反腐败视野下刑事二审程序纠错功能研究

马康

引 言

2018年国家监察体制改革后，监察委员会以法治方法和法治思维开展反腐败工作，贯通执纪执法，促进了反腐败案件中纪检监察工作效率的巨大提升。①参见马康：《监察委员会调查权属性问题研究》，载《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。这也是持续深化改革，促进执纪执法贯通，有效衔接司法，推进反腐败工作法治化、规范化的具体要求。

当前对于反腐败工作的研究，多数着眼于审前程序，但反腐败工作的法治化、程序化必然包含了刑事二审程序。经过历次修法之后，我国《刑事诉讼法》第236条规定了第二审程序对上诉案件的分别处理：“（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”诉讼程序必须追求裁判的正当性，而上述制度的存在，也是因为可以通过上诉程序加强裁判的正当性。具体而言，通过上诉审法官对案件事实和法律适用的审查，对于初审裁判的认定事实和适用法律都构成一种约束，从而间接提升主审裁判中事实认定的准确性和法律适用的正当性。①参见易延友：《刑事审级制度的建构原理》，载《法学研究》2009年第3期。

一、刑事二审程序功能学术综述

刑事二审程序是当事人、检察机关对初审法院作出的尚未生效裁判提出上诉、抗诉后，刑事二审法院对此进行重新审理和裁判的程序。过于简易的决策过程，往往使当事人对判决结果产生怀疑。不满于一次判决的当事人，如果拥有一次倾泻的机会，获得上级法院的复审，那么程序的复杂性、法官人数的增加、审判者司法等级上的权威性，都可能令人感觉案件已经过慎重处理。②参见傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。

从法律史的角度考察，上诉制度在封建时代是西欧封建领主为了避免由一般民众主导的审判结果（陪审团审判）逃离其控制而设立的，具有监视审判权行使和掌控最终决定权的含义。这也就意味着刑事二审程序在设立之初就同初审程序之间存在张力。随着近代资产阶级革命的胜利和一系列刑事诉讼原则的确立，刑事上诉制度本身已经脱离封建领主控制审判权的范畴，但其与初审裁判之间的紧张关始终存在，也即刑事二审程序与初审程序的功能定位问题。

我国学者对于刑事二审程序的功能进行了长期的研究，并形成了不同见解。大体而言，按照时间线梳理可以总结为以下几种主要观点：

第一，早期研究者认为，我国刑事二审程序的功能是维护初审法院的正确裁判，通过纠正初审法院的错误裁判来处罚犯罪分子和保护人民合法权益，监督并指导下级司法机关的审判工作。③参见陈卫东：《刑事二审程序论》，中国方正出版社1997年版，第2-3页。可见，这种观点仍然立足于国家职权主义的立场之上，将刑事二审程序的首要功能定位为“维护”初审法院的正确裁判。换言之，是将刑事二审程序的首要功能确立为通过案件的复查来反驳上诉人的“非法”上诉，通过二审程序对一审裁判的再次确认，达到“震慑”上诉人的目的。这无疑是将一审被告人的上诉行为视为“不服裁判”“认罪态度不好”的行为。这一观点忽视了上诉权是控辩双方的一项基本诉讼权利，是被追诉人作为程序主体所应有之义。

第二，在上述观点的基础上，有学者鲜明地提出包括二审程序在内的刑事上诉程序应当包括四项功能：纠正原审裁判的错误；预防错误功能；安抚说服功能；统一法律适用功能。①参见顾永忠：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社，第23-55页。这一论点在对比中外刑事司法实践和理论的基础上认为，纠正和预防错误是刑事二审程序的首要功能，刑事二审程序通过纠正和预防错误对控辩双方尤其是被追诉人提供了救济。

