我国专利侵权民事救济的制度设计与完善路径

陶钧

虽然我国《专利法》上并未严格区分物权性救济即停止侵权（亦可为“永久禁令”）与债权性救济即损害赔偿，但是基于被控侵权主体所要承担行为责任后果即停止侵害等，与财产责任后果即赔偿损失等的规定，不难看出就侵权行为责任的承担方式而言，已经从所侵害权利内在价值的差异性予以了形式上的区分。“法学是利益之学，关注规则之后的利益”，①李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2006年版，第65页。而专利之所以可以产生现实经济利益，主要因为其促进生产力的发展、提高生产效率，故“市场价值”是衡量某项专利经济效用的最佳标尺。同时，正是由于知识产权的客体为智力创造成果，不同于有体物，可以通过“社会平均劳动时间”量化其客观价值，进而通过一般等价物即货币直接进行判定，故知识产权整体均需要通过精细化与类型化的分析，区分不同“权利客体”自身所蕴含的市场价值，从而给予其符合智力贡献的保护。就无形财产的知识产权而言，其在利用过程中存在边际效益成本递减甚至是趋“零”化的态势，因此给予其符合专利技术方案本身在市场运行中所蕴含的交易价值的保护方式，才是实现专利有效保护与社会科技进步的双赢渠道。因此，以“市场价值”①本文所述“市场价值”应做广义理解，并未限定于在损害赔偿数额计算过程中的市场“交易价格”，而是专利本身对市场发展的整体贡献以及影响，从而决定是否采取“永久禁令”和损害赔偿数额如何计算等。为视角，将“专利权”予以类型化，对不同类型“专利”所映射的“市场价值”予以分析，进而结合民事侵权救济方式与专利权保护价值的内在联系，通过筛分选取侵权责任法中一般权利民事救济的模式，最终实现对我国专利侵权救济规则制度设计和路径发展的建议，以体系化的思维模式，架构符合市场发展的专利侵权救济规则。

一、“类型化专利权”对“市场价值”的影响

就专利技术与市场而言，可以从专利技术客体、实际应用阶段以及权利主体三个维度进行分析。因为市场对专利的直接反应过程，可能会因专利自身的差异性、专利是否实际进行了生产转化以及不同的权利主体而产生区别性的市场价值反应效果，以此对专利权进行类型化分析，更有助于如何以“市场”的眼光就专利权民事救济进行完善予以更加科学地探索。

（一）专利权客体差异性对“市场价值”的影响

《专利法》第2条将发明创造区分为发明、实用新型和外观设计，同时基于三类客体研发过程、授权程序、保护期限等诸多方面的差异，就各自所蕴含“市场价值”进行区别化认知。因为专利保护制度本身是对智力创造成果的保护，正是由于发明、实用新型、外观设计在研发过程中所投入人力、物力以及成果转化实际所付出智力创造时间的差异，通常而言，发明专利的难度就本领域技术人员而言，所付出的成本总额会高于实用新型与外观设计，也是因为发明专利的重要性，由此在后续的授权阶段其需要通过形式审查和实质审查两个“漫长”的过程，而实用新型和外观设计仅是进行形式审查。前序授权程序的繁简差异，决定了后续在保护期限上，发明专利权为二十年，而实用新型专利权和外观设计专利权均为十年，因此从鼓励创新、激励创造的视角考量，不同专利客体自身所蕴含的“市场价值”具有与生俱来的差异性，而此方面的不同应当在后续的侵权民事救济中得以体现。遗憾的是，目前多数司法裁判对此鲜有涉及，往往忽视了专利客体自身的区别对权利救济的影响。

另一方面，从权利客体产出成本与转化效益同比发展的视角考量，专利权往往具有初次研发成本高，而经“公开换取保护”后，应用边际成本递减趋零化的发展态势，故此给予不同专利客体适应其研发成本的市场差异化保护，也将有利于鼓励发明者多研发科技价值更高的专利发明，进而促进专利制度的发展和完善。

由此，就不同专利权客体在侵权救济过程中，可以从赔偿计算的方式与永久禁令的适用等方面进行不同模式的救济，即以救济方式的区别性来反作用于专利创造的“高价值性”，形成内外良性的循环体系。

