帮助信息网络犯罪活动罪的因果性及出罪路径——以客观归责为中心的讨论

储陈城 胡子昕

一、问题的提出：帮助信息网络犯罪活动罪的适用泛化

“现代科技发展也刺激了犯罪的智能化、科技化和隐蔽化。以计算机网络犯罪为例，从1986年发现的首例涉及计算机犯罪（利用计算机贪污）和1996年破获的首例纯粹计算机犯罪（制造计算机病毒）发展至今，计算机犯罪数量逐年上升，方式和类型也日趋多元。”①胡铭、钱文杰：《现代科技融入刑事辩护的机遇、挑战与风险防范》，载《江淮论坛》2019年第1期。在网络犯罪链条中，帮助行为逐渐成为其中极其重要一环。“《刑法修正案（九）》有关网络犯罪中帮助信息网络犯罪活动罪就是根据中国治理网络危害行为的需要而规定出来的。”②时延安：《中国现代刑法学嬗变的脉络与反思》，载《法学杂志》2018年第10期。

然而，“科技与法律以社会为媒介相互形塑。科技变革通过影响社会交往而为法律制度提出新的课题，法律制度通过回应社会问题而为科技变革划定理性界限。”③高磊：《网络时代数据隐私的搜查干预——从滴滴顺风车司机抢劫、强奸、杀人案切入》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期。因此，在加大对网络犯罪打击力度的同时，也应当注意到的是，新兴技术的进步与社会的发展永远伴随着一定风险的产生，刑法不应当因噎废食而成为阻碍技术进步与社会发展的障碍。尤其是新型网络犯罪过程中，其潜在的帮助行为往往迥异于传统犯罪的直接性和倾向性，而表现出间接性和中立型，“技术中立”一词也越来越多的成为司法者所考量的因素。④参见付玉明：《论刑法中的中立帮助行为》，载《法学杂志》2017年第10期。在中国互联网产业正在勃勃发展的当下社会，肆意认定相关责任者构成帮助信息网络犯罪活动罪，将会严重阻碍相关技术和产业的发展。事实上，帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中扩张化使用的趋势已经为相关产业带来了严峻的风险。

《刑法修正案（九）》于2015年11月1日实施生效，截至2019年6月1日，通过在中国裁判文书网上以“帮助”“网络犯罪”为关键词进行检索，随机选取了涉及该罪名的判决书共计100份。通过对该100份判决文书进行分析，进而全面了解“帮助信息网络犯罪活动罪”在我国司法实践中的适用现状与其带来的刑事风险。

（一）适用罪名的总体分布

在100份判决书中，关于提供帮助行为的行为人的罪名总共有11种，具体罪名分布情况如下：帮助信息网络犯罪活动罪71次，虚假广告罪1次，开设赌场罪6次，诈骗罪14次，侵犯公民个人信息罪2次，非法获取计算机信息系统数据罪4次，盗窃罪1次，信用卡诈骗罪1次。其中，认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪的占据了绝大多数，而其余29份认定行为人构成其他罪名的判决书中，其裁判理由又分为两种，其中大部分又是虽然认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪，但同时又构成其他较重的犯罪，依照其他犯罪进行定罪处罚。而极少部分则是认定行为人的行为已经不属于帮助范畴，而是属于其他犯罪的正犯行为，因此直接以其他犯罪定罪处罚。可以看出，帮助信息网络犯罪活动罪设立之后，成为了对网络犯罪活动帮助行为进行处罚的主要的法条基础。

（二）行为人的行为方式分布

根据刑法第287条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪的行为方式主要有“技术支持”“广告推广”以及“支付结算”三种。在最终认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪的71份判决书中，三种行为方式具体的分布情况如下：属于“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”的共计43份；①关于技术支持行为的界定，参见郑祖星：《网络存储行为的刑法规制路径——以“快播”案为切入点》，载《江西社会科学》2017年第8期。属于提供“广告推广”的共计11份；属于提供“支付结算”帮助的共计10份；而属于同时具备三种行为方式其中的两种或三种以及属于其他帮助行为的共计7份。可以看出，由于网络犯罪具有不同于传统犯罪的特有的技术性与复杂性的特点，大量并不精通网络技术的犯罪分子对于相关技术支持的需求也日趋增长。相对的，提供网络技术支持的行为也就成为在构成帮助信息网络犯罪活动罪主要的三种行为方式之中最常见的行为方式。亦可言之，帮助信息网络犯罪活动罪所规制的最主要的行为就是为网络犯罪活动提供技术支持的帮助行为。