第三，近年来由研究者采用角色分析法针对刑事上诉制度进行研究。有论者提出，刑事二审法院的角色存在公共和私人的划分。刑事二审法院的私人角色要求再次审查初审裁判以确保个案结果的正确性，而公共角色则要求刑事二审法院通过裁判来创造适用于类似情况的先例。②参见朱立恒：《刑事审级制度研究》，法律出版社2008年版，第204页。在此基础上，有研究者进一步指出刑事二审程序具有个案性和整体性的功能区分。个案性功能是刑事二审程序针对具体争议所实现的功能，而整体性功能是刑事二审程序基于法律整体运行所实现的功能。在这一思路的延续下，刑事二审程序被划分为两大类功能：一是包括救济功能和纠错功能在内的纠纷解决功能；二是包括监督、解释法律、创造法律、司法决策以及统一法律适用在内的机构性功能。虽然在具体划分标准和具体内容上有所不同，但上述研究基本是在“个体——整体”二元论研究思路的延续，以刑事二审程序对具体案件和法律适用（公共政策）的影响作为研究的进路。

笔者认为，前述研究者的结论虽然纷繁各异，刑事二审程序的基本功能中居首位的是纠正初审裁判的错误。

二、纠正初审裁判错误的必要性

从认识论的角度出发，刑事二审程序的首要功能仍是纠正初审程序的错误裁判。司法裁判是在有限甚至极为紧迫的时间空间条件下探寻已发生事实的认识活动。然而，由于人类认识能力在既定时空内的有限性，司法裁判所获得的信息总是存在错误的可能性。刑事审判作为一种回溯性的认识活动，审判程序在一定意义上就是重建已经发生的历史事实。如古希腊著名哲学家赫拉克利特所言“人不能两次踏进同一条河流”。由于已经发生的事实无法被司法人员重建，建立在此基础上的司法裁判出现错误也就在所难免。即使裁判结果所认定的事实在较高程度上还原了案件真相，但司法程序在种种因素的影响下也有可能在法律适用和程序运行上出现差错。现代刑事诉讼在总结既往刑事司法经验的基础上设置了一系列旨在保证发现事实真相和保障被追诉人权利的重要程序装置，如不得强迫自证其罪原则、直接言词原则等。但刑事诉讼程序作为一种“不完善的程序正义”，刑事司法人员遵守了法定程序和诉讼原则的情况下仍有可能产生错误的认知结果。美国作为当今科技和法治较为发达的国家之一，极为强调被追诉人的人权保障与避免冤案，但是来自University of Michigan的一项研究显示，美国全部已被实施了死刑的罪犯中，有高达4.1%的比例被证据证明无辜，也即每处决25人，就错杀了1人。①参见[美]塞缪尔·格罗斯：《美国冤案数量惊人，无辜者翻案机会渺茫》，杨晗轶译，载观察者网2015年7月28日，http：//www.guancha.cn/SamuelGross/2015_07_28_328377.shtm l。

刑事审判权的核心内容有四项：遵守法定程序、认定事实、适用法律、确定国家刑罚权。理想中的刑事审判应当能够准确行使上述四项内容，并且为维护法的安定性与司法裁判的权威性不容任意更改裁判结果。这是因为法院的裁判具有拘束力，不仅拘束诉讼中的控辩双方，而且也拘束作出裁判的法院，所以此种裁判仅能透过上诉的方式由上级法院予以变更。②参见黄东熊、吴景芳：《刑事诉讼法论》，三民书局2002年版，第460页。然而，法的安定性与司法裁判的权威性并非空中楼阁，其实现的基石仍是具体裁判过程中法定程序的遵守和最终事实认定的准确、适用法律的准确和国家刑罚权的审慎行使。由于法官能力的有限性与社会现象的繁复性，上述追求仍难以在所有案件中得到完全的实现。因而，刑事审判权的核心内容就更容易被不同程度地违反，基于实体性和程序性错误的裁判由此产生。初审裁判的实体性错误包括事实认定或者法律适用的错误，各国主要通过自为裁判或者发回重审的方式进行纠正。初审裁判的程序性错误是指初初审裁判的形成违反法定诉讼程序，域外法治发达国家主要以撤销原判发回重审的立法例居多。