（二）专利权应用阶段差异性对“市场价值”的影响

发明制度的终极目的是为了促进科学技术进步和经济社会发展，而发明专利只有实质投入到市场生产过程中，才能检验其自身实际效用，否则永远束之高阁的“专利”将会远离市场，不仅不会对社会的经济进步与发展产生正面效应，甚至有可能会阻碍市场生产效率的提升，这也是《专利法》存在强制实施许可制度初衷之一。既然发明专利是为了能够实际应用与转化，只有“实践才是检验真理的唯一标准”，同样只有“市场才是评价专利价值最准确的平台”。特别是《侵权责任法》第19条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《侵权责任法》与《专利法》就侵害民事权利救济存在“一般法与特别法”的关系，因此在考量专利权侵权损害赔偿时，亦应当以“损失发生时”为基点予以判断，不同专利权应用阶段的差异性，决定了在判断基点上将会存在时间、地域、市场环境等诸多方面的差异。另一方面，专利权不同的应用阶段可能会对是否采取永久禁令产生实质影响，这主要是从鼓励专利发明具体应用的视角进行的考量，如果本身一项具有市场效用的专利发明，永远静止于专利文本之上，将会是社会资源不当的浪费，并影响市场发展的正向运行。

具体而言，以专利权所要保护的技术方案实际的应用阶段进行划分，可以将专利权所要保护的技术方案区分为未投入、准备实施、实际应用和临近期限届满这四个阶段，不同阶段所折射的在侵权民事救济时的影响的界定介质与市场反应是有所不同的，可以作如下分析：

1.若专利权所要保护的技术方案自其授权后并未投入到市场的实际生产经营活动中，此时他人实施了侵犯该专利的侵权行为，在损害赔偿中应当考量该专利自身的研发难易程度以及研发成本，侵权损害司法认定的基本理念仍“以补偿为主、惩罚为辅”，特别是在权利人的损失、被控侵权人的获利以及许可费均无法确定时，正是基于并未投入生产经营活动中的专利技术自身市场价值的不易确定性以及鼓励专利技术应积极进行实际转化，此时在适用法定赔偿计算方式确定损害赔偿数额时，不应酌定过高的数额，从而可以通过保护结论的差异性鼓励专利应用的市场化。而且就“永久禁令”的适用，可以尝试对初次侵权主体不予禁令规制，给予被控侵权产品适当的过渡期，鼓励被控侵权主体与权利人之间达成涉案专利技术的许可协议，进而实现专利价值的市场化，与市场需求的专利化。

2.若专利权所要保护的技术方案已经进入准备实施阶段的过程中，此时一般情况下，落入涉案专利技术保护范围的被控侵权产品与将要投入市场的“正品”之间具有替代或密切联系，相关产品在市场上若同时出现，可能会对专利权人的“正品”进入市场、占领市场产生较大影响，此时通常应当以判决“永久禁令”为一般，以“永久禁令”排除为特别。关于损害赔偿数额的计算可以通过损失、获利以及许可费的方式优先进行确定，从而与该专利技术的“市场价值”相吻合，避免适用法定赔偿的方式予以确定。

3.若专利权所要保护的技术方案已经在实际的生产经营活动中，所引发的侵害专利权纠纷应当更加忠于市场的实际现状，即应当透过市场的现实状况，区分被控侵权主体为制造者、使用者或是销售者，予以差异化的考量。基于专利的“正品”与被控侵权产品具有直接替代关系的现实情形，此时若无特别情形，就制造者和销售者而言，适用“永久禁令”更加有利于对专利技术的保护，而且可以通过现实专利权人产品销量的降幅程度、市场同类产品的替代可能性以及预期的销售数量等因素对权利人损失进行计算，在此情况无法查明的情况下，被控侵权人的获利亦应当予以重点考量。而对于使用者而言，可以通过考量“永久禁令”实施后的利益分析，在合理平衡各方实际经济损失的基础上，有条件的予以排除适用，而损失的计算则可以通过购买正品的价格直接予以确定，回归司法认定损害赔偿“补偿为主、惩罚为辅”的基本理念。

