浅议海域使用权流转之基本价值取向

程 博

（大连大学 学校办公室，辽宁 大连 116622）

一、海域使用权流转的界定

关于海域使用权流转的概念存在不同的观点。有观点认为，海域使用权流转是海域使用权人将海域使用权再转移给他人的行为，包括出租、交换、赠与、作价入股等[1]。有观点认为，海域使用权流转包括海域使用权在一级市场和二级市场的流转，海域使用权的创设取得即海域使用权在一级市场上的流转[2]。也有观点认为，海域使用权流转制度的构建主要是完善行政审批、招标、拍卖、挂牌以及转让、出租、抵押、入股等多种形式在内的海域使用权流转形式[3]。

根据上述观点可以分析出，海域使用权流转的概念有广义与狭义之分。从广义上理解，海域使用权流转包括海域使用权在一级市场的创设和在二级市场的流转，行政审批、招投标、挂牌、拍卖、抵押、转让、出租、作价入股等是海域使用权流转的方式。从狭义上界定，海域使用权流转仅限于海域使用权依法取得后在海域使用权二级市场的转移，抵押、转让、出租、作价入股是海域使用权的流转方式，而行政审批、招投标、挂牌、拍卖属于海域使用权的原始取得方式，而非海域使用权的流转方式。

从广义上界定海域使用权流转的概念，即海域使用权流转涵盖海域使用权一级市场流转和海域使用权二级市场流转。海域使用权一级市场流转是指海域使用权从海域的所有者作为出让方直接向作为用海申请者的受让方第一次转让海域使用权的流转行为，即海域使用权的创设。在海域使用权一级市场，国家作为海域的所有者将使用海域的权利让渡给自然人、法人或其他组织，同时实现了海域使用权的设立和流转，体现了国家作为海域所有人向自然人、法人或其他组织让渡民事权利的法律意义。《海域法》第十九条和第二十条规定，海域使用权可以通过行政审批、招投标、拍卖方式出让。广西、山东、福建、河北等沿海地方省份在《海域法》的基础上，借鉴土地使用权流转的管理经验，又增加了挂牌方式出让海域使用权。因此，根据上述规定，在海域使用权一级市场，海域使用权可以通过行政审批、招投标、拍卖和挂牌方式流转。

海域使用权二级市场是指海域持有者在规定的海域使用期限内将海域使用权再次流转给他人时发生的交易关系，这种流转也许会经历多个层次[4]。《海域法》仅规定了海域使用权可以在海域使用权二级市场依法转让和继承，这是我国海域使用权流转制度的一大缺陷。《海域使用权管理规定》（以下简称《海域规定》）规定了海域使用权可以通过转让、出租和抵押等方式流转。广西、山东、福建、河北等沿海地方省份普遍规定，海域使用权可以通过转让、出租、抵押、继承等方式流转，有的地方省市也允许以海域使用权作价入股。因此，根据上述规定，在海域使用权二级市场，海域使用权可以通过转让、出租、抵押、继承、出资等方式流转。需要特别说明的是，在海域使用权二级市场，以海域使用权流转的依据来划分，可以分为基于法律行为而发生的海域使用权流转和非基于法律行为而发生的海域使用权流转，转让、出租、抵押、出资是基于法律行为而发生的海域使用权流转，而继承是基于非法律行为而发生的海域使用权流转。