因此，为确保刑事审判内容的正确施行，并在纠正初审可能错误的同时，维护正确的刑事裁判成为刑事二审程序的第一个功能。需要注意的是，刑事二审程序的首要功能虽然在于纠正错误裁判，但如果仅仅为了追求裁判的正确性而容许控辩双方无限制地提出上诉请求，将会导致诉讼程序的持续进行而无法终结。况且，如果刑事二审程序无法通过自身的裁判决定案件的最终结果，则其所纠正错误后形成的正确裁判也将无法被维护。因而就此紧张关系而言，立法者透过刑事上诉制度做了某种程度的调和。

即使是在极为强调被追诉人个人权利救济的美国，上诉程序纠正初审裁判错误也被认为是首要的，刑事上诉的核心目标就是确保初审法院的裁判是公正和准确的。有学者精辟地指出刑事上诉制度对于司法公正的重要作用，“刑事上诉制度代表了审慎的职业法官的思索，并将时常侵犯初审程序的民众意见（陪审团）和辩诉交易排除在外。”有美国学者在承认纠正初审裁判错误是刑事二审程序首要功能的基础上指出，由于初审法官的裁判不可能完全正确无误，其错判的可能性因而在一定意义上是无法避免的。因此上诉程序对于经过一次裁判的案件进行再次审理是十分必要的。①See Geert-Jan Alexander Knoops， Redressing Miscarriages of Justice： Practice and Procedure in National and International Criminal Law Cases， Transnational Publishers imprint， 2006， p.34.上诉法庭的任务就是确保被追诉人基于充分的证据和公正无偏倚的程序而被定罪量刑。简而言之，上诉法庭的首要功能是审查上诉案件中是否存在不正义。②See Paul D. Carrington, Daniel John Meador, Maurice Rosenberg， Justice on Appeal， West Pub. Co.， 1976， p.58.

初审裁判的错误就是刑事审判权的错误行使，包括实体性错误和程序性错误。初审裁判的实体性错误包括事实认定或者法律适用的错误，各国主要通过自为裁判或者发回重审的方式进行纠正。初审裁判的程序性错误是指初初审裁判的形成违反法定诉讼程序，域外法治发达国家主要以撤销原判发回重审的立法例居多。

行文至此，不得不对公正的内涵略作梳理。司法活动一般是从事大前提——小前提——结论的三段论式的行为，司法活动的首要任务是在发现案件事实之后寻找应当适用的法律规范，但是司法活动同样是价值选择的过程。在何种方式和何种范围保障被追诉人的上诉权既是法律规范的理解和适用，也是在审判过程中所作出的价值选择。当实体与程序发生冲突时程序优先原则使然，有时候不得不被迫牺牲个案公正来换取整体的公正，这是因为程序公正能够保障更多实体公正。司法实践中的个案公正与程序公正发生冲突时，一般是牺牲个案利益以求顾全大局，最终获取最大限度的社会公平。但在有的案件中，个案的实体公正所具有的普遍意义对于整个法治进程和社会发展具有都不弱于程序公正。

主张实体公正优先的论者认为，实体公正的实现作为诉讼程序的最终目标，只有上讼程序达到了实体公正的目标和结果时，程序公正才会具有其本身的意义。概言之，程序公正仅仅是通向实体公正的方法和手段，在经过程序公正的过程中所生成的实体公正才是结果。程序公正这棵“树”只有最终长出实体公正的“果实”才具有存在的意义。该理论认为只一味地强调程序公正，最终是不能完美的实现司法裁判的公平正义。如果因为遵循上诉不加刑原则而导致一个判决结果畸轻的案件无法予以重判，那么有违刑事诉讼惩罚犯罪和实现公平正义的诉讼目标。因而，上诉不加刑原则在这一论点下并不能被普遍适用，其作为程序公正的一种存在只有在实现裁判结果实体公正的前提下才具有意义和价值。

