有着不同的看法，从学理上看，它应可以包括对违法失职行为的控告权与对其个人合法权益的不法侵害的控告权这两种不同性质的权利[16]157。此外，在其他相关著述中还有不同于上述认识的解释，例如，公民的控告分为诉讼控告和非诉讼控告两种，诉讼控告是向司法机关进行，针对的是违法事实，非诉讼控告是向有关国家机关进行的，控诉的是违纪事实[17]。

2.1 两组患者呼吸机使用时间与住院时间比较 B组患者的呼吸机使用时间、住院时间分别为(11.48±3.12) h、(2.08±1.16) d，分别短于A组的(14.32±3.25) h、(3.14±1.42) d，两组间比较，差异均有统计学意义(P<0.05)。

上述解释表明，大家对申诉权、控告权、检举权的理解不是固化的，这几项权利具有非常宽泛的内涵。不过，从字面含义和用语习惯来看，与行政诉权所要表达的意思最为接近的是其中的“控告权”，而非“申诉权”和“检举权”①以申诉权为例，作为法律诉讼中的申诉意义上而言，其针对的是司法机关的行为，而非行政机关的行为，故不符合行政诉权的形式特征，不过，就行使权利的动机和后果来说，会有针对行政权力的因素在其中。。既然“控告权”含义很广，解释为包含了公民利用行政诉讼对行政机关及其工作人员的违法失职行为进行控诉亦无不妥。根据现行宪法起草者作的相关解释，完全可以推论出控告权包含有公民针对行政权力的违法行使向司法机关控告的内容②1989年3月28日，在第七届全国人民代表大会第二次会议上王汉斌所作的关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明中将宪法第41条的规定作为行政诉讼法制定的宪法依据。。其内容也与上文中中国现行宪法以外的其他宪法中有关行政诉权的规定无异。在此，行政诉权可以理解为是控告权的操作性、手段性权利。并且，其所引申出行政诉权的范围和内容还较上述相关规定更广，不仅仅是作为权利被侵害而救济，亦可包含客观合法性审查。宪法上行政诉权的宽泛内涵或许也是中国行政诉讼制度主观诉讼与客观诉讼并列的构造设计的根源之一。

另外，在1982年宪法通过并颁布的同一年，《民事诉讼法（试行）》第3条第2款对人民法院审理行政案件的程序法规则进行了原则性规定。据此，法院有权依据民事诉讼法对行政案件进行受理、审理，人民向法院控告行政机关的违法行政行为有了程序法上的保障。有学者认为现行宪法第41条之规定仅是一种“政治宣言”，其实并非如此，第41条中的公民可以控告行政机关及其工作人员的权利有诉讼法律制度支撑。

二、对宪法中行政诉权的认知

（一）中国现行宪法建立的国与民的关系是行政诉权的基点

某种程度上说，宪法是调整国与民关系的法。在现代社会中，宪法的作用主要体现了产生、规范国家权力与保障公民权利两种价值取向[15]234-235。行政诉权正是此两种价值取向的连接点：其一，创设行政诉权的目的和功用之一在于以司法监督及公民监督的形式避免政府行使权力的恣意妄为，实现行政权力按照人民的意志运行。其二，宪法及法律规范了公民与国家之间的权利义务关系，一旦公民的权益受到行政权力的侵害，必须获得法律上的救济，行政诉权即是要求政府为这些权利提供保障以及救济的权利。

中国宪法建立的国与民的关系可以从以下几点来把握：第一，国家权力的基础和来源。根据宪法第1条、第2条，人民是国家的主人，国家的一切权力属于人民，来自于人民，人民是国家权力的所有者，国家机构是根据人民的授权建立的。第二，国家权力必须受到人民的监督。作为国家权力所有者的人民，并不能直接行使权力，人民与国家权力机关之间是授权者与受权者的关系。根据宪法第2条、第3条、第27条规定，国家权力的行使者是各级人民代表大会以及由其产生的各类国家机关，它们在行使权力过程中，必须对人民负责，接受人民监督。第三，人民有权参与国家管理。根据第3条规定，人民管理国家事务不仅可以通过人民代表大会的途径，还有其他的途径和形式。例如，通过宪法规定的公民各项政治权利的行使，如第35条规定的言论、结社等权利和第41条规定的监督权等权利参与国家管理。第四，国家有责任保障公民权利。在中国宪法“公民基本权利和义务”一章中，很多条文都规定了国家对公民权利的保障措施。例如第31条规定的国家对正常宗教活动的保护，第41条规定的有关国家机关必须对公民提出的申诉、控告等查清事实、进行处理。中国宪法体例设计上将“公民的基本权利和义务”置于“国家机构”之前，亦表明了此种国家责任。

宪法规定公民享有行政诉权，是由宪法所确立的国与民的关系决定的：

其一，行政权力必须受到人民的监督。国家的权力属于人民，人民并不直接行使国家权力，这就存在国家权力的行使者违背人民意志，甚至侵害人民权益的可能。国家政治制度的民主性质要求公民有权对国家机关及其工作人员的活动进行监督。在中国，公民监督权的行使不外乎两种形式：一是通过人民代表大会行使，二是公民直接行使。公民直接行使的监督权具体包括宪法第41条规定的批评、建议、控告等权利，如果没有这些权利，国家权力属于人民、受人民监督的规定就会落空。