（三）行为人的主体类别

我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”明确了单位负刑事责任的范围。而刑法第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪中，明确规定了单位可以构成本罪。然而在司法实践中，认定构成单位犯罪的却是少之又少。通过对71份判决书的分析可以发现，最终法院认定构成单位犯罪的仅仅只有1份。但是如果进一步深入研究就会发现，在单位犯罪的比率极低这一现状的背后，却存在大量虽然没有认定为单位犯罪，但被告人属于某网络公司的法定代表人或经营管理人员的情形。在71份判决书中，属于该种情形的案件共有22起，几乎占了全部案件数量的三分之一。可以看出，相关单位以及公司企业的相关责任人在帮助信息网络犯罪活动罪所有的责任主体类别中占据了相当高的比例。换言之，帮助信息网络犯罪活动罪为网络公司企业及其相关责任人带来了更高的刑事风险。

（四）行为人的犯罪模式

应当注意的是，前述行为人的行为方式不同于行为人的犯罪模式，前者是指行为人所提供的不同种类的具体帮助行为。而后者指的则是宏观上整个网络犯罪链条中帮助者所处的地位以及被帮助犯罪与帮助行为之间的犯罪结构。通过对裁判文书的归纳总结可以发现。帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪模式主要有针对帮助型以及平台中介型两种。

所谓针对帮助型是指帮助信息网络犯罪活动罪的被告人针对特定的他人提供直接的帮助，如网站建设、软件编写等，再由其他下游犯罪被告人借助该特定的帮助行为实施其他具体的犯罪行为。其特点在于帮助者是针对特定的他人的犯罪活动提供帮助。如在杨弯弯帮助信息网络犯罪活动罪一案中，被告人汪茂林为了实施网络诈骗活动，通过QQ联系被告人杨弯弯经营的郑州锦之鑫软件科技有限公司业务员何银双，要求制作用于诈骗的网站，何银双和公司技术员辛灿灿在汪茂林未提供相关公司证明材料的情况下，为其制作经营性虚假网站，并为上述网站提供互联网接入和维护等服务。后汪茂林利用该虚假网站组织他人实施诈骗活动，总计诈骗115300元。该提供帮助的三人均被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。①参见杨弯弯帮助信息网络犯罪活动罪案，河南省方城县人民法院（2017）豫1322刑初145号判决书。

所谓平台中介型则是指帮助行为的行为人本身并不直接对特定的下游犯罪的行为人提供帮助，而是设立相关的信息网络平台对不特定的多数人提供服务。而后下游犯罪的行为人通过该平台实施自身的犯罪行为。如在李勇、李红芹帮助信息网络犯罪活动罪一案中，被告人李勇设立丰创科贸有限公司，并购入恒美移动商务信息平台，并招聘员工经营短信群发业务。2017年3月至5月份，被告人李勇使用公司的短信发送平台为一名叫“简某”的客户审核发送了的诈骗短信800余条。陈某1先后收到经李勇审核后发送的6条此类短信后，被骗1873.96元。后被告人李勇被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。②参见李勇、李红芹帮助信息网络犯罪活动罪案，浙江省松阳县人民法院（2018）浙1124刑初168号判决书。

针对帮助型与平台中介型的犯罪模式的主要区别有以下几点：第一，针对帮助型是帮助者针对特定的他人的犯罪活动提供帮助，而平台中介型则是对不特定的多数人提供帮助。第二，针对帮助型中帮助者与被帮助着之间的犯意联络较为紧密，帮助行为的犯罪倾向明显。而平台中介型二者之间的犯意联络较为薄弱，帮助行为具有一定的中立倾向。第三，针对帮助型在司法实践中往往表现为下游犯罪的被告人先产生犯罪意图，而后再联络行为人要求提供帮助行为。而平台中介型则表现为，帮助行为的行为人先独立设立中立的网络信息服务平台用以经营，而后下游犯罪的行为人以平台用户的身份通过该平台实施犯罪活动。

实际上，针对帮助型的犯罪模式，本质上与传统的犯罪帮助行为并无二致，运用传统的刑法理论即可加以解决。然而在平台中介型的犯罪模式中，由于其不同于传统犯罪帮助行为，具有一定的中立性，且随意认定平台责任人构成帮助信息网络犯罪活动罪也不利于网络产业的发展。因此如何合理的限制刑法对网络平台责任的规制成为一个亟待解决的重要问题。

通过对100份判决书的比对梳理，进而分析帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中适用现状，可以发现，在帮助信息网络犯罪活动罪设立后，虽然一方面加大了对网络犯罪的打击力度，但是另一方面，技术提供逐渐成为构成犯罪的主要行为方式，网络公司企业及其实际负责人甚至技术员工面临的刑事风险加剧，乃至中介平台的相关行为也往往会被法院认定构成犯罪，中立的帮助行为的处罚界限愈发模糊。帮助信息网络犯罪活动罪的扩张性适用使得网络产业产生萎缩的风险。