司法实践过程中司法机关需要努力在每一个案件中实现正义，也即公正的审判结果，这种正义在包括程序公正的同时显然包括了实体公正。虽然理论上认为人的认知能力是无限的，但实际上人的认知能力会受各种因素的限制，而且知识的存在和探索本身也是随着社会的发展而发展变化的。积极追求公正的行为将会不断提升司法裁判质量，从而使得每一个案件都做到公正，减少冤假错案发生的几率。但是，承认实体公正的重要性并不意味着全盘肯定，实体公正本身也并非完美无瑕。坚持实体公正能够带来诸多诉讼利益的同时，片面强调实体公正也会存在弊端。虽然现代刑事诉讼虽设置了一是列旨在保证实现实体公正的一系列程序装置，但刑事诉讼程序作为一种“不完善的程序公正”，即使刑事诉讼活动完全按照法定程序和诉讼原则进行，仍然仍有可能产生错误的认知结果，甚至同实体公正背道而驰。

程序公正优先的主张认为，程序法不是为了衬托实体法而存在，程序法也不作为实体法的方法和工具而存在。程序公正和实体公正都有各自独立的理念和适用范畴，两者之间是相互独立的关系。司法的公正作为人们对于司法机关处理案件的重要衡量标准，既包括了实体公正也包括了程序公正。这不仅取决于司法机关的审判结果，而且取决于司法审判的过程，不仅是当司法机关的审判结果能够让人们的满意度上升，司法机关的审理和裁判过程结果也会直接影响人们对司法机关的信赖度。程序公正在一定程度上甚至可以消弭对因实体不公而带来的各种社会负面效果，维护社会秩序。

对被追诉人而言，刑事二审程序使其获得司法公正的感受来自两个方面。如果借助上诉后的重新审判改变初审裁判的不利结果裁判，无疑实现了其利益的最大化。但如果上诉可能导致被追诉人处于更加不利的境地，这将会使其不愿甚至不敢上诉。没有被追诉人提出上诉请求，刑事二审程序也就无法通过诉讼的展开令当事人感到自身权利受到了尊重。审级制度存在的功能之一，就是通过多次审理让被追诉人感觉到国家刑罚权的行使是谨慎和理性的，进而增强国家裁判的正当性，强化被追诉人对裁判的接受程度。

一般而言，刑事诉讼活动都是实体公正和程序公正的相互统一，仅仅依靠二者的某一方面无法实现刑事诉讼程序的顺利展开，司法追求的公平正义在刑事诉讼活动中也无法得以凸显。在看到上诉不加刑原则不足的同时，应当在实体公正和程序公正相统一的指导下对该原则加以完善。程序公正与实体公正两者之间是对立统一关系。程序公正与实体公正如车之两轮，鸟之两翼，对司法裁判的公正性都具有的重要意义。只有把“两轮”或“两翼”相互结合才能实现程序公正与实体公正的真正统一，畸形发展其中的任何一个都不利于诉讼法学理论的发展和司法实践中上诉不加刑原则的运用。

因此，在刑事二审程序的运行中，通过法定的方法与过程所得出法律结果具有程序正当性；通过提升初审程序裁判质量、完善再审程序等方式正确定罪量刑可以使所得出的法律结果符合实体法的要求，也即具有实体正当性。

三、纠正初审裁判错误的可能性与正当性

在认识到刑事二审程序的必要性之后，紧随其后的问题就是刑事二审程序的正确性与正当性，即刑事二审程序为何能够优于一审程序，实现事实认定和法律适用的准确性？换言之，刑事二审裁判优先于初审程序裁判的正当性何在？

从逻辑上看，更高层级法庭重新审理的方式并不一定比初审程序更能有利于确保裁判的正确性，然而从人趋利避害的本性考虑，初审裁判所存在的错误实难由原审法院自我发现并纠正。由更高层级法庭重新审理的制度设计是一种最不坏的选择，刑事二审程序中司法人员的职业化和精英化本身就代表了一种诉讼程序的审慎。