4.若专利权所要保护的技术方案已经临近到期日，即仅有不足一年的时间期限，此时从专利对市场生产经营的影响程度以及专利权人预期的损失而言，可以在提高赔偿数额的基础上，不予判决“永久禁令”，因为对于即将进入公有领域的专利技术方案而言，对权利人有效的救济可能以“货币”的形式予以补充更为有效。

（三）专利权人主体差异对“市场价值”的影响

就专利技术本身而言，其在市场流通过程中最大经济收益主体可能并非研发者，即发明人本身，因为只有最接近市场的经营主体才是市场最大的赢家，而且不同的专利权人基于自身身份的差异性，其通过相同专利技术所实现的“市场价值”亦是存在不同的路径与方式。按照专利权人与生产经营领域的“远近”关系，可以按照“研发者、应用者、商业运营者”进行三类划分。

关于研发者，其实际是将专利技术从无到有的缔造者，此时研发者可能本身系具有技术应用转化能力的主体、可能是需要与他人进行合作转化的主体、亦可能是通过许可或转让获取专利中所蕴含经济价值的主体，但是无论何种方式，在计算损害赔偿数额时应当将研发成本予以考量，因为这是研发者最直接的智力与物力投入。应当注意的是，所谓“研发成本”既包括了实际投入也包括可以量化的时间损耗，此时可以通过平均时间投入换算单位时间价值，需求客观化的研发成本确定。关于是否适用“永久禁令”救济，则需要以专利技术在市场实际运行的阶段予以分析，从而实现整体保护模式的平衡。

关于应用者，基于其系实际将专利技术投入到生产运行之中的主体，同时也是市场实际运营情况的最熟悉者，故此被控侵权产品的出现对于应用者自身商业价值的实现所产生的影响较之研发者和商业运营者更为直接，此时对其保护的力度应当较之另外二类主体更为严格，通常情况下，应当适用“永久禁令”予以规制，而且在损害赔偿数额计算方面应当择其数额较高之计算方式为之，进而实现强化保护的司法导向。

关于商业运营者，本身并非专利技术的直接实施者，其通过独占许可或者受让的方式获取专利权，并通过再许可的方式实现商业利益的最大化。例如在通讯领域出现的标准组织，通过专利池的方式一揽子进行授权，避免专利实施者逐一谈判许可所额外增加的成本支出，一方面有利于专利技术的整体实施和应用；另一方面也存在此类商业运营者漫天要价，不当提高价格，进而使终端产品价格虚高的情形。因此，对该类权利主体在专利侵权救济中的考量，应当注重侵犯专利之外是否存在通过谈判使专利实施主体存在显失公平，或者以诉讼手段获取天价许可费等情形，若存在上述情形，则应当不给予其“永久禁令”救济，而通过赔偿方式予以确认，使各方可以回到理性的谈判中，进而实现专利技术成果的实际应用与推广。

二、民事侵权救济方式与专利权保护价值的内在联系

《侵权责任法》第15条规定了八种承担侵权责任的主要方式，不同承担责任的方式其所蕴含的价值理念与设置目的既存在联系亦存在区别，正确理解不同责任承担方式项下的具体内涵，才能有效实现与专利权保护设定的价值追求相契合的目标，进而从全方位完善专利权民事救济方面作出有效的探索。

（一）民事侵权救济方式的目标分析

《侵权责任法》所设置的民事侵权救济方式所实现的终极目标，可以从“积极”与“消极”二个层面进行认知。就其“积极”目标而言，系为了预防侵权行为的发生，使权利人通过法律预设的救济方式弥补自身因侵权所遭受的损失，但是“破镜难以重圆”，显然就侵权的救济在现实中是难以恢复至“未侵权”之前的客观状态。法治的进步绝非以司法纠纷数量的高低进行评判，而是努力以降低侵权行为发生的概率为法律施行的真正追求。就“消极”目标而言，则是对违法行为予以严格的制裁，使侵权者付出相应的市场代价，进行通过对合法权益的有效“救济”，来“修补”“威慑”已经被破坏的权利义务关系，以及避免即发违法行为的发生。正是民事救济方式存在“积极”与“消极”二个层面的目标追求，才决定了在司法认知过程中应当以“消极”目标为手段，努力促成“积极”目标的实现。