二、传统因果共犯论下帮助信息网络犯罪活动罪的检讨

正如前文所述，帮助信息网络犯罪活动罪被扩张适用的现状，尤其是对中立帮助行为处罚范围的扩大化，已经对网络产业的发展产生了一定的限制。实际上，其被扩张化适用的根本原因在于传统的因果共犯论对共犯的因果性的解释不足。

（一）先决问题：帮助犯性质的确定

然而，在对传统的因果共犯论下的因果性进行检讨之前，存在一个必须要解决的先决问题，即帮助信息网络犯罪活动罪本身的性质问题。对此，我国刑法学界主要存在两种观点。第一种观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助犯的正犯化，是将原本属于帮助犯的行为作为独立犯罪来定罪处罚。①参见梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，载《法学研究》2017年第1期；刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，载《法商研究》2016年第3期；于志刚：《中国网络犯罪的代际演变、刑法样本与理论贡献》，载《法学论坛》2019年第2期；李本灿：《拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读》，载《法学论坛》2017年第3期；赵运锋：《功能主义刑法解释论的评析与反思》，载《江西社会科学》2018年第2期；等等。

第二种观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助犯的量刑规则，即其实质上仍然属于帮助犯而非独立的犯罪。②参见黎宏：《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》，载《法律适用》2017年第21期；张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期。

本文认为，第二种观点更具有合理性。原因在于：首先，如果将该罪理解为帮助犯的正犯化，认为其属于独立罪名。那么其所直接导致的后果就是即使被帮助行为不构成犯罪，对帮助者也可以进行处罚，从而扩大刑法的打击范围，亦即“没有正犯的共犯”的出现。然而从司法实践来看，在本文所选取的100份判决书中，被帮助者的行为无一例外构成其他犯罪，即使没有与帮助者并案审理，其也会作为另案处理或者已经被判处刑罚。因此将该罪名理解为独立的犯罪本身不具有现实的基础。其次，从法条本身的规定上来看，刑法第287条之二第1款明确规定了“为其犯罪提供……等帮助”，因此被支持的他人没有实施犯罪的时候，至少从罪刑法定的角度来看，不能成立本罪。③参见黎宏：《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》，载《法律适用》2017年第21期。最后，从社会效果来看，将该罪名理解为帮助犯的正犯化更会极大扩张刑法的打击面。一般认为，对帮助犯的帮助行为并不构成犯罪，而一旦将帮助信息网络犯罪活动罪理解为正犯行为，那么对帮助行为施与帮助的人也会成为新的帮助犯而应当受到刑法处罚。这种牵连性的扩张显然会给网络产业的发展带来极大不利，因此即使是认为该罪属于帮助犯的正犯化的学者也提出了“不主张高频地启用帮助行为正犯化的立法归责范式，更不用说司法解释了。”这样自相矛盾的观点。④刘仁文、杨学文：《帮助行为正犯化的网络语境——兼及对犯罪参与理论的省思》，载《法律科学》2017年第3期。事实上，两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第11条“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助”，以及对该解释的理解与适用中所提出的“根据刑法第二百八十七条之二第一款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助对象的行为必须构成犯罪”也都证实了帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助犯的量刑规则。①参见周加海、喻海松：《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2019年第31期

（二）传统因果共犯论中本罪因果性的解释缺陷

既然将该罪名理解为帮助犯的量刑规则，换言之，帮助信息网络犯罪活动罪本质上仍然属于帮助犯，那么对该罪名的检讨与反思就应当在共犯理论领域中展开。“无论在我国共同犯罪语境中，还是在德日共犯语境中，处罚根据问题均属根基性问题。”②江澍：《本土语境中帮助犯处罚根据新论——共同引起说之提倡》，载《江淮论坛》2015年第4期。而作为当前处罚根据的通说传统因果共犯论，如前文所述，对帮助犯的因果性的错误理解造成了该罪名的不当适用。

因果共犯论认为，刑法之所以处罚帮助犯（狭义共犯），其原因之一在于帮助犯的行为通过正犯的行为与法益侵害的发生之间具有因果关系，而这种因果关系又被分为物理上的因果关系，和心理上的因果关系。③参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期。而在因果关系的认定标准上，传统的因果共犯论学者往往将该种因果关系强调为事实上的因果关系。④参见【日】山口厚：《刑法总论（第二版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第307-309页。亦即所谓“只要是强化犯意，使得犯罪行为更为容易这种促进关系即可”。⑤阎二鹏、吴飞飞：《帮助犯因果关系检讨——以共犯处罚根据论为视角》，载《法治研究》2012年第8期。因此，帮助犯的构成要件就被这样的建构起来：行为人主观上具有帮助的故意，行为人客观上实施了帮助行为，该帮助行为事实上在物理因素和心理因素上促进了正犯行为和损害结果的发生。