其二，权利被侵害之后必须得到救济。法谚有云：“有权利，而无救济，非权利也”“法律赋予权利于先，毕设救济于后”。这表明权利和救济之间有着密切的关系，“在一个强调和尊重权利的社会中，根据权利和义务所获得的保障和救济，是人们真实地享受权利的关键因素之一”[18]。国家应该承担被公权侵害的权利的救济任务。与个人的民事权利被平等主体侵犯也可通过私力救济不同，公民的公法上的权利如被行政权力所侵害，面对强大的公权力，渺小的个人无法通过自身力量来保护个人权利，这就需要国家设置法律制度以提供救济的途径。

（二）宪法中行政诉权的双重属性

宪法上建立的国与民的关系决定了公民应当享有行政诉权，同时也展现出了行政诉权的两种功能，即监督功能和救济功能。有学者认为，从学理上看，控告权应可包括公民针对违法或失职的行政行为的控告权以及公民针对国家机关或其工作人员对其合法权益的不法侵害的控告权这两种不同性质的权利。前者是公民根据其政治意志或者是出于维护公共利益的目而监督行政活动的权利，在此意义上，可称之为监督权利，属于政治性权利和实体性权利。后者是公民救济自身被侵害的合法权益而行使的权利，也称之为“获得权利救济的权利”，这种权利形态是一种程序性权利，属于非政治性权利[16]157-159。

在这里，我们也看到了行政诉权与一般性诉权的区别。诉权只是一项行动的能力，它本身不具有利益属性，只有通过其他权利的连接才能产生利益[12]13。这也是为何诉权被称为程序性权利的原因，它是为实体权利服务的。而宪法中的行政诉权，并不只是一项程序性权利，它本身具有监督的利益属性，它不以个人权益被侵害作为其权利行使的必要前提，并且宪法创设这一权利的初衷并不一定只是为了受到侵害的权利的救济。它的另一面向，也是其并不是不重要的一种属性在于，它是公民之所以为公民的一项权利，是一项政治性权利。可称之为一项参与权，参与到国家权力结构中的司法权力对行政权力的制衡中。这种参与不是被动的、作为客体的参与，而是作为主体、积极的参与，离开了行政诉权，司法权力无法启动对行政权力的司法监督。

三、宪法中行政诉权与行政诉讼法中行政诉权之间的关联

尽管宪法中规定了行政诉权，但是其具体的形成被留给了程序性法律。通过对这些程序性法律中关于行政诉权的规定的分析，我们可以获知它是如何贯彻宪制中诉权以及分担了哪些权利因素。更为重要的是，行政诉讼法中的行政诉权作为宪法中行政诉权的操作性、手段性权利，考察其是否配置得当、对其的限制是否超出了权利创设的初衷和必要性，对于行政诉权从一项应然权利、法定权利走向实然权利无疑具有重大意义。

（一）两种成文法载体中行政诉权的性质应无不同

行政诉讼法把合法权益受到侵害作为公民享有行政诉权的条件之一，并且规定了诸多程序性权利以保障行政诉权具有可操作性、能够实际行使，容易让人误以为其只是一种救济权，一种程序性权利。然而，宪法中的行政诉权所具有的监督性质依然在行政诉讼法中的行政诉权上得以延续。一方面，行政诉讼法第2条中的“侵犯”是指违法情形，人民法院原则上只审查违法的行政行为。公民提起行政诉讼即是开启了法院监督行政机关是否依法行政的大门。另一方面，行政诉讼法是一部监督行政机关依法行政的法律，行政诉讼法在立法宗旨条款中明确规定“监督行政机关依法行使职权”，此处的“监督”不应只是理解为司法机关通过审理行政案件对行政机关的监督，也应当包括公民对行政机关依法行使行政权力的监督。通过行政诉讼这种形式，人民民主监督和国家司法监督这两种监督融为一体。在行政诉讼中，没有公民的起诉，则无法启动法院对行政机关的司法监督，没有司法机关对行政权力的监督，则人民对行政权力的监督将会没有任何结果。

（二）行政诉讼法上行政诉权的配置及其限度

行政诉讼法对行政诉权权利主体的配置只涉及到一个问题：对于一项可供法院审查的行政行为，谁可以提起诉讼？中国行政诉讼法第2条是公民享有行政诉权的一般性条款①《行政诉讼法》第2条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”，与宪法中的行政诉权相比，最明显的区别在于：行政诉讼法中行政诉权的享有者是自身合法权益被行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织，而宪法中行政诉权的享有者是公民，并且并未明确限制为是自身权益被侵害的公民。从享有主体来说，前者将公民扩展到公民、法人或者其他组织，但在实质上是否扩大了行政诉权的享有者范围，其实未必，因为后者在理论上可以涵盖任何公民，而前者仅限于与被侵害权益的关系人，其实质是将行政诉权与权利、自身的权利相挂钩，从而披上了权利救济的外衣，使这一权利可能包含的其他特质隐藏了起来。