关于《侵权责任法》第15条所规定的八种侵权责任承担方式，以其不同的设置目的，可以具体分为三个类型：第一类，以物权请求权为基础的权利救济，即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产和恢复原状，此五种方式均是对已经发生或即发侵权行为的规制，目的是消除对将要或已发侵权行为对合法权益的损害，使权利客体回归至合法所有人控制之下；第二类，以债权请求权为基础的权利救济，即赔偿损失，此种方式系通过补偿性为基本原则，填平权利人因侵权行为所遭受的财产损失，通过一般等价物即“货币”予以弥补；第三类，以权利主体的名誉遭受损害为基础的权利救济，即赔礼道歉、消除影响和恢复名誉，此种方式是以对权利主体心理层面或社会评价层面受到损害为要件，当侵权行为能够以“货币”予以衡量及弥补时，则无须以精神抚慰的方式适用救济。

基于对上述三类侵权责任承担方式的分析，考虑到专利权更多体现为智力创造成果对社会科技进步的贡献，其中财产属性的因素更加突出，故而知识产权也可以纳入到支配性财产权的范畴，同时由于知识产权的无形性，对返还财产和恢复原状可能并无现实的需求，因而在具体适用承担侵权责任方式时，可以停止侵权、排除妨碍、消除危险、赔偿损失为主，严格适用赔礼道歉、消除影响和恢复名誉，除非确因侵权行为使专利权人的名誉、社会评价遭受难以弥补的“内心伤痛”。

（二）专利权保护价值的理性认知

专利权的保护是基于其自身外部性的增加以及避免“公地悲剧”再现孕育而生的，即当维护专利技术的内在投入成本小于其外在市场价值时，必然就需要通过制定具体的规则实现对收益市场价值外溢的合理分配。同时，既然专利技术存在与生俱来的研发成本高，后续使用、复制的边际成本递减的自然属性，为了防止经营主体均“不劳而获”的对某项专利技术予以“免费”使用，而打击技术创新的源动力与积极性，故专利保护制度的设置势在必行。因此，专利权保护制度设置初衷可以归结为其外部性的增加与“公地悲剧”再现。

然而现代专利制度的发展更加突出“创新”与“转化”的目标，一方面只有不断的激励人们的智力创造热情，才是实现社会不断进步的基石；另一方面只有合理的将技术转化为现实的生产力，才能真正服务于科技的进步。纵观2000年修正的《专利法》与2008年修正的《专利法》，更加凸显了以下三个方面的价值理念：

1.从保护专利权本身向保护专利权人的转变。2000年修正的《专利法》第1条规定，为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造；而2008年修正的《专利法》第1条规定则表述为，为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造。上述条款行文上的变化，“体现出我国对专利制度属性和作用的认知有了进一步深化”，①尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第10页。既然法律本身强化对权利人保护的理念，因而在具体的责任承担方式的选择和适用时，就应当考虑不同类型权利人自身利益实现方式的差异而呈现的区别性。

2.鼓励专利技术的市场应用与开拓创新。《专利法》将推动发明创造的应用，提高创新能力作为立法的宗旨，可见对专利技术的有效转化、应用的重视程度。一方面从司法的视角应当加强对专利权的保护；另一方面可以尝试规定更多的免除“永久禁令”或者增加适当“宽限期”的裁判方式，以促成真正需要实施者享有合法授权的路径。毕竟专利权不同于著作权，其创造者将专利技术用于自我欣赏的情形是较为罕见的。

3.强调利益平衡与公共利益的兼顾。专利权具有私权属性，但是又不能否定其对科学技术进步和经济社会发展的重要影响，因此在私权保护的同时，如何平衡实施者、销售者、使用者等各方利益，作出符合社会效益最佳的优选方案，也是应当在侵害专利权民事救济中予以考量的重要内容。对此问题的认知，在司法实践中已经初见端倪。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条第1款规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。第26条规定，被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。上述司法解释均对“永久禁令”的例外作出了法律规范层面的指引，由此在具体的司法实践中可以基于上述的规定，有条件地探索更加合理、广阔的适用例外情形。