而且就司法实践而言，上诉法官通常比初审法官具有更好的法律素质与相关阅历，这有助于上诉案件得到更准确的判断。有研究者认为，英美法系国家的初审程序采用普通民众决定事实认定的陪审团审判，并在犯罪浪潮高涨的现实压力下采用辩诉交易处理90%以上的刑事案件，这导致经过良好训练的职业法官无法充分发挥作用，精心设计的交叉询问规则等程序装置也无用武之地。因而，该学者指出，刑事上诉制度对于司法公正的重要作用在于，上诉法庭的法官们全部由职业法官组成，刑事上诉制度代表了审慎的职业法官的思索，并且摒弃了时常侵犯初审程序的民众意见和辩诉交易。大陆法系国家则采用了另外一种进路，通过科层制的法官机制确立审判组织。更高等级法院的法官被认为具有更佳的司法技能与发现错误的能力。而且从客观上来看，经过司法实践检验的优秀法官会从下级法院被逐步选拨到上级法院，导致大陆法系国家上级法院的法官的职业素质普遍高于下级法院。据此，大陆法系国家的上诉审法院对于初审裁判的心证进行了严厉的控制。虽然这种控制具有很强的制度性和权威性，但在本质上所有的这一切都只是主观性的，而不可能获得所谓的绝对客观性。但通过这一程序最终形成了上诉审法官的心证具有很强的制度性和权威性。尽管在此后的程序进行中，可能对于具体的证据评价上还存在争议的余地。但上诉审制度却赋予了上诉法官心证更高的优先性，于是上诉审法院的裁判对于案件事实的认定具有不可再次争议的约束效果。在此意义上，上诉审制度是控制法官心证的最后关口。经过这道关口的后，法官的心证是正确还是错误，在法律上已不能够再成为问题。①参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》（第二版），清华大学出版社2010年版，第161页。

从技术层面考察，刑事二审法官被认为比初审法官的认知更具有优越性。从理论模式中可以假设，如果刑事二审程序与初审程序均采用书面非直接的审理方式，那么刑事二审程序的法官通常被认为比第一审程序法官具有更多的审判经验。尤其是为了应对诉讼爆炸的压力，初审程序往往采用较为简易的程序进行。即便是在完整程序保障的初审程序中，法官的职业素质也相较于上级法院为低，而且往往是以一名法官或结合普通民众的方式组成审判组织。而刑事二审程序则为多名法官进行的合议制审理。而且在初审程序和刑事二审程序均采用了间接的书面的审理模式下，刑事二审程序拥有了更多的证据材料进行判断，显然比一审程序更能获得裁判的正当性，发现事实的准确性。因此，即使在相同证据材料的基础上得到心证，但审判经验和审判组织的优越地位保证了二审心证替代初审心证的正当性。

现代刑事诉讼普遍建立了直接言词原则和传闻证据规则等一系列证据调查程序，以强调程序的公正性和对被追诉人的人权保障，以及在此基础上对于案件事实真相的发现。但在刑事司法实践中几乎没有纯粹的书面审理，刑事二审程序基本是在初审程序的基础上适用直接言词原则和传闻证据规则等程序装置。但这一做法面临着司法实践和诉讼理论的双重考验。如果刑事二审程序同初审程序一样采用直接审理原则，进行完整的重复性的一审程序，对所有经过初审裁判的证据重新进行调查。那么不仅浪费了刑事诉讼宝贵的司法资源，而且对于可能出庭的证人鉴定人等均形成了极大的诉累，违反了刑事诉讼迅速审判的原则。如果摒弃此种做法，认为刑事二审程序可以仅针对初审裁判形成的书面资料进行审理，而不必重新审理已经调查过的证据，那么这种间接书面审理的方式导致刑事二审程序存在极大的合法性与正当性危机。即刑事二审程序以间接书面审理方式所形成心证，为何优于通过直接言词审理形成的初审裁判心证。英美法系国家的刑事二审程序一般仅对初审裁判的法律适用和部分证据问题进行审查，并不对初审裁判的事实部分再次认定，故没有再次直接审理的必要性，因此便采用此种观点，以一次性的保障代替所有诉讼程序的直接审理。大陆法系国家也存在对直接审理原则的克减。以德国刑事二审程序为例，曾在初审程序中出庭的证人及鉴定人，如果证人证言、鉴定意见对刑事二审程序并无必要时，可以不再要求其出庭而直接采纳其在初审程序中提供的证人证言、鉴定意见，而在法庭审理时可以直接朗读相关笔录，这使得直接审理原则受到了一定程度的限制。同时，为了保证案件事实真相的查明和被追诉人的辩护权，当被告请求传唤证人时，除非经过双方当事人同意，否则必须要求证人出庭作证，而不得一概以笔录替代。①参见[德]克劳思·罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局1998年版，第585页。