宪法中的行政诉权以利益的类型与提起控告人的关联程度可以划分为三种：公民对行政机关及工作人员违法失职致使公共利益受到损害而提起控告；公民对行政权力侵害他人权益提起控告；公民因行政权力侵害自己权益的行为提起控告。在行政诉讼法中，第一种行政诉权被交由人民检察院行使（第25条），在这里行政诉权不再是一项权利，而是一项公权力，是一项公权力机关行使的诉权。第二种行政诉权因为容易成为好事者的诉讼，以及缺乏必要性（被侵害人自己已经享有行政诉权）②存在的例外情形，例如有权提起诉讼的公民死亡，则其近亲属可以提起诉讼。《行政诉讼法》第25条第3、第4款以及相关司法解释对享有行政诉权却无法实际行使诉权的特殊情形进行了规定。但此种情形下的他人是与行政诉权享有者具有某种特定关系的人，并非是毫不相干的任何人。而被否定。中国行政诉讼法对这两种诉权限制的情况，同样出现在其他国家的法律制度中。例如，德国法中，只有其个人权益受到行政行为侵害的人才能促使行政法院进行监督。在日本，与个人利益无关的事项，仅是作为国民或居民之一，为了维持法治行政，要求纠正违法的国家行为而提起的民众诉讼，不属于法律上的争讼[19]。这种限制或许都源于一种共同的考量：公民不应该借助行政诉讼，把自己变成公共利益的“卫士”[20]。

行政诉权的监督功能和救济功能是通过司法权力作为桥梁来实现的。这里涉及到另外一个问题：作为行政诉权对象的行政权力，在何种领域、何种程度上不受司法审查的监督，即行政诉权对象的配置问题。在中国宪法中，这一领域被限制在任何违法失职行为。行政诉讼法的第二章“受案范围”以及行政诉讼法司法解释第一部分“受案范围”中采用列举加概括的方式均对行政诉权的对象作了进一步的规定。这意味着，行政诉讼限于对行政机关的法律监督，而不是对行政机关实施“全面的监视”。通过对行政诉讼法上行政诉权配置的分析，我们可以看到，两种成文法载体上行政诉权表达的失衡问题，宪法上的行政诉权是如何在具体的行政诉讼制度形成和限制的。一个可能的解释是，行政诉讼法之所以对宪法中行政诉权的享有者、对象的范围进行缩限，是为了规范司法实践中行政诉权行使的秩序以及司法制度自身的限度使然。

（三）行政诉讼法担负着保障行政诉权的任务

宪法中的行政诉权只有在行政诉讼活动中才能成为一项实然的权利，行政诉讼法还担负着落实宪法中行政诉权的使命。公民行使行政诉权，归根结底是在行政诉讼活动中进行的，是公民以起诉人、原告、上诉人等诉讼过程中的身份参与到法院对所涉行政争议的裁判中来实现的。如何保证这样一种权利被公民所切实地享有呢？那就是赋予他们启动和延续行政诉讼的权利。因此，行政诉讼法中规定了一系列程序性权利以保障行政诉权的行使。这些程序性权利包括：起诉权（第2条、第25条），上诉权（第29条，第85条），申诉权（第90条），获得公正裁判权（可从第3～8条中推定得来）。这些权利在整个行政诉权结构中具有基础性作用，如果它们没有得到应有的尊重和保障，反而设置过多的限制，甚至是阻碍，那么所谓对行政机关的监督和权益的救济可能偏离行政诉权创设的初衷和预期。

以起诉权为例。行政诉讼是以起诉人的起诉和法院的受理两个行为的结合来启动的。因此，无论是对行政权的监督还是个人权利的救济而言，起诉权是公民迈向法院的第一步，也是至关重要的一步。在过去的司法实践中，不少地方存在限制起诉人行使起诉权的“土政策”，将事实是否清楚、证据是否充分、法律关系是否明确等裁判要件作为立案受理的条件对起诉权进行过度审查，使得人民群众的行政诉权没有得到充分的保障。对此，修正后的中国行政诉讼法第3条旗帜鲜明地规定人民法院有责任和义务保障公民的起诉权利，并且在行政诉讼法第49条明确规定了起诉条件，第51条规定了立案登记制，这无疑对规范、保障当事人行政诉权的行使起到积极的作用。

当然，对公民权益无漏洞、具有实效性的保护以及对行政权力受到宪法和法律的严格约束是一种理想化的制度目标，行政诉讼制度仅仅是这些监督和救济手段中的一环，其作用的发挥还受到它所寄生的体制的影响，也不是仅通过立法政策的调整就能实现巨大突破的。不过，行政诉权作为一项对公民以及国家权力之间制衡具有特殊意义的权利，理应得到作为程序法的行政诉讼法律制度更多的尊重和关怀。