三、民事侵权救济方式对专利权保护的影响

民事侵权救济的基本方式均具有各自的适用条件与适用情形，并且按照“特别法优于一般法”的基本适用规则，当《专利法》对侵害专利权救济方式已经存在明确规定的情况下，应当优先予以适用，按照司法实践中对侵害专利权民事救济方式的梳理，基本可以分为以下四种情形：

一是行为保全（即临时禁令）。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》对此已经进行了相应规定，就其适用的考量要件可以从以下六个方面予以判断：1.原告胜诉的可能性，即原告主张被告侵权的事实是否能够成立，从定性上予以考虑是否可以支持原告的诉讼请求；2.涉案专利技术权利状态的稳定程度，虽然在侵害专利权纠纷中并不完全依赖于国家知识产权局出具的专利检索报告，但是经过初步听证或者被告有充分理由使人民法院足以相信涉案专利技术存在不稳定情形的，对临时禁令可以不予支持；3.若不采取临时禁令，则专利权人的损失无法弥补，也就是当专利权人因涉案被控侵权行为的损失可以及时弥补或者确定的情况下，一般亦不宜适用临时禁令；4.被控侵权人缺乏足够的执行能力，即使判决支持原告的诉讼主张，在执行阶段无法实现判决给付金钱义务的履行；5.损害程度的对比结论，当采取临时禁令使被控侵权人所遭受的损失小于或等于，不采取临时禁令给专利权人所造成的损害，此时可以适用临时禁令；6.采取临时禁令对公共利益是否会产生负面影响，公共利益的考量对临时禁令的适用具有“一票否决”制，任何行为的行使当可能对公共利益产生不利影响时，均应“让位”于公共利益本身。在侵害专利权民事救济时，对临时禁令的采取亦可以基于上述六方面的要件进行分析认知，从而决定是否进行司法规制。

二是永久禁令。基于知识产权具有支配性财产权的属性以及专有性，一般情况下被控侵权主体应当停止侵害专利权的行为，但是诚如上文所述，若在特定条件下使用人支付了合理对价，或存在损害公共利益的，或是存在权利人滥用权利，导致恶意诉讼的，在此情形下均可以作为“永久禁令”排除的例外情形予以考量。其中关于权利滥用可以借鉴《民法总则》第132条的规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，作为适用的指引性规定，进而根据司法实践的具体情况予以合理分析适用。

三是损害赔偿。《专利法》第65条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。上述法律已经将侵害专利权的损害赔偿计算方式明确规定了计算顺序，但是其整体的赔偿规则仍然应当坚持以“补偿为主、惩罚为辅”的司法理念，在该理念的指导下，对《专利法》第65条所规定的依此四种计算方式可以做如下细致认知。实际损失就是在能够确定权利人因侵权行为所遭受的损害时，通过填平原则的方式予以弥补，此种方式对权利人的损失救济最准确与合理；所获利益就是在权利人实际损失难以确定的情形下，以“不当得利”返还的民法理念，由被控侵权主体将所获得收益交付于权利人，此时应当注意对因实施涉案专利技术所获得收益，同被控侵权主体基于其他商业运营所获得收益之间的剥离，避免将具有合同约定或法律规定的收益全部归于权利人名下；参照许可费予以计算，“在上述两种方法都难以确定的时候，基于侵权人不应比合法状态下处境更优的原则，以该知识产权在正常许可状态下可以同比计算的许可费为基础，以该许可费的一倍以上作为被侵权人的损失”；①最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第151页。法定赔偿，当前述三种计算方式均无法确定时，则根据涉案侵权行为的具体情节等因素，在法律规定的数额范围内予以酌情确定。在侵害专利权纠纷中，应当注意如何定位自由裁量性赔偿，即当涉案被控侵权行为所发生的实际损失或所获得的利益明显高于法定赔偿所确定的数额时，但涉案证据有无法确定具体损失或收益的具体数额，此时通过裁判者的自由心证和在案证据确定具体赔偿数额的方式。对自由裁量性赔偿司法实践中存在不同认知，有裁判者认为其是独立于《专利法》第65条所规定的计算方式之外新型的形式，对此应当如何准确理解，在下文具体的完善建议中将予以论述。同时，中国在民事诉讼程序中并未设置证据开示制度，特别是基于企业财务制度发展并不完备，如何对被控侵权主体对外夸大性商业宣传行为与无法提供相关企业财务账簿所导致法律后果进行合理分配，亦是值得确定的问题。