根据德国法律相关规定，德国刑事二审程序的诉讼构造并非纯粹的重复审，而是重复制与继续审的混合体。《德国刑事诉讼法》第323条规定：“第一审曾传讯的证人或鉴定人，对于查明案件事实没有必要时，才不必再为传讯。”第324条规定：“审判期日依第二四三条第一项的规定开始后，报告者在证人不在场的情况陈述该案程序进行的经过，第一审判决对上诉有重大关系者应予以朗读。如检察官、辩护人与被告人不要求时，可以不再宣读判决理由。”第325条规定：“可以通过宣读文书来报告诉讼程序的进行及调查的证据，但除非经检察官或被追诉人同意，否则不得朗读第一审审判期日讯问证人及鉴定人的笔录。第二五一条及第二五三条规定的情形不在此限。”②《德国刑事诉讼法》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第122-123页。可见，德国刑事二审程序对于初审程序中的出庭证人、鉴定人并非一概进行重新询问时，也即初审程序中获得的证人证言、鉴定意见可以直接在刑事二审程序中作为证据使用，具有了继续审的特色；证人在初审程序中所形成的证言笔录，可以在刑事二审程序中直接宣读以代替证人出庭，但如果被追诉人已经请求证人出庭作证，则必须征得当事人同意才可以此种方式代替。因此，德国刑事二审程序实际上限制了直接审理原则的适用。③参见何赖杰：《上诉审改革的理论与方向》，学林出版社2000年版，第345页。

需要指出的是，直接审理原则和传闻证据规则下存在某些例外。因为证人无法出庭而不得不采用书面的或者非直接的证人证言，典型如证人的临终遗言。但这只是法律根据权衡所形成的特例，而非普遍情况。刑事二审程序根据非直接的证据形成的心证与此不同，其采纳的此种证据并非只是某一特定情况下使用，是在整个案件当中作为全部的证据材料进行使用。

前文已述，法的安定性与司法裁判的权威性本不容忍任意改变原审裁判。但为了维护刑事裁判的正确实现并救济控辩双方的具体权利，刑事二审程序在某种程度上是作为一审的“补充装置”而存在。这就决定了一审裁判错误的诱发原因同样可能存在于刑事二审程序。虽然陪审团审判、辩诉交易、较低职业素养的法官等诱发初审裁判错误的消极因素已经不存在于刑事二审法院。但认识能力的有限性与案件复杂情况等客观因素的存在，使得刑事二审也难以在终极意义上完全纠正初审裁判的全部错误。

具体到我国刑事二审程序，影响刑事裁判的消极因素更具有法律规定不健全和司法实践陋习普遍化的特点。如我国刑事诉讼法并未明确规定证据开示，控辩双方难以有效进行案件信息交流，也阻碍了辩护律师有效行使辩护权，间接影响了法官心证的形成。《刑事诉讼法》第223条规定了二审程序应当开庭的具体情况，确立了开庭审理为原则的基本要求。但在司法实践中却演变为不开庭审理为原则的，这导致现代刑事诉讼所确立的保证发现案件真实的程序装置难以落实。而且，由于二审程序无法通过实质化的庭审程序发现原审裁判错误，二审程序对一审程序的复查仍建立在一审程序制作的卷宗之上。也即二审法院纠正一审法院错误的“抓手”在很大程度上依赖于卷宗，而这些初审法院自己制作和使用的卷宗恰恰是初审裁判形成的基础。这一逻辑悖论显然不利于二审程序纠正错误功能的实现。