然而在网络犯罪中，由于网络空间本身就是架构在一定技术支撑上的虚拟空间，即使网络犯罪的行为人完全独立的实施了犯罪行为，其至少也需要运营服务商提供的网络接入服务等，才使得犯罪行为能够通过网络施行。因此能够客观上对被帮助者犯罪行为起到促进作用的行为范围要远远大于传统犯罪的帮助行为的范围。换言之，只要存在网络犯罪，必然存在相应的技术支持，而这种技术支持无论属于针对帮助性还是平台中介型，其又总是在事实上能够促进犯罪行为及损害结果的发生。因此对事实上的因果关系的过度强调就导致了帮助犯成立范围的不当扩大。

对此亦有学者指出，可以通过对构成要件中的“明知”进行严格的限定以在因果关系的范畴之外来限定本罪的适用。⑥参见皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，载《中国社会科学》2018年第2期。其认为“该罪的‘明知’应当限定解释为‘确切知道’下游犯罪的性质和现实发生，认识到所实施的是刑法分则规定的严重危害行为，但不要求知道其具体活动内容”。①刘科：《帮助信息网络犯罪活动罪探析——以为网络知识产权犯罪活动提供帮助的犯罪行为为视角》，载《知识产权》2015年第12期。然而，这种观点是否具有可操作性和合理性是值得质疑的。首先，能够证明行为人是否“明知”的直接证据一般只能来源于被告人的供述，而被告人关于其主观故意的供述往往又较为模糊，难以取得。要求证明被告人‘确切知道’下游犯罪的性质以及现实发生无疑是给司法机关提出了一个无法解决的难题。也正因此，在司法实践中，司法机关才往往采用推定行为人有可能知道他人的犯罪事实来认定“明知”的方式。其次，间接故意中的明知本来就包含认识其行为可能导致的危害后果的含义，那么为何在没有排除间接故意也能构成该罪的情况下，也能将明知的含义限定为对下游犯罪的性质和事实的“确切知道”，恐怕是个难以回答的问题。

应当认识到的是，在单独犯罪的因果关系理论不断发展出相当因果关系，客观归责理论以及危险的现实化等理论成果来限缩因果关系成立的背景下，对于帮助犯的因果关系认定仍然停留在事实上的因果关系或者说单纯的归因层面是显然不妥的。一方面其可能会导致正犯行为不具有因果关系而违法性从属于正犯的帮助行为反而具有因果关系的矛盾情形的出现。另一方面也无法回答为何对客观上具有促进作用的中立的帮助行为不能全部予以处罚。尤其是后一个问题更是中立帮助犯理论所要讨论的核心。而关于中立帮助犯的处罚界限的讨论往往又离不开因果关系与客观归责理论的范畴。②参见姚万勤：《中立的帮助行为与客观归责理论》，载《法学家》2017年第6期；陈洪兵：《中立的帮助行为》，载《中外法学》2008年第6期。如罗克辛教授从客观归责理论的立场认为：“中立行为只有制造了不被法所容许的危险才能进行客观归责，进而作为帮助犯予以处罚”。③陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期。实质上就是对单纯事实因果关系判断的否定。而我国也已经不断有学者通过对帮助犯中事实上的因果关系进行限定和修正，从而对帮助犯的因果关系认定标准进行反思和检讨。④参见阎二鹏：《帮助犯因果关系：反思性检讨与教义学重塑》，载《政治与法律》2019年第2期；孙万怀、郑梦凌：《中立的帮助行为》，载《法学》2016年第1期。

帮助信息网络犯罪活动罪并非是帮助犯的正犯化的体现，其实质上并非独立的罪名，而只是帮助犯的量刑规则，因此对其讨论始终要在共犯理论领域中展开。传统因果共犯论对事实的因果关系的强调导致了帮助犯的成立范围被不当扩张，从而不能解释中立的帮助行为，无法满足刑法理论的发展。

三、本罪出罪的客观归责一般路径：违法使用的非例外性

正如前文所述，传统因果共犯论中对事实上的因果关系的强调不当的扩张了帮助犯的成立范围，已经不能满足刑法理论的发展和社会进步的需要。因此，必须重新确立帮助犯中的因果关系认定标准，以完成将网络平台责任者的中立帮助行为在因果关系的层面上出罪化的任务。对此，客观归责理论可以成为新的进路。