四是消除影响。此种救济方式系对因侵权行为确系对专利权人商业信誉或商品声誉造成社会负面评价所进行的挽救，通常情形下，在专利侵权纠纷中若能够通过财产给付予以弥补的损失，一般并不涉及采取消除影响的方式，除非却因被控侵权产品自身缺显，导致专利技术在使用过程中对消费者造成重大损失，引起社会一定范围内负面评价的情形，除此之外，并无适用的必要。

四、专利侵权救济规则完善的建议

基于上述对专利侵权民事救济方式的分析，可以从行为救济与财产救济二个维度对该项制度予以司法适用与立法探索“双轨制”的完善。

（一）在侵害专利权民事救济中“禁令”规则完善的思考

1.临时禁令的谦抑适用规则。如前所述，诉前禁令的适用在某种程度上已经向被告“宣告”了案件的裁判结论，并且社会所折射的效果更加凸显，因此决定其适用要件应更为严格。在适用过程中应当按照司法解释所归纳的六方面要件予以参照适用，避免不当扩大适用范围，造成诉讼之外不可挽回的损失。

2.永久禁令适用例外的扩张情形。通常而言，专利权作为专有性财产权，在未经权利人准予的情形下，被控侵权人应当承担停止侵权的民事责任，但是考虑到专利技术本身的价值在于转化和应用，故是否应当一概确认“永久禁令”可予反思。同时，在确认“永久禁令”的问题上在中国域外地区的司法判例上也存在不同认知，因此也为该规则的探索预留了空间。特别是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条第1款及第26条均对“永久禁令”排除适用作出了相关规定。从侵犯权利权的主体分析，相比于制造者、销售者而言，使用者仅是基于自身生产经营活动中的所需，利用蕴含涉案专利技术的产品实现其生产经营所需，损害影响范围较为有限与静态，因此在其主观上无过错、客观上已经支付合理对价的情形下，从打击专利侵权的源头考量，可以免除“永久禁令”的民事责任承担。

关于上述司法解释第26条基于利益平衡，对国家利益、公共利益的维护而作出的“永久禁令”排除情形，在司法实践中可以将有损于中国政治、经济、军事等安全的；可能导致公共安全事件发生的；可能危及公共卫生的；可能造成重大环境保护事件的；可能导致社会资源严重浪费等情形作为具体的情形。在此需要特别指出，针对推荐性国家、行业或者地方标明等所涉及的标准必要专利纠纷，应当以专利权人是否存在故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务为是否适用“永久禁令”的前提要件，进行具体判定。

（二）在侵害专利权民事救济中“损害赔偿计算”规则完善的思考

1.建立“补偿为主、惩罚为辅、鼓励运用、提升转化”的价值取向。在规则的架构过程中，不应局限于单方利益的过度保护，法律制度本身就是衡平各方利益的最优选择，因此正确的价值追求决定了该中心立意下所衍生各项规则的科学性与可行性。目前中国的司法制度在民事侵权责任的损害赔偿计算中，坚持以“补偿为主、惩罚为辅”的基本原则，特别是在专利制度中，假设以“惩罚性”赔偿作为基本的适用方式，则可能导致现实中专利权人不再通过授权许可的方式就专利技术进行“变现”，而是以“惩罚性赔偿”进行“寻租”，从而获取更大的经济利益，该“投机”行为的扩散，必然造成对社会科技创新的严重阻碍，因此“补偿、填平”仍然应当为司法裁判中损害赔偿的基本适用理念。同时，在“永久禁令”适用的考量时既然融入了对专利技术“运用和转化”的考量，则在损害赔偿过程中，针对专利技术不同的应用阶段，可以在赔偿数额上进行差异化对待，从而引导专利技术的现实应用，对此前文已经论述，在此不再赘述。