海域资源是一种稀缺的国有自然资源。由于海域属于国家所有，自然人、法人以及其他组织无法取得海域所有权，因此无法实现对海域资源的开发利用。为实现海域资源的使用价值，基于所有权权能分离理论，国家将海域所有权与其部分权能相分离，创设了海域使用权，并赋予海域使用权人对特定海域占有、使用、收益和处分的排他性权利，并允许海域使用权在法律规定的范围内移转。海域使用权通过法律规定的方式和程序，从海域资源利用效率较低的权利人手中转移到利用效率较高的主体手中，直至为特定海域找到最合适的利用主体，从而提高海域使用的效率，实现海域资源优化配置。海域资源开发利用所追求的是在协调经济发展、社会进步和海洋生态环境保护三者关系的前提下，达到最好、最高的收益，海域开发利用综合效益的提高，并不是开发者追求的单方面的经济效益，而是综合的、系统性的功效的提高[5]。因此，海域使用权流转触及两方面的问题：一是按照客观规律，为特定海域找到最合适的使用主体，以提高海域资源使用效率；二是在市场经济法律体系下，统筹协调经济发展、社会进步和生态环境保护三者之间的关系，发挥市场在海域资源配置中的决定性作用，实现海域资源利用与产出价值的最大化，达至海域资源优化配置的目标。从物权法的视角，海域使用权流转就是如何实现海域资源的物尽其用。

二、海域使用权流转之公益与私益平衡

公共利益简称公益。公共利益一直是经济学和法学领域的重要概念。然而，何为“公共利益”？理论界一直存在诸多观点，莫衷一是。以是否承认“公共利益”的存在为标准，可以划分为否定说和肯定说。否定说认为，社会中不存在社会福利和公共利益，只存在个人利益或是集团利益，所谓的公共利益只是一种幻想。持这种观点的有公共选择理论之父美国经济学家布坎南、罗斯等。阿罗在研究“投票悖论”问题时，提出了不可能定理。即假设社会所有成员的偏好为已知，不可能通过一定的方法得出社会偏好次序，不可能通过一定的程序表达社会全体成员的个人偏好或者达到合意的公共决策[6]。根本不存在一种能够满足阿罗五个假设条件的社会选择原理，由此社会偏好无法形成，以此为依据的社会福利函数所代表的公共利益当然也不会存在。肯定说承认公共利益是客观存在的，但是对于公共利益的构成却众说纷纭。有观点认为，公共利益是代表全体公民的整体利益和普遍利益，而非局部利益和特殊利益。有观点认为，公共利益的界定不一定以社会全体成员的利益为标准，大多数成员的利益也应认定为公共利益。也有观点认为，公共利益是个人利益的算术之和。从西方法哲学发展脉络看，对公共利益进行定义不仅是可能的，而且是必须的，因为对公共利益概念的内涵与外延的界定直接影响着相关法律制度的设计与司法实践的发展，是一个不容回避的重大问题[7]。笔者认为，公共利益是客观存在的，是全体社会成员或大多数社会成员整体利益或普遍利益的体现，由于公共利益的界定关乎社会全体成员的利益和个体的利益，其内涵与外延的界定应有严格的标准，并应经过严谨的程序予以认定。

私人利益简称私益，是与公共利益相对的概念。私益与公益的关系一直是理论界和实务界关注的焦点。公益和私益相互包含，公益实质上或形式上是各社会成员共同的私益，私益包括社会成员应享有的、已享有的那份公共利益[8]。由于公益是从私益抽象出来的，以私益为基础，所以，公益的实现意味着部分私益的实现，而公益的受损也意味着部分私益的受损，因此，公益与私益存在统一和一致的方面。个人总是以利益的最大化为行动目标，个人利益与公共利益之间存在相互联系，这种相互联系体现在个人利益与公共利益既有一致性又存在冲突性。因此，为了实现公共利益，私人利益必须受到一定的限制。关于如何处理公益与私益的关系，众说纷纭。按照西赛罗的观点，“公益优先于私益”。卢梭认为，公益必须得到尊重和服从，拒不服从公益的后果只有强制[9]。回顾我国两千多年的传统哲学思想，公私分明、公而忘私、大公无私、天下为公是我国传统社会一直倡导的主流公共哲学思想。在这一思想的长期影响下，公有财产和公共利益在我国具有至上和优先的法律地位。而法律对于私人财产和私人权利的保护则先天不足。在“公益神圣”的思维模式下，行政机关往往以公共利益作为不当介入、不当干预甚至不合理剥夺公民合法权益的理由，从而导致私人利益受到损害，造成公益与私益的失衡。因此，有学者提出，“我们一方面要承认公有制经济的存在和地位，另一方面我们不应该许可它构成对自然人和其他经济的歧视，至少从民法上来讲要消除这个歧视，这是我们必须要做到的，至少在法律上要平等。”[10]这种平等保护的理念应作为平衡公益与私益的基本原则，即国家不得以公共利益之名肆意干预或侵害私人合法利益，即使确为公共利益之需也应严格执行审慎原则。反之，私人利益受到法律的平等保护，但是私人权利的行使也不得损害公共利益。