（一）客观归责理论的适用方法：被允许的危险理论

客观归责理论强调区分归因与归责二者之间的不同，其要求先采取条件关系，从存在论的角度肯定具有行为与结果间的事实上的因果关系，再通过规范评价，得出能否将该结果归责于该行为的结论。①参见张明楷：《也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2013年第2期。而至于其归责评价的判断规则，又主要有三个方面，即1.制造了法所不允许的风险，2.实现了法所不允许风险3.构成要件的效力范围。②参见陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期。而在使网络平台责任人的中立帮助行为出罪化的过程中，其往往又是通过排除“制造了法所不允许的危险”这一要件以切断客观归责。③参见曹波：《中立帮助行为刑事可罚性研究》，载《国家检察官学院学报》2016年第6期。

所谓“法所不允许的危险”的含义与范围，一般又是通过对其反面即“被允许的危险”的讨论来确定的。④参见陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期；于改之、吴玉萍：《刑法中的客观归责理论》，载《法律科学》2007年第3期。而所谓“被允许的危险”，则是指如果仅仅因为某一行为具有危险的理由而一律禁止的话，对于社会的有用性和国民的行动的自由具有显著的危害，因此，在一定范围内，也就在具有凌驾于危险的恶害的社会的有用性和行动的自由的利益的范围内，可以容许该危险的创设。⑤【日】小林宪太郎：《許された危険》，载《立教法学》2006年第69号。而在对某一行为究竟是否属于“被允许的危险”的判断上，其根本依据则是通过利益衡量来衡量行为的社会有用性和危害性。⑥参见孙运梁、张誉馨：《刑法中客观归责理论规则体系研究》，载《法制与社会发展》2013年第2期。因此，如果能够认定网络平台的帮助行为对产业技术的发展和社会进步的利益凌驾于其帮助犯罪行为所具有的危害性，就能否定其帮助行为的可归责性，进而将其排除出帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件之外。

（二）具体的标准设定：用户违法使用的非例外性

然而若仅仅停留在此的话，就不免会产生这样的疑问，即虽然可允许的危险理论要求衡量某一行为的社会功用性与其危害性，但其衡量具体标准却长期处于模糊抽象的状态。这也是对可允许的危险理论持批判态度的学者所经常指摘的一点，即“被允许的危险的法理面临的一个重要问题是，如何判断危险是否被允许”。⑦张明楷：《论被允许的危险的法理》，《中国社会科学》2012年第11期。“被容许的危险的设定的衡量标准过于笼统，在个别具体的事例中，即使没有严格地实现优越利益原则，也会倾向于肯定容许的效果。”⑧【日】小林宪太郎：《許された危険》，载《立教法学》2006年第69号。因此要想在帮助信息网络犯罪活动罪中适用被允许的危险的法理，必须进一步明确其具体的判断标准。对此，日本最高裁判所在“Winny”案所确定的“违法使用的非例外性”的标准或许具有一定的参考意义。

在“Winny”案中，被告人A开发了一款文件共享软件Winny，并且将其在网络上予以公开，向不特定的多数人予以提供。另有两名行为人利用该软件，将具有著作权的游戏软件、电影等通过互联网向公众进行传播，被认定为著作权侵害罪。而该软件制作人也被当作帮助犯起诉。2011年，日本最高裁判所判决软件开发人A无罪。

最高裁判所于判决中指出：“新开发的软件会受到来自社会的广泛的评价，为了不导致对相关软件开发行为产生过度萎缩的效果，对于他人利用软件进行著作权侵害的事实发生仅具有一般的可能性时，而提供者对此有认识事实上该软件也确实发生利用软件进行著作权侵害的行为，如果仅限于此的话，不应当直接作为著作权侵害的帮助行为处理。”①储陈城：《限制网络平台帮助行为处罚的理论解构——以日本Winny案为视角的分析》，载《中国刑事法杂志》2017年第6期。换言之，所谓“违法使用的非例外性”是指只有在他人利用网络平台或软件进行犯罪具有高度的可能性和通常性的情况下，网络平台责任人或软件开发者才可能构成刑法上的帮助行为。

“违法使用的非例外性”这一标准背后的法理就在于客观归责理论中的“可允许的风险”理论。实际上，如果能够排除“违法使用的非例外性”，亦即在通常情况下该软件或网络平台都是被合法使用的话，那么相较于其惹起正犯结果的危险性这一危害性，其对社会和产业的功用性就凌驾于其上了。因此即使事实上网络平台责任人或软件开发者的提供行为客观上对正犯的犯罪行为和损害结果的发生具有促进或帮助作用，但由于其提供行为属于“可允许的危险”的范围之内，从而阻断了其刑法上的归责，进而使得客观事实上的帮助行为不能该当于刑法意义上符合构成要件的“帮助行为”。