2.严格适用赔偿顺序法定原则，建立选择适用的合理说明规则。中国司法审判中对法律规范的理解应当坚持文义优先的规则，这样才能确保法律适用的稳定性、预期性和安定性，因此在《专利法》第65条已经明确规定了损害赔偿计算的适用顺序的情况下，“在确定专利侵权赔偿数额时，应依次使用上述计算方法”。①安建：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2009年版，第138页。然而，由于专利权人自身主体的差异性以及专利技术不同应用的阶段性差异，显然并不能实现理性状态下实际损失、所获利润或者许可费均能明确固定，在此情形下，所谓适用顺序的法定原则并未一味恪守只能选择在先顺位的计算方式。当专利权人跳跃性选择后续计算方式时，应当尤其说明选择适用计算方式的合理事由和原因，而不因不问缘由，简单任意选择性适用，使法律规定形同虚设，若司法者在执行法律的过程中，亦成为立法者，则对法治进程的建设破坏是无法估量的。

3.确立“近因”规则。由于被控侵权产品可能涉及成百上千个技术方案的组合，因此在考量涉案专利技术对被告获利的影响时，应当横向考量被控侵权产品中不同专利技术各自对产品营业利润的贡献比率，按照“近因”原则，合理划定损害赔偿的计算方式，避免将其他专利技术的贡献简单作为被控产品的营业利润予以计算。

4.损害赔偿方式封闭性规定与计算手段多样性的开放。《专利法》第65条对损害赔偿方式进行了封闭性的规定，在司法实践中不宜再创设额外方式进行引入。然而在赔偿方式作出了封闭性的同时，并未限定在具体损害赔偿方式之下的计算手段要拘泥于成规模式，因此也未自由性裁量赔偿的适用提供了制度上的可能，然而在司法裁判的认定上对此应当予以区分。

5.损害赔偿证据认定“客观化”规则。基于专利侵权赔偿数额所涉及的证据认定规则，并未有异于民事纠纷中其他类型的证据情形，故应当恪守《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第105条的规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。同时，作为主张损害赔偿的一方当事人即专利权人应当负有举证证明责任，在其完成了初步举证责任后，即通过自身努力已经积极予以证明的情况下，若被告对此予以反驳，则应当承当相应举证责任，应避免出现在对侵权事实完成举证后，将损害赔偿的举证责任直接转移至被告处情形的发生。此中应当对被告在商业宣传中的相关信息进行真实性甄别，商业宣传过程中允许使用夸张、夸大等修辞方式，不应在损害赔偿中违背基本商业宣传的行业习惯，对明显属于“合理吹牛”的成分也简单划入到损害赔偿计算的考量因素之中。

6.举证妨碍制度的普遍适用规则。虽然《专利法》第65条并未规定在损害赔偿时举证妨碍推定规则，但是在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条中已经对此予以了明确规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第65条第1款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。然而在适用过程中，如何判断侵权人是否实际掌握相关财务资料，虽然我国会计法对企业应当保存财务原始凭证等资料作出了明确规定，然而现实的商业运营中，企业自身财务配套机制的不健全性是不言自明的，此时是遵循客观的市场环境进行具体认定，还是应当按照其他部门法的规定推定被告应当掌握，就需要进行整体性的衡量与评价。从建立中国诚信、优质营商环境的长远目标考量，既然《会计法》等已经对企业法人经营主体应当保存的财务资料作出了明确规定，此时企业法人经营主体未履行相关法定义务，其应当在其他程序中为此承担相应的法律后果。然而对于非企业法人主体的被控侵权主体是否持有相关财务资料，则应当针对具体案情、当事人的规模以及经营状态、方式予以个案认定。

7.“约定赔偿数额”的不宜变动规则。若专利权人与其他主体对预期所发生的侵害专利权行为作出了赔偿约定，基于双方主体的心理预知状态、专利权的无形性以及加大专利权保护的基本理念，即使被告主张依据《合同法》第114条予以调整，人民法院对此不应当支持。

8.“惩罚性赔偿”限缩适用的立法尝试。《商标法》第63条第1款规定了“惩罚性赔偿”，从商标权与专利权均为工业产权的属性分析，在侵害专利权纠纷的案件中同样存在可以予以适用的空间。在具体的适用要件上可以参照《商标法》的具体规定，以被控侵权人主观上具有“恶意”为要件，即应当是“明知”的情形，而不宜包括“重大过失”的范围。同时基于上文的理由，“惩罚性赔偿”仅是在特殊情况下采取的“威慑性”制度，不应成为损害赔偿中普遍适用的规则。