三、海域使用权流转之公平与效率兼顾

（一）公平价值

回顾人类社会的发展史，人们在生产活动中逐渐认识到海域的资源性，能够为人类社会的存在和发展提供物质基础，是重要的社会财富。因此，在逐利思想的驱动下，特别是在工业革命以后，人们只注重获取经济利益，而忽视对海洋生态环境的保护，对海域资源采取掠夺式开发和破坏性利用，海域资源开发利用呈现无序、无度的状态，导致海域资源严重浪费，海洋生态环境日益恶化，造成海域资源的承受力日趋下降，部分资源甚至面临枯竭的窘境。这种传统的自然资源价值观要么只看到了自然资源的使用价值，而没有看到其市场价值；要么看到了自然资源的价值，但只看到了其经济价值[11]。这种观念不但阻碍了当代社会的发展，而且影响到了子孙后代发展的空间。面对日益严重的资源浪费、日趋严峻的生态破坏以及日益增长的资源需求，人们开始反思以资源消耗、环境破坏和生态恶化为代价的传统发展模式，探索资源、环境以及社会相协调的可持续发展之路。至此，人类开始正视和重视环境保护问题，1987年世界环境与发展委员会通过的《我们共同的未来》明确提出，只有通过经济和社会的持续发展才能真正解决环境问题。该报告指出，可持续发展是“既满足当代人的需求，又不对后代人满足其自身需求的能力构成危害的发展”[12]。该报告的形成和通过标志着人类对可持续发展理论认识的逐渐成熟。

公平的法律表达主要指权利的赋予、行使和保护上的无差别对待[13]27。在海域资源利用上，公平问题关乎同代人之间和代际之间的生存与发展，表现为同代人之间、代际之间资源分配与利用的均等和均衡。在同代人间、地区间的公平体现在不为某一地区、某一群体、某一行业的资源利用而损害其他地区、其他群体、其他行业的资源利用机会，要持续满足同代人间的资源利用需求，必须合理有效地配置海域资源，实现资源利用的最大效益；在代际之间的公平体现在当代的资源利用要充分考虑环境、资源和社会的承受力，从人类社会未来发展的角度出发，在保障当代人发展的同时，为后代人的发展留有空间，为各代人的发展提供均等的机会，这就要求，建立海域资源价格调控机制和海洋生态环境保护机制，规范海域使用行为，保证海域资源的有效利用和持续供给，为人类社会的可持续发展提供必要的物质保障。资源利用的公平价值在于，人类各代都生存于同一地球空间，各代人同等地享有自然资源、社会财富的权利，同等享有发展的权利。因此，海域资源的利用不能仅从当代人的角度出发，必须考虑到跨代配置的问题，也就是要从维护后代人利益的角度考虑环境和资源的配置问题，为后代人保留同等的发展空间。综上，当代人在利用海域资源时应以公平价值观念为指导原则，以可持续的方式进行利用，实现同代人之间的平等和代际之间的平等。此为公平价值在海域使用权流转中应有之意。