而在司法实践中，要去如何认定“违法使用的非例外性”这一事实呢？本文认为，通过比较衡量合法使用该网络平台或软件的用户与利用平台或软件进行犯罪活动的用户的数量是具有可行性的方法。只有当利用平台或软件进行犯罪活动的用户数量超过进行合法活动的用户数量时，才有认定其属于“违法使用的非例外性”的余地。举例说明，虽然电信等网络运营商提供的互联网接入支持客观上对所有的网络犯罪活动都具有帮助作用，且电信也当然的知晓有人通过网络实施犯罪的事实。但之所以不能认定中国电信构成帮助信息网络犯罪活动罪，正是因为与使用电信网络进行正常活动的用户相比，利用其网络服务进行犯罪活动的用户属于绝对少数。因此属于“违法使用的例外性”，进而排除了归责。

为了对弥补因果共犯论中强调事实因果关系的缺陷，采用客观归责理论将共犯的处罚根据从事实的因果性修正为其上的可归责性是正当的进路。客观归责理论在使中立帮助行为出罪化的过程中，主要依靠被允许的危险这一法理发挥作用。是否属于被允许的危险应当通过利益衡量来确定，在帮助信息网络犯罪活动罪中，可以采用违法使用的非例外性这一标准。

四、本罪出罪的客观归责特殊路径：共犯脱离理论的修正

然而，即使通过对因果关系成立的限制来限缩共犯的成立范围，在特殊情况下仍然不足以消弭帮助信息网络犯罪活动罪为网络平台带来的刑事风险。尤其是网络平台责任人为了中止共同犯罪已经做出了真挚的努力，但是仍然存在未能奏效的情况。此时，共犯脱离理论是在成立范围之外能够减轻帮助犯责任的新的路径。只有从一“进”一“出”两条路径来限缩帮助犯的处罚范围，才能全面的在打击犯罪的同时保障网络产业和相关技术的正常发展。

传统因果共犯论对事实的因果关系的强调不仅不当扩张了帮助犯的成立范围，也使得共犯脱离的认定标准过于严苛，使得网络平台的责任人难以脱离共犯关系，不利于保障网络产业的发展。

（一）传统因果关系遮断说的通说化与不足

共犯脱离理论是为了解决虽为中止共同犯罪作出了努力但未能奏效的共犯者的刑事责任问题。①参见赵慧：《论共犯关系的脱离》，载《法学评论》2003年第5期。换言之，如果行为人为了中止共同犯罪已经做出了真挚的努力，但是由于其他原因仍然未能奏效。此时仍然按照“部分实行全部责任”，“一人既遂全部既遂”的标准对其进行处罚显然不妥。因此，有必要在共犯中止之外为其架设一道“后退的黄金桥”。②付晓雅、高铭暄：《论共犯关系脱离的具体认定与法律责任》，载《法律科学》2016年第1期。而对于共犯脱离的效果，一般认为，在实行着手前脱离的，脱离者不成立犯罪（如果共犯意图实施的犯罪的预备阶段是可罚的，则成立预备犯）；在实行着手后脱离的，原则上仅在之前的实行行为的犯罪未遂的限度内承担责任，如满足任意性的要件，则成立中止犯。③参见【日】山口厚：《刑法总论（第二版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第355页。

对于共犯脱离的认定标准，自共犯脱离理论诞生以来便一直存在诸多学说，包括“共同意思欠缺说”，“障碍未遂准用说”，“共犯关系解消说”以及“因果关系遮断说”。④参见马荣春：《论共犯脱离》，载《国家检察官学院学报》2014年第4期。而随着因果共犯论在共犯的处罚根据理论中逐渐占据了通说地位。从因果共犯论立场上衍生而出的“因果关系遮断说”也逐渐成为共犯脱离标准理论中的主流学说。⑤参见刘艳红：《共犯脱离判断基准：规范的因果关系遮断说》，载《中外法学》2013年第4期。

因果关系遮断说的逻辑根据在于，既然认为共犯的处罚根据在于共犯的行为与正犯所造成的法益侵害结果具有因果性，换言之，共犯对于与自己的行为不具有因果性的法益侵害结果当然不负刑事责任。那么成立共犯脱离自然应当切断自己的参与行为与法益侵害结果之间的因果性。并进而分为物理因果性的切断及心理因果性的切断。

由于因果关系遮断说与具有通说地位的因果共犯论保持了理论上的一致性和连贯性，因而得到了理论界的广泛支持，逐渐成为共犯脱离领域的通说。①参见王霖：《共犯责任退出机制的反思性检讨：修正因果关系遮断说的构建》，载《政治与法律》2017年第6期。然而在因果关系遮断说因承继了因果共犯论的观点而逐渐占据主要地位的同时，其也因为继受于传统因果共犯论中的固有缺陷而招致学者的批判。如前文所述，因果共犯论在认定因果性时强调事实上的因果关系。因此在共犯脱离时也当然的强调对事实上的因果关系的切断。然而彻底祛除先前行为造成的事实上的因果关系实际上是不可能的。在心理因果性上，“心理因果关系具有持续性、残余性的特点，一旦存在即便事后积极消解其影响仍然会留有残余。因此若要脱离者完全消除参与行为的心理关系无疑否定了心理因果关系的脱离可能，封堵了共犯脱离的退出路径”。②王霖：《共犯责任退出机制的反思性检讨：修正因果关系遮断说的构建》，载《政治与法律》2017年第6期。而在物理因果关系上，彻底的消除事实上的因果性也难以做到，如A为了帮助B盗窃C家中财物而提供了C家的钥匙，虽然其后A为了脱离共犯而收回了该钥匙，但倘若B自身又暗中根据该钥匙配了一把新钥匙，由于如果A事先不提供钥匙，B就无法另行配钥匙，此时恐怕也难以认定为切断了事实上的因果性进而使得A构成共犯脱离。因此，有学者指出：“（相较于其他学说）因果关系遮断说意味着共犯脱离最难成立”；③马荣春：《论共犯脱离》，载《国家检察官学院学报》2014年第4期。“严格来说，只要没能阻止犯行，因果性的切断就是不可能的。”④【日】松宫孝明：《刑法总论讲义（第5版）》，成文堂2017年版，第319页。在这个层面上，因果关系遮断说实际上反而产生了“脱离不能”的情况，使得共犯脱离理论遭到了虚置。

在帮助信息网络犯罪活动罪中，采用传统的因果关系遮断说所导致的后果在于，网络服务提供商或者网络平台责任人除非彻底的关闭平台或者停止提供网络技术支持等帮助行为，阻止被帮助者的网络犯罪活动以切断其因果关系，否则仍然难以从共犯关系中脱离。如陈华、叶翔峰制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案中⑤参见陈华、叶翔峰制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案，山东省淄博市沂源县人民法院（2017）鲁0323刑初46号刑事判决书。，被告人程聪通过其实际经营的金湖县创联科技有限公司为被告人陈华、叶翔峰、韦明所设立的千军万马网盘提供互联网接入、线路检修、网站域名备案、服务器租赁、托管等技术服务。托管期间，被告人叶翔峰等人多次与被告人程聪交流乐盘网盘、千军万马网盘会员传播淫秽电子文件及网盘被通报、行政处罚等。程聪在得知此事后多次告知被告人陈华等人涉黄信息不能超过2%-3%，还经叶翔峰要求为其推荐了傲盾监管系统。可以说被告人已经尽到了其作为托管人所能采取的努力以防止犯罪结果的发生，但由于事实上仍然存在着与后续的传播淫秽物品牟利行为的物理上的因果关系，因此按照因果关系遮断说的观点，被告人此时也难以成立共犯脱离。然而如果要求被告人彻底的停止网络技术服务来脱离犯罪，又无异于让网络公司停止其经营业务，为其带来了难以承受的守法成本和负担。

（二）基于客观归责理论的修正

事实上，只要坚持将因果共犯论作为共犯的处罚根据，那么对于共犯脱离的成立标准的探讨就必然要围绕因果关系的遮断进行。然而，既然前文已经通过客观归责理论对因果共犯论进行了修正，在事实上的因果关系强调规范意义上的结果的可归责性。换言之，帮助犯的处罚根据并不在于其帮助行为介入了正犯的行为从而与法益侵害结果的发生具有因果关系，而在于此基础上的能够将法益侵害结果归责于帮助行为。那么当然可以推出这一结论，即如果帮助犯否定了自己的行为与法益侵害结果的可归责性，就不应当对对其不具有可归责性的行为及结果负责。亦即，共犯脱离的成立标准不在于事实因果关系的遮断，而在于通过客观归责理论进行规范评价而否定可归责性。而对帮助犯的共犯脱离具体而言，又有消除法所不允许的危险以及危险未能实现两种情形。

由于客观归责理论认为，只有在创设了法所不允许的危险的情况下，才具有客观归责的可能性。因而只要帮助者消除了先前的帮助行为所创设的法所不允许的危险，其对于后续的结果就不具有可归责性。应当注意的是，所谓消除法所不允许的危险，并不意味着需要如因果关系的彻底遮断一般将危险将至零。而是根据法所允许的危险理论提倡的利益衡量标准，将危险平复至能够重新使得对社会的功用性大于其法益侵害性。即使此时仍然存留物理或心理上的因果联系，也不能被评价为法所不允许的危险，自然可谓消除了法所不允许的危险。具体到帮助信息网络犯罪活动罪中，对于客观上的危险同样可以参考前文所述的“违法使用的非例外性”，即如果帮助者将违法使用的用户数量降低至例外性的程度而非停止网络平台的运营或软件的提供，即可成立共犯的脱离。而对于主观上的危险，采用“告知且收悉”的标准即可。