（二）效率价值

效率是指最有效地使用社会资源以满足人类的愿望和需要[14]。在经济学上，效率体现为投入与产出的比值。自然资源具有经济价值，能够为人类社会的存在和发展提供物质基础，是重要的社会财富。在资源利用与配置中，效率是在给定的资源投入和一定的技术等条件下，对有效利用资源以满足人类特定需要的评价方式。正如著名管理学家德鲁克在《有效的主管》一书中所说，“效率是以正确的方式做事，而效能则是做正确的事”。效率可以激发权利主体最大限度地发挥主观能动性，努力改进资源利用的方式和手段，促进单位投入产出更大的效能，实现资源利用的最大经济价值，从而加速社会财富的积累，以满足人类社会生存和发展的需要。

近几十年实践证明，海洋资源作为公共物品，在缺失物权制度的情况下，会导致两方面的问题，一是人人都可以随意利用海域资源，而无需支付任何费用；二是人人都可以随意利用，造成对海域资源的无序开发和掠夺式利用的局面，同时由于忽视对海洋生态环境的保护，导致海洋生态环境恶化、资源破坏、资源枯竭等负外部性。海洋不幸成为了公地悲剧的一个现实标本，人类生存与发展面临严峻挑战。世界各国海域产权制度仍然处于从无到有、不断完善的过程。

西方经济学家尝试以产权制度和经济学理论解决资源利用的负外部性问题。国外学者主要运用公地悲剧理论、反公地悲剧理论、公共物品理论、外部性理论以及产权理论等，探索优化此类公共资源管理与配置的方法和路径。哈丁最早将“公共地悲剧”概念引入到公共资源管理中。在哈丁及其追随者看来，由于缺乏明确的产权界定，必然导致悲剧性结局，共有财产资源的过度利用和滥用不可避免，最终造成市场失灵。关于如何进行共有财产资源配置，哈丁主张采取明确界定产权及政府直接管制的方式。而Heller认为，公地悲剧理论只关注到公共资源的过度利用，而忽略了公共资源利用不充分的情形，并提出了如果产权权属不清晰将会导致资源闲置或浪费及利用不足，即反公地悲剧理论。关于外部性理论，一般认为，两种外部性在不同程度上都会影响资源配置效率，完全依赖市场手段是无法避免外部性对资源配置效率带来的消极影响。因此，部分学者提出采用政府干预和设置交易许可审批等方式予以解决，以降低外部性对海域资源配置效率的影响。科斯在《社会成本问题》一书中提出了著名的“科斯定理”。按照科斯定理的逻辑，首先需要清晰界定海域产权。产权清晰对海域资源配置至关重要，这使得提供方和需求方在市场上各取所需，通过价格机制实现福利水平的最大化，最终实现市场效率。如果产权主体无法对海域资源进行转让或处置，就不能通过市场机制将资源配置到善用者手中，从而降低了海域资源的配置效率。综上所述，西方经济学家引入产权制度和经济学理论旨在解决资源利用和资源配置的效率问题。然而，产权理论完全依赖于市场手段进行资源配置，而排斥国家的干预与介入。按照外部性理论，完全依赖市场手段是无法避免外部性对资源配置效率带来的消极影响，无法满足资源配置效率的要求。因此，单纯依靠产权理论无法克服资源配置负外部性难题，通过产权制度与国家法律或行政干预相结合，有利于解决海域资源配置效率问题。

人与自然关系走向文明已为人类明确指示了自然资源开发利用的未来之路：要兼顾效率和公平[13]22。只有保证海域资源配置的效率，才能实现社会财富的有效供给，才能保障人类社会的存在与发展；人类社会的发展是一个持续的过程，只有注重公平，既要保证当代人的发展又要保障后代人的利益，才能实现人类社会可持续发展。

综上所述，由于海域具有公共物品属性，海域资源使用与配置关乎公益与私益，关乎效率与公平。所以，海域使用权流转要实现公益与私益平衡、效率与公平兼顾的基本价值取向。因此，海域使用权流转制度的构建与完善应在尊重公法适度干预的前提下，从私法的视角，对海域使用权流转制度进行理论解释、制度设计和法律完善，使其回归物权性，从而实现物尽其用。