而在诸多情况下，帮助者并不能有效的消除法所不允许的风险，这不仅局限于网络犯罪中，而在传统的帮助犯罪中也是一样。在此时是否实现了法所不允许的危险就成为所要进一步讨论的问题。而在帮助犯中，由于帮助行为本身并不直接造成法益侵害的危险，因此帮助行为必然是要通过正犯行为来实现法益侵害的结果。换言之，在帮助犯中的实现了法所不允许的危险，就是指其通过参与正犯行为来实现该危险。而如果法益侵害结果是由于其他介入因素导致的，仍应认为风险未实现，不具有客观上的可归责性。①参见陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期。

如前文中所述案例，A为了脱离共犯而收回了该钥匙，但倘若B自身又暗中根据该钥匙配了一把新钥匙并独自实施了正犯行为。虽然此时提供钥匙帮助行为确实创设了法律所不允许的危险，并且其单纯的收回钥匙的行为并不能平复该危险之行为前的境地（因为提供钥匙的行为在正犯直接利用该钥匙进行盗窃之外，尚且提供了另配钥匙的可能），但由于其帮助行为不能被视为合乎通常逻辑的参与了正犯的行为。因此就不能被评价为实现了该危险。而对于心理上的危险的未实现，如帮助者提供了计划帮助等行为但未被采用的情况，也当然的能够被评价为危险的未实现。而帮助者意图劝阻犯罪或收回犯罪工具却未能奏效（如被正犯打晕），但正犯仍然按照帮助者所提供的计划或者通过其所提供的工具实施了正犯行为，本质上与前述的案例没有区别，即帮助者所创设的风险虽然残留，但由于正犯独立的行为，不能将其评价为通过“参与”正犯行为从而实现了该危险，而是被正犯强制单方面的利用其行为造成了法益侵害的结果，因此应当否定帮助者后续结果的可归责性，成立共犯的脱离。

因此，以该标准重新检视前述的案例可以发现，被告人程聪告知了其余被告人应当采用监管系统并要求其降低淫秽视频的比例，一方面是从心理上因果性的切断出发，明确的表明了其对于传播淫秽物品牟利行为的否定的心态。另一方面，其要求降低淫秽视频比例至2%到3%而非彻底的停止网络技术服务，恰恰是将其所创设的法所不允许的危险平复至法所允许的危险的范围内的表现。同时，由于被告人仅仅是服务器的被托管方而非网盘的实际运营者，其作为帮助犯对于网盘中具体的淫秽视频内容没有处分的权限。因此在其提出了采用监管系统并降低淫秽视频比例以平复危险，但残余共犯人仍然继续实施传播淫秽物品牟利行为的情况下，可以认为其所创设的风险虽然残留，但由于残余正犯的独立的行为，该风险并没有实现，而是残余的正犯单方面的利用了其网络技术支持来实施犯罪，因此后续结果的可归责性就被消灭，从而使得被告人能够从共犯关系中脱离出来。进而保障网络技术产业的发展免遭刑事风险的过度干预。

因果共犯论强调事实上的因果关系的缺陷延续至了共犯脱离理论之中，传统因果关系遮断说提出的脱离标准事实上难以达成，不利于发挥共犯脱离机制的功能。规范的因果关系遮断的规范内容不够确定，同时共谋的射程理论也难以适用于帮助犯领域。因此为了保持理论上的一致性，应当将基于客观归责理论的归责性切断作为共犯脱离的评价标准，具体分为消除法所不允许的危险以及危险未能实现两种情形。

结 语

帮助信息网络犯罪活动罪的增设虽然能够有效的打击日益猖獗的网络犯罪，但同时其不当的扩张适用也阻碍了社会的进步和产业的发展。在将帮助信息网络犯罪活动罪视为帮助犯的量刑规则的前提下，共犯的进入与退出机制共同决定了其处罚的范围。传统的因果共犯论中对事实的因果关系的强调使得共犯的成立范围不当的扩张而共犯脱离的成立更加严苛。刑法不应当成为阻碍技术进步的障碍，在这一理念的指引下，需要通过客观归责理论对因果共犯论中的因果性进行修正。在具体标准上，在共犯的成立阶段使用“违法使用的非例外性”作为被允许的危险的判断标准，在共犯的退出阶段，采用归责性的切断作为共犯脱离的成立要件。最终实现刑法打击犯罪和保障自由机能之间的平衡。